Sentencia Penal Nº 8/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 248/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
NDH
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0130193
Procedimiento sumario ordinario 248/2019
Delito: Homicidio
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 1881/2018
PONENTE: PESTANA PEREZ
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey
la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 8/2020
ILTMOS. SRES.MAGISTRADOS
D. JUAN JOSE LOPEZ ORTEGA
D. MARIO PESTANA PEREZ
D. JOSE JOAQUIN HERVAS ORTIZ
__________________________
En Madrid, a catorce de enero de dos mil veinte.
VISTOS en juicio oral y público ante la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de
Procedimiento Ordinario registrados con el núm. 248/2019, dimanantes del Sumario núm. 1881/2018
procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid; seguidos respecto al procesado Esteban , con
NIE número NUM000 , nacido en Ecuador el día NUM001 de 1990, hijo de Fructuoso y de Graciela , sin
antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por esta causa; habiendo sido partes
el Ministerio Fiscal; D. Hernan y D. Humberto , como Acusación particular, representados por el Procurador D.
Manuel Díaz Alfonso y bajo la dirección técnica del Letrado D. Juan Ignacio Sanz Cabrejas; y dicho procesado,
representado por el Procurador D. Juan Colmenar Verbo y defendido por el Letrado D. Félix Pascual García.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Mario Pestana Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal modificó parcialmente sus conclusiones provisionales y calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal, en relación con los artículos 16 y 62 del citado Código; y, alternativamente, de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 149.1 del mismo Código. Del delito intentado de homicidio o bien, alternativamente, del delito de lesiones, estimó responsable en concepto de autor a Esteban , sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición al mismo de una pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. En sede de responsabilidad civil accesoria, el Ministerio Fiscal pidió la condena de Esteban a que satisfaga las siguientes indemnizaciones: 1) A Hernan la cantidad de 500.000 € por las lesiones y secuelas causadas; 2) a cada uno de los hijos de Hernan la suma 150.000 € en concepto de daño moral; 3) a los padres del referido Hernan , D. Humberto y Dª Sandra , conjuntamente en la cantidad de 100.000 €; y 4) a la expareja de Hernan , Dª María Inmaculada , en la cantidad de 25.000 €. Finalmente, el Ministerio Fiscal interesó la condena del procesado a satisfacer las costas procesales.



SEGUNDO.- El Letrado Sr. Sanz Cabrejas calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 139.1.1ª del Código Penal, en relación con los artículos 16 y 62 del mismo Código; delito del que consideró responsable en concepto de autor a Esteban , para el que pidió la imposición de una pena de catorce años y seis meses de prisión, con la accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y un día, y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. En concepto de responsabilidad civil accesoria, pidió la condena de Esteban a que indemnice a Hernan en la cantidad de 1.000.000 € por las lesiones y secuelas, además de la imposición de las costas procesales, con inclusión de las causadas por la Acusación particular.



TERCERO.- El Letrado Sr. Pascual García pidió la libre absolución de su patrocinado, y subsidiariamente, estimó que los hechos solo podían ser constitutivos de un delito de lesiones tipificado en el artículo 149 del Código Penal, con el concurso de las circunstancias atenuantes de actuar bajo la influencia de drogas, y de reparación parcial del daño prevista en el artículo 21.5ª del Código Penal.

II. HECHOS PROBADOS 1.- Sobre las 20 horas del día 24 de agosto de 2018 y en las instalaciones deportivas ubicadas en la CALLE000 de Madrid, el acusado, Esteban , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una agria discusión con Hernan que degeneró en una pelea entre ambos. Tras la pelea, el acusado abandonó el lugar en la bicicleta que utilizaba y regresó a las instalaciones deportivas aproximadamente unos quince minutos después. En el lugar se hallaban numerosos jóvenes, varios de los cuales conocían a Esteban y a Hernan .

2.1- Una vez de nuevo en las instalaciones, el acusado se sentó en las gradas y en cierto momento se dirigió súbitamente hacia Hernan , se encaró con él, y haciendo uso de una navaja que portaba y exhibía, cuyas características no se han determinado, le asestó dos puñaladas, una en el abdomen y otra en el tórax, a la altura del corazón.

2.2.- En concreto, dichos navajazos produjeron una herida de 1 cm. inciso penetrante en hemitórax izquierdo paraesternal a nivel del apéndice xifoides, que perforó en 3 cm. el ventrículo derecho, con neumotórax, hemotorax y hemopericardio severo; y otra herida abdominal de 1 cm. en hipocondrio derecho, que no interesó hígado, ni bazo, ni páncreas, ni riñón, ni suprarrenal.

Igualmente derivado de este o bien del anterior enfrentamiento, Hernan sufrió una fractura oblicua intraarticular de falange proximal del 4º dedo de la mano izquierda y posible factura proximal del 5º dedo homolateral, además de un erosión en rodilla derecha.

