Sentencia Penal Nº 8/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 85/2018 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sección de Apelaciones - Sala de lo Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN SENTENCIA P.A. NÚM. 85/18
Audiencia Provincial de Barcelona Sección 21ª - P.A. núm. 54/17
Juzgado de instrucción núm. 2 El Prat de Llobregat - D.P. núm. 650/16
SENTENCIA NÚM. 8/2019
Presidente :
Excmo. Sr. D. Jesús M. Barrientos Pacho
Magistrados :
Ilma. Sra. Dª Mercedes Armas Galve
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, a 21 enero 2019.
VISTO por la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña, integrada por los magistrados expresados al margen, el Rollo núm. 85/2018 formado para resolver
el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Dª. María Elena Movilla Blanco, que actúa en la
representación procesal de D. Hugo , de nacionalidad brasileña (PAS núm. NUM000 ), con firma de la letrada
Sra. Dª. Patricia Cánovas Canalda. El recurso ha sido interpuesto contra la sentencia dictada en fecha catorce
de septiembre de dos mil diecisiete por la Sección Vigésimo primera de la Audiencia Provincial de Barcelona ,
en su Rollo de Procedimiento Abreviado núm. 54/2017, por la que se ha condenado al recurrente como autor
responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancia de las que causan grave daño a la salud
en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia e circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal. El Ministerio Fiscal se ha opuesto en la instancia a la estimación del recurso.
El acusado se halla en situación de prisión provisional por razón de las responsabilidades derivadas
de la presente causa desde que la misma fuera dispuesta en 12 diciembre 2016, habiendo sido prorrogada
por un auto de la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 5 noviembre 2018 hasta la
mitad de la pena impuesta en la instancia, en concreto hasta el 10 diciembre 2019.
Ha sido designado ponente el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio, quien expresa
el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se ha dictado con fecha 14 septiembre 2017 la sentencia recurrida, en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' FALLO : Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, don Hugo , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancias o productos que causen grave daño a la salud del artículo 368 párrafo primero en relación con el artículo 369.1.5ª, ambos, del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena privativa de libertad en forma de prisión de SEIS AÑOS y UN DÍA, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 100.000.- euros y al pago de las costas procesales que hubieren podido devengarse a su instancia en la substanciación de la presente causa.

La Sala acuerda que no ha lugar a la sustitución de la pena de prisión impuesta por la de expulsión del territorio nacional.

Provéase respecto de la solvencia del condenado .'

SEGUNDO.- Después de haber sido notificada dicha resolución a las partes y de haber intentado infructuosamente la representación procesal del condenado la interposición de un recurso de casación siguiendo las indicaciones erróneas contenidas en la sentencia, finalmente, ha interpuesto en tiempo y forma un recurso de apelación, al amparo de lo previsto en el art. 846.ter LECrim en relación con los arts. 790 a 793 LECrim -aunque sin citarlos-, fundado en dos motivos: por infracción de precepto legal , en concreto, por indebida inaplicación del art. 21.4ª CP ; y por infracción de precepto legal , en concreto, por indebida inaplicación del art. 21.1ª CP en relación con el art. 20.5ª CP , en atención a los cuales solicita que se proceda en esta alzada a la revocación de la sentencia recurrida con emisión de una nueva por la que se condene al recurrente por el delito contra la salud pública a que se hace referencia en ella, pero con la concurrencia de la atenuante simple de confesión y la eximente incompleta de estado de necesidad, a la pena de un año y seis meses de prisión, sin contemplar la imposición de una pena de multa.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto a la estimación del recurso.



TERCERO. - Recibidas las actuaciones y registradas en la Secretaría de esta Sala, tras la designación como ponente del Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio conforme al turno de reparto previamente establecido, por una providencia de 10 enero 2019, no habiendo solicitado la celebración de vista del recurso ninguna de las partes y, en cualquier caso, no considerándola necesaria esta Sala, se dispuso señalar el día 21 enero 2019, a las 10,00 horas, para su deliberación, votación y fallo, que efectivamente tuvieron lugar en la fecha fijada conforme a los preceptos correspondientes de la LECrim y de la LOPJ.



CUARTO. - La sentencia recurrida contiene el siguiente relato de hechos que se declaran probados, a saber: ' Se declara probado que el acusado, don Hugo , nacional de Brasil, con pasaporte brasileño NUM000 mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 12 de diciembre de 2016, sobre las 14:50 horas del día 10 de diciembre de 2016 llegó al aeropuerto de Barcelona, sito en El Prat de Llobregat, tras realizar el itinerario Sao Paulo-Barcelona, en el vuelo NUM001 de la compañía aérea LATAM.

