Sentencia Penal Nº 8/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 45/2020 de 19 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00008/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278

2- EJECUCION, TLF: 968 205011, FAX: 968 834250

Teléfono: 0

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MMO

Modelo: 213100

N.I.G.: 30019 41 2 2013 0004226

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000045 /2020

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000458 /2016

Delito: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

Recurrente: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Recurrido: Gabino

Procurador/a: D/Dª JUAN JOSE CONESA CANTERO

Abogado/a: D/Dª BEATRIZ VIGUERAS ZAMBUDIO

SENTENCIA 8/21

EN NOMBRE DE S.M EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JAIME BARDAJI GARCIA

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO NAVARRO CAMPILLO

Dª ISABEL MARIA CARRILLO SAEZ

En Murcia a 19 de enero de 2021.

La Ilma. Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el presente recurso de apelación número 45/2020 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Murcia, en la causa de Juicio Oral 458/2016, por un delito contra la ordenación del territorio, siendo parte apelante: el MINISTERIO FISCAL, representado por don Miguel de Mata Hervás y parte apelada Gabino, representado por el Procurador SR, CONESA CANTERIOy defendido en juicio por la Letrada SRA BEATRIZ VIGUERAS

Antecedentes

PRIMERO. - En los citados autos recayó Sentencia con fecha 20 de enero de 2020 cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: ' FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Gabino como autor criminalmente responsable del delito contra la ORDENACION DEL TERRITORIO, ya definido, a la pena de UN AÑO DE PRISION, DOCE MESES MULTA con cuota diaria de 6 Euros, e inhabilitación especial para la profesión de promotor o constructor por un año, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la imposición de las costas del presente procedimiento. Una vez que la presente sentencia sea firme, comuníquese la presente sentencia a la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento denunciante, a fin de que tomen conocimiento del resultado del expediente'.

SEGUNDO.-La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'UNICO: Se declara probado, que el día 25-10-11 por funcionarios de la Inspección de Urbanismo se detectó una obra que se estaba construyendo en una finca propiedad de Gabino, sin licencia para ello. Obra que no era legalizable dado que incumplía el planeamiento urbanístico por no haber obtenido la licencia correspondiente para una construcción mucho mas grande de la inicialmente proyectada'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por escrito del Ministerio Fiscal , y admitido a trámite por providencia de 24 de febrero de 2020, corregida por providencia de 6 de marzo de 2020, al haber sido interpuesto por el Ministerio Fiscal y no por la defensa como se indicaba en el primer proveido, se dieron los traslados correspondientes, que fueron evacuados por la defensa mediante escrito presentado por Don Sixto en la representación acreditada, siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su resolución.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia provincial donde fueron repartidas, se formó el Rollo de Apelación Penal nº 45/2020, pasando las actuaciones a la Sala para resolver, habiéndose señalado como día para deliberación y votación el 19 de enero de 2020, siendo designada nueva Ponente Doña Isabel María Carrillo Sáez.

Hechos

UNICO.-Se aceptan en parte los hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos. Se añade: El acusado Gabino fue requerido para la paralización de la obra, tal como se contenía en la Resolución de 2 de noviembre de 2011 que le fue debidamente notificada, sin que atendiera a la misma, continuando la realización de ellas, lo que fue constatado por el Servicio de Disciplina Urbanística del Ayuntamiento de Cieza, tras la inspección practicada el 8 de junio de 2012. Las obras no se encuentran concluidas al dictado de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, se alza el Ministerio Fiscal considerando que lo procedente era acordar la demolición de la obra indebidamente construida que había dado lugar a la condena penal por delito de ordenación del territorio, debiendo ser esta la tónica general en este tipo de delitos para restaurar el orden jurídico infringido, calificando la jurisprudencia alegada por la sentencia de instancia como obsoleta y ampliamente superada por resoluciones posteriores del Alto Tribunal.

Antes de entrar en el fondo de los motivos esgrimidos, he de indicar que la valoración de la prueba que se practica en el acto de juicio oral corresponde al órgano de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, núcleo del proceso penal. El Tribunal o Juzgado que ha presenciado el juicio es el que disfruta de las ventajas que ofrecen los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción (exigencias constitucionales que integran el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución), y el que percibe de forma directa la manera en que se prestan los testimonios así como las reacciones y expresiones de cuantos comparecen ante él. Corresponde, por tanto a dicho órgano de instancia dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciado ( SSTS de 26 marzo de 1986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1995).