3.- Tras asestar las puñaladas descritas, el acusado se quitó la camiseta que vestía, la cual estaba completamente manchada de sangre, y se lavó las manos que igualmente estaban impregnadas de sangre del apuñalado, manifestó a las numerosas personas que habían presenciados los hechos que el que se meta ya sabe lo que le espera, y abandonó las instalaciones deportivas. El acusado se marchó de su domicilio en Madrid esa misma noche y dejó su trabajo; estuvo oculto hasta que finalmente fue localizado en Barcelona por los investigadores policiales.

4.- La herida en el corazón puso en gravísimo riesgo la vida de Hernan , al tratarse de una herida prácticamente mortal de necesidad. De no haber recibido el tratamiento médico y quirúrgico que se le dispensó, Hernan habría fallecido.

Como consecuencia de la mencionada herida en el corazón, Hernan sufre, como secuela, una encefalopatía post-anoxica grave productora de un coma vigil irreversible, que precisa de un continuo control neurológico y tratamiento THB motor y respiratorio pasivo. Tal secuela supone un daño cerebral irreversible con crisis tónicas generalizadas. Hernan permanece en la actualidad en estado de coma vigil y se halla ingresado en la unidad de daño cerebral de la Fundación DIRECCION000 . Las posibilidades de recuperación del enfermo son prácticamente nulas.

Como secuela, padece también cicatrices post-quirúrgicas de laparotomía e infraumbilical, y de trasqueostimía.

Las referidas lesiones requirieron para su curación -que se produjo con las secuelas ya señaladas-, de tratamiento médico-quirúrgico adicional a la primera asistencia facultativa, y tardaron 60 días en curar, los cuales fueron de incapacidad temporal.

5.- Esteban asestó las dos puñaladas con el ánimo de acabar con la vida de Hernan , o, como mínimo, plenamente consciente de la altísima peligrosidad que para la vida, y desde luego para la integridad física y la salud de su antagonista, comportaba una puñalada dirigida al pecho, a la altura del corazón.

6.- El acusado es consumidor habitual de cánnabis y de bebidas alcohólicas en contextos de ocio, lo que no afecta a sus capacidades intelectivas y volitivas. El día de los hechos había consumido hachís y cerveza, pero sin que ello le mermara sus capacidades de entendimiento y de autocontrol volitivo.

7.- Hernan tiene dos hijos menores de edad, actualmente de 10 años y de 4 años, producto de su relación sentimental con María Inmaculada , con la que convivía en la época de los hechos enjuiciados. Dicho lesionado es hijo de D. Humberto y de Dª Sandra .

8.- El día 28 de noviembre de 2019 se ingresó en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección 4º la suma de 1.000 €, y ello en relación con el presente Rollo de Sala y por cuenta de Esteban .

MOTIVACIÓN DE LA PRUEBA.- Los hechos declarados probados resultan acreditados tras una apreciación crítica de las pruebas practicadas en el plenario. En concreto: i) Respecto a las coordenadas espacio-temporales en la que se sitúan los hechos declarados probados, las extraemos de las declaraciones prestadas en el plenario por los testigos presenciales Pedro , Angelica e Raúl -también de la declaración del testigo Rogelio prestada en el Juzgado de Instrucción-, así como de los testimonios de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía (CNP) que acudieron al lugar la misma tarde de los hechos y poco después de ocurrir -agentes con carnés profesionales números NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 -. Se trata, además, de unos extremos fácticos que el acusado reconoce en el plenario.

En lo relativo a la ausencia de antecedentes penales del acusado, tal ausencia resulta de la información del Registro Central de Penados que obra al folio 376 de los autos.

ii) Sobre la secuencia inicial de los hechos que declaramos probados, la que comprende desde el primer enfrentamiento violento entre el acusado y Hernan hasta la marcha de Esteban en bicicleta y su posterior regreso a las instalaciones deportivas, tales extremos resultan acreditados a través del testimonio de Angelica , el cual se complementa con el prestado por Pedro e igualmente con el testimonio de Rogelio . Este último testigo no pudo ser citado al juicio oral, tras varios intentos, por hallarse en paradero desconocido, razón por la que se examinó en la última sesión del plenario la grabación de su declaración sumarial y se incorporó de ese modo, con la aquiescencia de todas las partes, al materia probatorio; todo ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y observándose la doctrina constitucional sobre las condiciones de validez de la prueba preconstituida -por todas, STC 68/2010-.

Del testimonio de la Sra. Angelica se desprende la existencia de los dos episodios violentos entre el acusado y Hernan , separados por el tiempo trascurrido desde que el acusado se marchó del lugar hasta que volvió algo más tarde. El testigo Pedro declaró que coincidió con el acusado cuando éste se marchaba en su bicicleta, añadiendo que el mismo regresó a las instalaciones deportivas unos diez o quince minutos después de tal encuentro. Tanto Pedro como Raúl y Rogelio declaran que no vieron la primera pelea entre Esteban y Hernan pero que sí oyeron comentarios sobre su existencia tras llegar a las instalaciones deportivas, lo que en los tres casos se produjo después de ocurrir ese primer enfrentamiento y antes del episodio en el que se registró el apuñalamiento.