El acusado, don Hugo , llevaba consigo una maleta facturada a su nombre en cuyo interior, en un doble fondo en la parte inferior, escondía sustancia estupefaciente.

La sustancia incautada, que tras los análisis pertinentes resultó ser cocaína, tenía un peso neto de dos mil seiscientos gramos con trescientos miligramos gramos (2.600,3) con una pureza del 83,8% y una cantidad de cocaína base de dos mil ciento setenta y ocho (2178) gramos.

Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y hubiera alcanzado en el mercado clandestino el valor de setenta y cinco mil cuatrocientos noventa y tres (75.493) euros .'

Fundamentos

PRIMERO. - Se ratifican los hechos declarados probados en la instancia, por ser conformes a Derecho, sin perjuicio de las correcciones que, en su caso, se considere necesario efectuar en los siguientes fundamentos.



SEGUNDO. - 1. La sentencia dictada por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha condenado a D. Hugo como autor responsable de un delito conta la salud pública relativo a una sustancia de las que causan grave daño a la salud ( art. 368.1 CP ), en cantidad de notoria importancia ( art. 369.1.5ª CP ), a la pena de 6 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 100.000 euros, así como al comiso de la droga y de los efectos intervenidos (una maleta).

La prueba de los hechos radicó en el hallazgo de unos 2.178 gramos de cocaína base en un doble fondo de la maleta que el acusado transportaba a su llegada al aeropuerto de El Prat de Llobregat en un vuelo procedente de Sao Paulo (Brasil), tras la inspección de la misma efectuada por los agentes de la Guardia Civil con indicativos profesionales NUM002 y NUM003 , que declararon en el juicio oral que se fijaron en ella porque el perro entrenado para detectar droga que conducía el primero de ellos señaló el equipaje del acusado, mientras el segundo se encargó, en presencia de aquel, de extraer de su interior las dos ' planchas ' en que venía camuflada la sustancia.

A los testimonios de dichos agentes, se sumó el informe pericial de la sustancia elaborado por el INTCF (fol. 175-177), que detectó la cocaína y estableció que su peso bruto - 2.600,3 gramos- y su pureza -83,8% ±2,6%- eran los descritos en los hechos probados, y al que, ante la ausencia de impugnación, se le reconoció el valor documental que prevé el art. 788.2 LECrim .

Además, el acusado reconoció los hechos en el acto del juicio oral, así como que llevó a cabo el transporte aéreo de la droga a gastos pagados y a cambio de 7.000 euros que esperaba recibir en compensación, aunque dijo desconocer la naturaleza de la droga que llevaba y su cuantía, así como la identidad de las personas que le encomendaron el transporte de la sustancia y la de sus destinatarios.

Su defensa, por tanto, admitió la comisión del delito y se limitó a solicitar la aplicación de la atenuante simple de confesión ( art. 21.4ª CP ), con fundamento en el hecho de haber admitido su culpabilidad y en el de haber facilitado a la Policía la contraseña de su móvil para que pudieran inspeccionarlo; así como la de la eximente incompleta de estado de necesidad ( art. 21.1ª CP en relación con el art. 20.5ª CP ), debido a los notables apuros económicos por los que pasaba su familia -su actual mujer y un hijo de ella, de cuya manutención se encarga él, tenían serios problemas de salud que exigían tratamiento médico y farmacéutico para los que no carecían de la cobertura de un seguro-, aceptando una pena de un año y seis meses de prisión como máximo.

En la sentencia recurrida (FD6), sin embargo, se descartó la aplicación de ambas circunstancias, en el caso de la atenuante de confesión , porque el acusado solo admitió su culpabilidad después de ser detenido e intervenida la droga por la Policía y, además, en ningún momento admitió conocer que se tratara de cocaína en una cantidad tan importante; y, por lo que se refiere al estado de necesidad incompleto, porque, además de considerar que no había ninguna ' prueba objetiva ' de los supuestos problemas económicos alegados por el acusado ni de la concurrencia de ' un peligro inminente para la vida de las personas como fundamentador de un presunto estado de necesidad incompleto ', el tribunal estimó que dichos problemas no constituían uno de los ' supuestos muy extremos ' de penuria a que se refiere la jurisprudencia para poder apreciar la circunstancia invocada, a pesar de lo cual aceptó poner la pena mínima solicitada por el Fiscal, por considerarla ' proporcionada...teniendo en cuenta las circunstancias de los hechos y las personales del acusado quien no era el destinatario de la droga sino un correo y quien se encuentra en una situación económica y familiar precaria en los términos ya apuntados ' (FD7).