El acusado reconoce que efectivamente se peleó la tarde de los hechos con Hernan , que después se fue a su casa y poco más tarde volvió a las canchas sitas en la CALLE000 , lugar donde nuevamente se enfrentó con Hernan , conocido como ' Cachas '.

Respecto a la presencia en el lugar de numerosos jóvenes, algunos de las cuales conocían a Hernan y al acusado, esta circunstancia resulta acreditada a través del testimonio de Argimiro , quien habla de un grupo de ocho personas entre los que se encontraban Hernan y Esteban ; también por el testimonio de Angelica , del que cabe extraer la presencia de muchas personas en la zona cuando relata cómo asistió al herido, y del prestado por Raúl , quien aseguró que las gradas estaban prácticamente llenas, que había mucha gente y que allí todos se conocían; igualmente, el funcionario del CNP con carné profesional núm. NUM003 , el cual acudió al lugar poco después de ocurrir los hechos, manifestó que había mucha gente en la zona donde se hallaba la persona herida, extremo que igualmente señala el agente del CNP con carné NUM004 .

iii) Los hechos descritos en el punto 1.2 de los declarados probados expresan el resultado de una valoración crítica y conjunta de los testimonios de Pedro , de Rogelio , de Raúl y de Angelica , así como del informe de sanidad ratificado por los Médicos Forenses. Dicho informe es específicamente analizado más abajo, pero conviene destacar del mismo la objetivación de las dos heridas descritas en el punto 2.2.

Pedro declaró en el plenario que el acusado, conocido por el mote de ' Casposo ', volvió a las canchas deportivas unos 10 o 15 minutos después de haberse marchado y se sentó con el grupo en el que estaba Hernan , alias ' Cachas ', con el que anteriormente, según los cometarios que el testigo oyó, había tenido una pelea. Pedro manifestó que él solo recordaba haber visto la puñalada en el corazón, y que fue después cuando se percató que ' Cachas ' también tenía una segunda herida en la parte delantera de su cuerpo. Añadió que cuando el acusado asestó la puñalada en el corazón estaba frente a frente con su antagonista y ambos a ras de cancha, y describió gestualmente la puñalada como un movimiento manual directo al corazón.

Rogelio declaró en sede judicial que llegó a la zona de la cancha y estuvo hablando con Hernan , alias ' Cachas ', mientras esperaban para jugar, y que en cierto momento el acusado se levantó llevando una navaja -añadiendo la expresión '... creo que es'- y se fue encima de Hernan ; que éste se fue para atrás y le decía al acusado que parase, y que finalmente ' Cachas ' se calló al suelo. Dicho testigo afirmó que no vio el apuñalamiento. La declaración de Rogelio se produjo en el Juzgado de Instrucción el día 30 de octubre de 2018, es decir, poco más de dos meses después de ocurrir los hechos enjuiciados. Dada la existencia de algunas discrepancias entre esta declaración judicial y la declaración policial que figura a los folios 24 y 25 de los autos, valoramos solo la prestada ante la Juez de Instrucción con la asistencia del letrado defensor del acusado. Es preciso añadir en este punto que si bien el testigo también ratificó ante la Juez de Instrucción su declaración policial, esta no le fue leída.

Raúl declaró en el plenario que no vio el apuñalamiento. Que él estaba en las canchas y en cierto momento oyó un grito, miró y vio al acusado con las manos manchadas de sangre, las cuales se lavó. Añadió que también escuchó la frase 'estás loco' y que le pareció la voz de ' Cachas ', y que antes de estos hechos el acusado estaba en la zona superior de la grada y ' Cachas ' en la inferior, a unos dos metros y medio el uno del otro; y que vio que Cachas subía corriendo las escaleras, que fueron detrás de él para taparle las heridas, y que vio que tenía dos heridas en el esternón.

Angelica declaró en el plenario y relató, en primer lugar, la inicial pelea que mantuvieron el acusado y Hernan ; la marcha y posterior regreso a las canchas de Esteban , y finalmente el apuñalamiento de Hernan por dicho acusado. La Sra. Angelica declaró muy afectada emocionalmente y expresando alguna opinión algo desconcertante, como que los dos implicados -el acusado y Hernan - 'tenían la culpa ...'. Describió la pelea inicial de modo distinto al relato que sobre la misma consta en su declaración policial -obrante a los folios 32 y 33 de los autos-, donde se limitó a señalar que ' Casposo ' y ' Cachas ' se pegaron a puñetazos. Respecto al apuñalamiento, afirmó en el plenario que el acusado, sin ningún grito, palabra o discusión, saltó sobre ' Cachas ' y le apuñaló, especificando que estaba de frente, y que le pilló por sorpresa. En la declaración policial afirmó que después del regreso de ' Casposo ', ella estaba vendiendo refrescos entre la gente que se encontraba en las gradas y se encontró en medio del acusado y de ' Cachas ', escuchó un grito y vio cómo ' Casposo ' sacaba del pecho de ' Cachas ' una navaja de manera muy violenta hacia la cara de la víctima.

Directa o indirectamente, los testimonios de Pedro , de Angelica , de Rogelio y de Raúl confluyen, en primer término, en el hecho de que el acusado apuñaló a su antagonista. En el caso de los testigos Pedro y Angelica , ambos vieron al menos la segunda puñalada. Las dos puñaladas están inequívocamente corroboradas por el informe de sanidad y demás documentación médica relativa a las lesiones objetivadas a Hernan . Las zonas anatómicas donde se produjeron las heridas constan acreditadas por dichos informes médicos, y concretamente la herida en el corazón concuerda con lo declarado por los citados testigos. En segundo lugar, de los referidos testimonios resulta que el único que sufrió heridas fue Hernan , no así el acusado, y que Hernan no utilizó armas blancas en el enfrentamiento que mantuvo con Esteban . Tanto Angelica como Pedro manifestaron expresamente que ' Cachas ' no llevaba navaja, y lo mismo declaró Rogelio . Ningún testigo de los que han declarado en el plenario, bien directo o de referencia -como lo son los agentes del CNP que acudieron al lugar y recabaron las primeras informaciones de testigos presenciales-, ha aportado la más mínima información que apuntara al posible uso de una navaja, cuchillo o instrumento semejante por parte de Hernan .

En tercer lugar, de los mencionados testimonios no cabe extraer de ningún modo que, tal como postula la Acusación particular, el acusado atacase por la espalda con la navaja a Hernan . Ninguno de los testigos presenciales afirma tal cosa, ni cabe inferir, a partir de la localización de las dos heridas objetivadas a Hernan , que al menos una de ellas se produjese hallándose aquél de espaldas a su agresor.

También es conveniente pone de relieve que ninguno de los testigos presenciales indicados está afectado por alguna tacha que afecte a su credibilidad subjetiva, en función de sus relaciones previas a los hechos -o bien previas al plenario- con el acusado o con Hernan . No constan ni se alegan circunstancias que oscurezcan la credibilidad de tales testimonios.

En lo que se refiere a la valoración probatoria de las circunstancias previas a apuñalamiento, no estimamos probado, más allá de toda duda razonable, que se tratase de una agresión sorpresiva que objetivamente hubiese impedido la defensa por parte de la víctima. De los testimonios prestados por Pedro , por Rogelio y por Raúl parece que cabe extraer que Hernan estuvo en condiciones de advertir y advirtió el ataque del acusado que culmino en el apuñalamiento, habiendo tenido ocasión de defenderse; y ello sin olvidar la presencia de varias personas en el lugar, algunas relacionadas con el finalmente herido y potenciales defensores del mismo, e igualmente que no cabe descartar que las lesiones que Hernan sufrió en la mano evidencien la huella de una defensa efectiva.

No obstante, sí consideramos acreditado que el segundo enfrentamiento obedeció a la iniciativa del acusado, el cual lo provocó armado con una navaja y con voluntad de usarla, tal como hizo. El ataque unilateral del acusado se extrae claramente del testimonio de Rogelio .

La declaración de Esteban sobre los extremos fácticos analizados alberga una versión que, en síntesis, es la siguiente: El acusado afirma que la tarde de los hechos tuvo una pelea con Hernan , alias ' Cachas '; que después se fue a su casa, se cambio de camiseta y volvió a las instalaciones deportivas; que en efecto él llevaba una pequeña navaja de su propiedad, de unos cuatro dedos de hoja; que varios amigos de ' Cachas ' le 'calentaron' la cabeza para que le pinchara a él, y un chico se acercó y le dio una navaja a ' Cachas ', el cual a continuación se tiró hacia él y entonces también él se tiró a por Hernan , haciendo uso de la navaja que llevaba; que él cogió la navaja con las manos para defenderse, forcejearon, y se soltaron; que nunca pensó que se había clavado la navaja en el tórax de Hernan ; que Hernan le rajó superficialmente pero no fue al médico; que el tenía la camisa manchada de sangre, se la quitó y la lavó; que se marchó a Barcelona porque tenía miedo a las represalias de los amigos de Hernan , que son personas peligrosas.

Lo declarado por el acusado sobre estas cuestiones no puede suscitar ninguna duda razonable. Más allá de esta declaración auto exculpatoria, no hay el más mínimo indicio de que Hernan usase una navaja en el curso de los hechos, ni desde luego que tuviese la iniciativa del segundo enfrentamiento, el que registró el apuñalamiento del que fue víctima. Además, la idea de que los amigos de Hernan eran personas peligrosas, capaces de atentar incluso contra la vida del acusado, no es de ningún modo compatible con la conducta que Esteban protagonizó la tarde de los hechos, a saber: Tras haber peleado en público con Hernan , se marcha primero y regresa después al lugar con actitud hostil, armado con una navaja, y provoca un segundo enfrentamiento con Hernan , le asesta dos navajazos, uno de ellos en el corazón, y se marcha a continuación, no sin antes proferir expresiones dirigidas a los allí presentes como las que declaramos probadas en el punto 3 del relato fáctico.