2. El recurso de apelación interpuesto por la representación del condenado en la instancia contiene, como dijimos, dos motivos de impugnación.

En el primero de ellos, el recurrente considera que, aunque la admisión de su culpabilidad se efectúa por el acusado después de ser detenido y de ser hallada la droga, ello carece de trascendencia porque la atenuante que se solicita lo es con carácter ' simple ' y no como ' muy cualificada ', y porque la confesión fue realizada ' de forma espontánea, con plena claridad, sin tapujos, reconociendo el delito ante los agentes de la Guardia Civil y, lo que es más importante, sin asistencia letrada... y con ánimo colaborador ', sin esperar obtener ' ninguna clase de trato procesal favorable ' y manteniendo esa versión hasta el final, sin que pueda tomarse en consideración que dijera no saber qué tipo de droga y cuánta llevaba en la maleta, teniendo en cuenta que, en este tipo de hechos, los ' jefes... se aprovechan de ellos, muchas veces bajo amenazas a ellos o a sus familiares, como en el presente caso '.

En el segundo motivo, el recurrente denuncia que no se haya tenido en cuenta que el acusado actuó en la forma en que lo hizo a fin de proteger ' un bien superior para él... la salud y la vida de su hijo pequeño ', teniendo en cuenta que ' está aquejado de una grave enfermedad, al igual que su mujer, y que la sanidad pública en Brasil es inexistente o cuanto menos no sufraga los tratamientos para estas dolencias ', razón por la cual debería apreciarse en este caso al menos ' una atenuante simple ', a la vista de que los documentos aportados por la defensa acreditan dichos extremos y que se trata de ' una situación límite... aunque sea únicamente en forma de atenuante analógica ', que encuentra encaje en la jurisprudencia.



TERCERO. - 1. Por lo que se refiere al primer motivo, la posibilidad de que la colaboración prestada por el acusado con la investigación del delito por el que ya haya sido detenido pudiera ser apreciada como circunstancia atenuante analógica ( art. 21.7ª CP ) -teniendo en cuenta que la iniciación de las diligencias policiales excluyen la posibilidad de que sea apreciada en la forma propia prevista en el art. 21.4ª CP (cfr.

SSTS2 268/2016 de 5 abr . FD6, 635/2018 de 12 dic. FD4; AATS2 956/2017 de 1 jun . FD3, 1520/2017 de 16 nov. FD2, 1475/2018 de 29 nov. FD1)-, como hemos dicho en otros supuestos parecidos (por todas, la SSTSJCat 21/2016 de 7 jul. FD7, 27/2017 de 8 sep. FD7) en los que resumimos la doctrina del TS, pasa por la observancia de las siguientes reglas: no existe razón de política criminal alguna que justifique que siempre que un imputado confiese su autoría o participación en el delito del que se le acuse deba ver atenuada su responsabilidad criminal; a efectos de su apreciación analógica, se admite que la confesión pueda efectuarse con posterioridad al momento previsto en el art. 21.4ª CP , siempre que sea seria, eficaz y relevante para el descubrimiento o la investigación de los hechos y de la participación de otros posibles culpables; no es relevante el reconocimiento de lo que ya ha sido descubierto o de lo que inmediata e inevitablemente va a ser descubierto por la autoridad o sus agentes; y la veracidad sustancial de la confesión representa un presupuesto material indispensable asociado en todo caso a la aplicación de la atenuante de confesión, ya sea propia ya sea analógica, de manera que se exige que, en lo esencial, el confesante se atribuya, sin propósito exculpatorio y sin añadir elementos distorsionantes de lo realmente acaecido, la materialización de los hechos investigados, rechazándose la atenuación cuando se ofrezca una versión distinta de la que sea reflejada en el factum de la sentencia condenatoria.

Partiendo de dicha doctrina, la admisión de la autoría de un delito contra la salud pública ante la Policía por el portador de una maleta interceptada en un aeropuerto -precisamente, el de Barcelona- con más de 2.000 gramos de cocaína en su interior no permite la apreciación de la atenuante de confesión, ni siquiera con carácter analógico, cuando ' el acusado negó conocer nada relativo a la droga que portaba en su maleta al tiempo que no ofrece ningún dato relevante que hubiese permitido dirigir la investigación hacia personas determinadas como implicadas en el dispositivo dirigido a introducir la droga en España ' ( ATS2 1822/2012 de 22 nov . FD1.B) En el presente caso, para negar conocer la identidad de la persona o personas que le encargaron el transporte de la droga, el acusado se escudó en que recibió la encomienda mediante un simple y anónimo mensaje telefónico (wasap) y que le hicieron entrega de la maleta con la droga y el dinero para los gastos del viaje (1.000 euros) dejándoselos en un parquin, escondidos entre dos coches. Por otra parte, al llegar a Barcelona una persona desconocida debía contactar con él -por medio de un wasap- para comunicarle el lugar donde dejar la maleta con la droga.