Respecto al mencionado punto 3 de los hechos probados, la expresión amenazante que consideramos acreditada resulta de los testimonios prestados por Argimiro y por Angelica . Sobre el abandono del domicilio el mismo día de los hechos, así como el cese en la empresa donde trabajaba y su marcha en secreto a Barcelona, estas conductas del acusado han sido probadas a través de los testimonios prestados por los funcionarios del CNP con carnés profesionales números NUM006 y NUM007 . Cabe agregar en este punto que el acusado reconoció que dejó su domicilio y se marchó a Barcelona, explicando tal conducta, como indicamos antes, en el temor a sufrir represalias de los, así los designa, peligrosos amigos de Hernan . Tal explicación no es verosímil, conforme a lo señalado anteriormente. El único amigo de Hernan cuya peligrosidad se ha constatado objetivamente es precisamente el acusado.

iv) Sobre los resultados lesivos que sufrió y las secuelas que padece Hernan , tal como se describen en los puntos 2.2 y 4 de los hechos declarados probados, los mismos se extraen de los informes de asistencia médica y hospitalaria que obran en autos -folios 159 y ss., y CD obrante al folio 359-, así como, fundamentalmente, del informe de sanidad que figura al folio 377 y del confirmatorio que obra al folio 489 de los autos, los cuales fueron ratificados contradictoriamente en el plenario por los Médicos Forenses D. Sixto y D. Teofilo .

Es particularmente relevante lo declarado por los citados Médicos Forenses sobre la herida causada en el corazón del lesionado, herida que calificaron de mortal de necesidad. Añadieron que lo extraño era que, no obstante haber existido atención médica inmediata, el lesionado no hubiera fallecido, dada la fuerte pérdida de sangre y la consiguiente hipopsia cerebral que se produjo.

En lo relativo a las secuelas más graves e invalidantes, el informe de sanidad lo complementamos con el informe médico que figura a los folios 484 y ss., emitido por la Dra. María Teresa , Médico de la unidad de daño cerebral de la Fundación DIRECCION000 , en la que se encuentra ingresado Hernan . Este informe dio lugar al a su vez emitido en términos confirmatorios por los Médicos Forenses -folio 489-. Hernan sigue ingresado en la referida Fundación y en un estado semejante al descrito en el aludido informe de sanidad, tal como se desprende del testimonio de su padre, D. Humberto , quien manifestó que, junto con la madre y los hermanos del enfermo, ayuda a su cuidado diario.

Por último, en el extremo concerniente a las lesiones objetivadas a Humberto hay que incluir las que presentaba en los dedos de la mano. No se ha acreditado el concreto origen de estas lesiones, pero es lógico, conforme a máximas de experiencia, relacionarlas con alguno de los dos episodios violentos en los que se vieron involucrados Humberto y Esteban .

v) El hecho interno, el ánimo de matar, o en todo caso la conciencia de la alta probabilidad de peligro que se reflejan en el punto 5 de los hechos probados, los inferimos a partir de los acreditados elementos fácticos siguientes: 1) El contexto violento en el que se produce el ataque protagonizado por el acusado haciendo uso de una navaja, determinado por el precedente de la pelea que minutos antes había mantenido con Hernan .

2) El hecho de que el segundo enfrentamiento lo provoca el acusado unilateralmente. 3) La existencia de dos navajazos dirigidos a zonas anatómicas de evidente peligrosidad para la vida, como son el abdomen y el tórax, concretamente en la zona del corazón 3) La existencia de una certera puñalada en el corazón, la segunda de las ejecutadas. 4) La conducta del acusado tras el apuñalamiento, que no solo se desentendió de la suerte del herido pese a la patente hemorragia que sufría, tal como el propio acusado tuvo oportunidad de comprobar viendo la sangre que impregnaba su camiseta y sus manos, o bien la asistencia angustiosa que la víctima recibía de personas presentes que le taponaban las heridas, sino que el referido Esteban se cuidó de amenazar a los allí presentes y se marchó del lugar, colocándose después en paradero desconocido.

Conforme a máximas de experiencia, solo dirige una puñalada al corazón en un contexto violento y con intensidad suficiente para perforarlo quien quiere matar a su antagonista. En todo caso, y también conforme a máximas de experiencia, cualquier persona adulta conoce la altísima peligrosidad que para la vida supone una puñalada en el corazón.

La conducta del acusado consistente en quitarse la camiseta manchada de sangre y lavarse las manos tras el apuñalamiento, ha resultado acreditada mediante los testimonios de Pedro y de Raúl , que confluyen en este punto con los testimonios de los funcionarios del CNP con carnés números NUM006 , NUM002 , NUM004 y NUM008 . Este último testigo ratificó la diligencia de inspección ocular que obra a los folios 458 a 460 de los autos. Los testimonios de los agentes evidencian la intervención en el lugar de la camiseta que los testigos presenciales atribuyeron al acusado, y del referido informe se extrae que la camiseta estaba manchada de sangre. Además, el propio acusado declara que en el curso de la segundo reyerta se percató que estaba manchado de sangre, que se dio cuenta de la herida de Hernan cuando vio su propia camisa manchada de sangre, y que cuando el referido Hernan se cayó, él fue a limpiarse la camisa, la cual se acabó quitando, para finalmente lavarse las manos y marcharse del lugar.

vi) Los hechos descritos en el punto 6 de los declarados probados los extraemos del informe emitido por el Psicólogo D. Eliseo y la Trabajadora Social Dª Irene , del Servicio de Asesoramiento a Jueces e Información y Atención al Drogodependiente (SAJIAD), informe que fue ratificado por el Sr. Eliseo en el plenario. Dicho informe, relacionado a su vez con el emitido por el Instituto Nacional de Toxicología que obra a los folios 470 y ss. de los autos, excluye la adicción del acusado a sustancias psicoactivas y por lo tanto la existencia de trastornos por dependencia a tales sustancias. Solo consta la referencia del propio acusado a un consumo habitual de alcohol y cannabis en contextos de ocio, que el informe del SAJIAD asume, pero nada más.

Conviene señalar que el citado informe del Instituto Nacional de Toxicología se incorporó al acervo probatorio como prueba documental no impugnada, al no haber considerado las partes necesaria su ratificación por los peritos que lo suscriben.

Sobre el estado del acusado en el momento de la comisión de los hechos, Pedro declara que Esteban fumó marihuana y tomó cerveza, lo que incluso compartió con Hernan , pero sin poder precisar la cantidad. Angelica declara que vio fumar marihuana al acusado. A su vez, Raúl declara que en ese lugar se bebe siempre cerveza y se suele fumar marihuana. Finalmente, Rogelio afirma que ese día no bebieron cerveza, y que sí vio al acusado fumarse un 'porro' de marihuana, cosa que era habitual.

Partiendo de tales testimonios, difícilmente puede concluirse que el acusado actuó significativamente mermado en su capacidad intelectiva o bien volitiva. Ninguno de los testigos presenciales expone algún síntoma de embriaguez o de alteración conductual que presentara el acusado cuando se produjeron los hechos, y desde luego no basta con beberse unas cervezas y/o fumarse un porro de marihuana para deducir de ello la existencia de una disminución de la imputabilidad del sujeto.

vii) Los vínculos familiares que se indican en el punto 7 de los hechos probados, se han acreditado mediante los testimonios confluyentes de María Inmaculada y de Humberto , este último padre de Hernan . El nombre de la madre de Hernan , lo hemos inducido a partir de los datos de filiación del mismo que figuran en el atestado policial y de su segundo apellido. La existencia de los dos hijos menores la extraemos de los citados testimonios, y particularmente del de María Inmaculada . Se trata, por demás, de unas relaciones de filiación que nadie ha puesto en duda.

viii) El ingreso que se recoge en el punto 8 de los hechos probados está acreditado mediante el resguardo que figura en el Tomo Segundo del Rollo de Sala. Consta la identidad de la persona que realizó el ingreso, el número de procedimiento y que el mismo se hizo por cuenta del acusado. Consta igualmente la fecha -28 de noviembre de 2019- y el importe de 1.000 €.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer término, debemos descartar la calificación de los hechos acreditados como legalmente constitutivos de un delito intentado de homicidio - artículo 138, en relación con los artículos 15 y 16, todos del Código Penal-, en concurso ideal del artículo 77.1 de dicho Código -cuando un solo hecho constituya dos o más delitos- con un delito consumado de lesiones permanentes tipificado en el artículo 149.1 del mismo texto legal, tesis que el Tribunal planteó al amparo de lo previsto en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que no fue asumida ni por el Ministerio Fiscal y por la otra Acusación.

En segundo lugar, los hechos no pueden calificarse como legalmente constitutivos de un delito de asesinato intentado, tal como postula el Letrado Sr. Sanz Cabrejas, ya que no hemos considerados probados los elementos fácticos que integran la alevosía, bien en la modalidad proditoria o traicionera, o bien en la sorpresiva. Nos remitimos a la motivación de la prueba sobre estos extremos.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito intentado de homicidio previsto y penado en el artículo 138, en relación con los artículos 15 y 16, todos del Código Penal, en concurso de normas con un delito consumado de lesiones permanentes tipificado en el artículo 149.1 del mismo Código.

Dados los hechos probados, es clara su subsunción en el tipo objetivo del delito de homicidio en grado de tentativa, así como la existencia del tipo subjetivo, es decir, del dolo de matar que como mínimo concurre en la modalidad de dolo eventual. El acusado realizó todos los actos idóneos para producir la muerte de Hernan , resultado que no se produjo por causas ajenas a su voluntad, y lo hizo con ánimo de causar dicho resultado mortal y, en todo caso, con plena conciencia de que ponía en gravísimo peligro la vida del citado Hernan .