Pues bien, esta forma de proceder no solo no es creíble en el caso de una persona normal, que además -en contra de lo que hace constar su defensa en el recurso- no dice que hubiere recibido amenazas o que se hubiera visto coaccionada para llevar a cabo el transporte de la droga o para no revelar la identidad de sus mandantes e incluso negó a preguntas de su abogada saber si sufriría represalias por la pérdida de la sustancia, sino que lo es mucho menos en el caso del acusado que en el juicio oral dijo que su padre es policía en Brasil.

Por tanto, por un lado, nada de lo que dijo el acusado tras su detención y el hallazgo de la droga ha tenido la más mínima repercusión en la investigación de los hechos y, por otro lado, su conducta procesal aceptando la autoría del hecho se ha visto ya suficientemente recompensada con la imposición de la pena en su grado mínimo, razón la cual debe desestimarse este motivo del recurso.

2. Por lo que se refiere al segundo motivo, existe abundantísima y uniforme jurisprudencia que excluye, con carácter general, la aplicación de la eximente -completa o incompleta- o la de la atenuante analógica de estado de necesidad en los delitos contra la salud pública, por razón de la calidad del bien jurídico susceptible de ser lesionado y la desproporción de los bienes en conflicto (vid. entre otras las SSTS2 416/2012 de 30 may .

FD2, 450/2013 de 29 may. FD2, 945/2013 de 16 dic. FD15 y 636/2016 de 14 jul. FD16), al entender que la alegación de la ' penuria económica ' para justificar la necesidad de realizar viajes aéreos internacionales con el objeto de transportar y difundir sustancias estupefacientes para conseguir dinero como contraprestación a dicho traslado a fin de subvenir a necesidades personales perentorias -' como pueden ser apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares cercanos ' ( AATS2 83/2017 de 24 nov ., 956/2017 de 1 jun . FD1, 1520/2017 de 16 nov. FD3, 1458/2018 de 11 oct. FD2)-, no la justifican, debido a que este tipo de exención o, en su caso, de atenuación de la responsabilidad criminal requiere en cualquier caso que el mal que se trata de evitar sea real, grave, actual e inminente y exige también la comprobación del agotamiento de todas las posibilidades lícitas para soslayar ese mal que se quiere evitar antes de acudir a la vía delictiva, ' pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido; de un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, que se expandan impunidades inadmisibles, con quiebra de la seguridad jurídica, si se admitiese que cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito ' ( ATS2 956/2017 de 1 jun . FD1).

En el presente supuesto, no se acreditó en el acto del plenario -que es donde debería haberse hecho- de forma suficiente la situación de penuria económica alegada por la recurrente ni el hecho de que tuviese a su cargo a un hijo necesitado y a una mujer enferma sin cobertura sanitaria y, como es sabido, la carga probatoria de las circunstancias modificativas de la responsabilidad compete a la parte que las alega y deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (cfr. STS 467/2015 de 9 jul . FD2).

Y aunque no se entendiera así y pudiera darse la razón a la defensa sobre la prueba de las necesidades económicas alegadas por el acusado, también debería denegarse la concurrencia de esta circunstancia eximente -aunque fuera como atenuante analógica-, ya que los bienes en conflicto se encuentran en absoluta desproporción, en cuanto que para atender una situación relacionada con la falta de los fondos necesarios, se crea un riesgo para la salud de un alto número de potenciales consumidores, que, en el presente caso, si se toma en consideración la cantidad de droga intervenida, podría haber llegado a ser muy elevado.

En consecuencia, se desestima asimismo este segundo motivo de apelación.



CUARTO. - Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

En su virtud,

Fallo

La SECCIÓN DE APELACIONES de LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA ha decidido: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Hugo contra la sentencia dictada en fecha catorce de septiembre de dos mil diecisiete por la Sección Vigésimo primera de la Audiencia Provincial de Barcelona , en su Rollo de Procedimiento Abreviado núm. 54/2017; y, por tanto, CONFIRMAR íntegramente la referida sentencia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, al amparo de lo prevenido en el artículo 847.1 a) 1º de la LECrim . Una vez firme la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al tribunal de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior Sentencia ha sido leída y publicada el día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala, doy fe.