Los hechos probados, además, son subsumibles en el tipo objetivo del delito de lesiones permanentes tipificado en el artículo 149.1 del Código Penal. En efecto, tales hechos evidencian que la acción de apuñalamiento del acusado causó a la víctima una gravísima enfermedad somática, concretamente una encefalopatía post-anoxica grave productora de un coma vigil irreversible, que precisa de un continuo control neurológico y tratamiento THB motor y respiratorio pasivo, y que implica un daño cerebral irreversible con crisis tónicas generalizadas. Pocas dudas caben que tal gravísimo resultado es objetivamente imputable a la puñalada en el corazón que sufrió la víctima, que produjo una fuerte pérdida de sangre y la consiguiente hipopsia cerebral. El riesgo generado por dicha acción no solo afectó a la vida sino desde luego a la integridad física y salud del lesionado, y el resultado efectivamente producido es una concreción de aquel riesgo.

Respecto al dolo, la conciencia del peligro para la vida de la víctima abarca, en términos de progresión, la del peligro para la integridad física del apuñalado, siendo admisible la comisión por dolo eventual del delito previsto en el artículo 149.1 del Código Penal.

El delito de lesiones permanentes previsto en el citado artículo 149.1 del Código Penal tiene prevista una pena superior a la establecida para el delito intentado de homicidio, incluso, como sucedería en el caso enjuiciado, cuando procede la rebaja en un grado ex. artículo 62 del citado Código. En efecto, la pena prevista para el primer delito alcanza los doce años de prisión, y la extensión máxima del homicidio intentado es de diez años. Ello permite afirmar que el contenido de injusto del tipo intentado de homicidio no está incluido en su totalidad en el tipo de injusto de las lesiones permanentes del artículo 149.1 del Código Penal. Dicho en términos más precisos y en palabras del profesor Serrano González de Murillo, (Revista Penal núm. 24, julio 2009): '... puesto que ... la responsabilidad de la tentativa no da cuenta penológicamente por completo de desvalor atribuido al delito-medio cuando, como puede ocurrir con frecuencia, éste sí resulta consumado y alcanza la suficiente gravedad, ha de aplicarse el precepto castigado con mayor pena, el de las lesiones, para evitar que de lo contrario resulte privilegiado el autor que causó las lesiones precisamente por intentar matar (al que se castigaría por tentativa de homicidio), frente a aquél que solo quiso lesionar, pero no también matar.' Desde esta perspectiva, no consideramos que el dolo de matar excluya el de lesionar, tal como sostiene el Ministerio Público, sino que por el contrario son compatibles. Así lo postula la denominada teoría de la unidad, teoría no extraña en la doctrina científica española. Dicho más en concreto, quien asesta una puñalada a otro en el corazón sabe de la alta probabilidad de causarle la muerte, pero por la misma razón sabe que es también altamente probable que se produzcan lesiones gravísimas y permanentes.

Tal concurso de normas debe resolverse acudiendo al tipo penal que aprehende todo el desvalor específico del hecho, concretamente el artículo 149.1 del Código Penal, y ello a través del principio de alternatividad que recoge la regla 4ª del artículo 8 de dicho Código.



SEGUNDO.- Del delito intentado de homicidio en concurso de normas con un delito consumado de lesiones permanentes resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, Esteban , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 16.1, 28, 138 y 149.1 del Código Penal.



TERCERO.- No concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que propugna la defensa del acusado. Dados los hechos probados, es claro que el acusado no es adicto a sustancias psicoactivas ni, por lo tanto, sufre algún tipo de trastorno psíquico que pueda derivarse del consumo de drogas. Igualmente, no se ha acreditado mínimamente que estuviese mermado en sus capacidades intelectiva y volitiva cuando cometió los hechos.

Respecto a la alegada atenuante de reparación del daño, la consignación por cuenta del acusado de la suma de 1.000 € pocos días antes del día señalado para la celebración del juicio oral no puede considerarse relevante atendiendo a los graves daños sufridos por la víctima y a las consecuentes pretensiones resarcitorias deducidas fundadamente por las Acusaciones. En los supuestos de reparación parcial del daño la jurisprudencia, para la apreciación de la atenuante prevista en del artículo 21.5ª del Código Penal, ha exigido una contribución relevante - SSTS núm. 601/2008, de 10 de octubre y núm. 668/2008, de 22 de octubre-, y solo de forma restrictiva y esporádica ha admitido el efecto atenuador de la reparación simbólica - SSTS núm.

216/2001, de 19 de febrero, y núm. 794/2002, de 30 de abril-. En el caso que nos ocupa, desde la perspectiva de la víctima, difícilmente cabe hablar de reparación siquiera parcial cuando se ha consignado una suma que solo cabe calificar de insignificante respecto a la reclamada en concepto de indemnización. Desde la perspectiva de la doctrina del 'actus contrarius', el acusado no ha reconocido su infracción del ordenamiento jurídico sino que ha justificado su conducta en la respuesta a un inexistente ataque previo de la víctima, y ha negado que quisiese causarla daño. En estas circunstancias, no cabe vislumbrar las condiciones excepcionales que requiere la jurisprudencia para que la consignación de una suma exigua y anecdótica, que en poco repara objetivamente a la víctima, pueda tener efectos atenuadores.



CUARTO.- En relación con la pena privativa de libertad que procede imponer a Esteban , la prevista para el delito de lesiones permanentes del artículo 149.1 del Código Penal comprende de seis a doce años de prisión.

Desde la perspectiva del desvalor del resultado, difícilmente cabe encontrar unas lesiones somáticas de mayor gravedad que las que el acusado ha producido a Hernan , a quien ha privado definitivamente de la conciencia.

Se trata, de entre los resultados típicos descritos en el citado artículo 149.1 del Código Penal, de uno de los más graves posibles. Además de lo anterior, la no apreciación de la alevosía sorpresiva a causa de la existencia de una duda razonable sobre la búsqueda de la indefensión en la víctima, no implica desconocer el hecho de que el acusado atacó súbita y unilateralmente a Hernan . Este extremo incrementa el reproche que merece en sede de culpabilidad, reproche que aumenta si atendemos a las amenazas que profirió tras haber apuñalado a la víctima.

Esteban tenía veintisiete años de edad cuando cometió los hechos.

En su favor, traemos a colación que en el ejercicio del derecho a la ultima palabra pidió perdón por el daño causado.

Valorando todos los elementos anteriores, y conforme a lo previsto en el artículo 66.6ª del Código Penal, fijamos la extensión de la pena en el punto medio de la mitad superior de la pena prevista, es decir, en diez años y seis meses de prisión.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal, procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

No ha lugar a imponer la condena a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, dada la completa ausencia de fundamentación de la petición deducida en este punto.



QUINTO.- Con base en lo solicitado y de conformidad con lo previsto en los artículos 109 y ss. del Código Penal, el acusado debe indemnizar a los perjudicados en los daños y perjuicios causados.

Los conceptos, los beneficiarios y las cuantías indemnizatorias solicitadas no han dado lugar a debate en el plenario. Tampoco a iniciativas probatorias de las partes, más allá de los testimonios de María Inmaculada y de Humberto , gracias a los cuales hemos tenido conocimiento de que a Hernan tiene dos hijos menores de edad.

Dado que Hernan , actualmente de treinta y un años de edad, está impedido para gobernarse por sí mismo, hay que concluir que no se ha personado en el procedimiento del único modo legalmente posible, a saber, mediante un representante legal designado judicialmente en un proceso de incapacitación - artículos 200, 215 y 231 del Código Civil-. En rigor, no cabe reconocer a su padre, D. Humberto , el carácter de representante legal. La personación en el procedimiento del Sr. Humberto solo puede ser como Acusación popular - artículo 101 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-. Se trata, ciertamente, de una cuestión que no se ha planteado en el procedimiento, pero no por ello cabe reconocer al Sr. Humberto una representación de la que legalmente carece.

D. Humberto no puede deducir pretensiones indemnizatorias en nombre de su hijo, al carecer, insistimos, de la representación del mismo. Sí puede hacerlo, desde luego, el Ministerio Fiscal. Así resulta de lo previsto en el artículo 108, en relación con el artículo 110, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El Ministerio Fiscal solicita varias indemnizaciones a favor de distintos perjudicados, concretamente de Hernan , de sus dos hijos menores de edad, de sus padres, y de la compañera sentimental y madre de los hijos del lesionado. Se trata de indemnizaciones a tanto alzado y no desglosadas en diferentes conceptos. No se conoce la situación económica y la actividad profesional de Hernan cuando ocurrieron los hechos enjuiciados.

La defensa del acusado no ha discutido ni los conceptos, ni las cuantías ni los beneficiarios de las indemnizaciones interesadas por el Ministerio Fiscal, las cuales se inspiran fundamentalmente en la reparación del daño moral sufrido por los perjudicados. Asumimos dichas pretensiones resarcitorias por aplicación de la doctrina in re ipsa loquitur -por todas, STS núm. 445/2018, de 9 de octubre, con abundante cita de doctrina legal-, es decir, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar evidente. En el caso enjuiciado, resulta evidente el daño moral causado a los distintos perjudicados como consecuencia de las gravísimas lesiones somáticas de Hernan , empezando por el propio lesionado, siguiendo por sus hijos menores de edad y continuando con sus padres y por su compañera sentimental.



SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal, procede condenar a Esteban a satisfacer las costas procesales.

En función de todo lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Esteban , como responsable en concepto de autor de un delito de homicidio intentado, en concurso de normas con un delito consumado de lesiones permanentes, ya definidos, y sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de DIEZ AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la anterior condena; así como a que indemnice a Hernan en la suma de quinientos mil euros (500.000 €); a cada uno de los dos hijos menores de edad de Hernan en la cantidad de ciento cincuenta mil euros (150.000 €); a los padres del referido Hernan , D. Humberto y Dª. Sandra , conjuntamente en la cantidad de cien mil euros (100.000 €); y a la expareja de Hernan , Dª. María Inmaculada , en la cantidad de veinticinco mil euros (25.000 €). Le condeno así mismo a satisfacer las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta a Esteban se le abonará el tiempo que lleva en prisión provisional por esta causa.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Contra la presente sentencia cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ( art. 846 ter LECrim.), el cual deberá prepararse ante esta Sección, en forma legal, dentro de los DIEZ DÍAS SIGUIENTES a aquel en el que se les hubiere notificado ( art.

790 LECrim.).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.