Es,, por ello, el/la Juez 'a quo', en uso de la facultad que le confieren los artículos antes citados de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, quien debe ponderar la prueba personal practicada. Debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el/la Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española, pudiendo el/la Juzgador/a desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, (siendo ésta doctrina sentada en Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente habrá de ser rectificado por el órgano de apelación si se advierte que: a) dicha valoración comete un manifiesto y patente erroren la apreciación de la prueba del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada; b) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y c) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

SEGUNDO.-En el presente procedimiento, aceptados por el acusado los hechos contenidos en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, se aceptó también la condena penal que el Ministerio Fiscal propuso con carácter definitivo, limitándose el procedimiento al aspecto relativo a la procedencia o improcedencia de la demolición solicitada por el Ministerio Fiscal.

Tras la valoración de la prueba propuesta, el Juzgador de Instancia en un último párrafo del fundamento jurídico cuarto de la sentencia considera, en atención a los criterios expuestos, que debido a la inexistencia de una protección especial sobre dichos terrenos, fuera, distinta o mas intensa de la ordenación urbanística general, se había ratificado que en el paraje existían numerosas construcciones en la misma zona. Consideraba que la diferencia entre requisitos exigidos y cumplidos era limitada y que el lugar estaba dotado de determinadas infraestructuras, por lo que estimaba prudente dejar a decisión de la autoridad administrativa la demolición.

El Ministerio Fiscal se opone a dicha decisión, pues considera que la demolición es la única forma de reponer el terreno al estado anterior a la comisión del delito, ya que otra cosa sería amparar la situación ilícita, favoreciéndose la sensación de impunidad que provoca la ineficacia de la prevención general que debe presidir toda condena. Parte de la STS 529/2012 de 21 de junio, que preveía que como regla general era suficiente la comisión de un delito para la ordenación del territorio, unido a la permanencia o persistencia de la obra, para acordar la demolición. No cabe otra forma de reparar la legalidad alterada, que demoler lo indebidamente construido.

TERCERO.-La STS 22 de noviembre de 2012, que trata de un supuesto del art 319.2 CP y no del 319.1 establecía que: 'Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 C penal. Por eso, el art. 319,3º C penal no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las con ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias'.Sigue aludiendo la misma a la modulación por los tribunales del deber legal atendiendo al caso concreto, y por supuesto atendiendo a la proporcionalidad.Sobre la base de dichas resoluciones, y atendiendo al numero 3 del art 319 del CP, que deja a la potestad de los Tribunales el derribo o no de lo ilegalmente construido, se entendía que este tipo penal sólo debía entenderse aplicable a los supuestos más graves, concreta y específicamente tipificados, siendo inapelable cuando nos encontremos ante los supuestos más graves e intolerables, como los contemplados en el párrafo primero, mientras que los del párrafo segundo habrá que examinar las circunstancias, caso por caso.

Han sido frecuentes los pronunciamientos que no contemplaban la demolición en vía penal, remitiendo a la vía administrativa, cuando se trataba de construcciones consolidadas, en lugares donde había acceso de suministros y donde la edificación de la zona, a pesar de las prohibiciones del planeamiento urbanístico, era la tónica general, en suelo sin especial protección, valorando también si se trataba o no de vivienda habitual como elemento de primera necesidad.

Sin embargo, la jurisprudencia del TS ha tenido oportunidad de pronunciarse recientemente en dos resoluciones, ambas proclives a la demolición salvo excepciones.

La primera de ellas es la STS 403/2020 de 17 de julio, Recuso 2432/2018, Ponente Susana Polo, en la cual se optó por la no demolición de lo construido al tratarse de una agresión mínima, casi despreciable, concretamente una caseta prefabricada sobre pilones, en suelo rústico común, no de especial protección, cuando en la zona proliferan otras obras de mayor fuste y agresividad. Pero dicha resolución contiene doctrina importante. El Ministerio Fiscal que recurrió consideraba: 'la argumentación dada por la Sentencia recurrida para justificar la no demolición de la obra, es contraria a la jurisprudencia de esta Sala Segunda del TS sobre la materia (SSTS 529/2012, de 21 de junio, 443/2013, de 22 de mayo, 816/2014, de 24 de noviembre y 73/2018, de 13 de enero), ya que la demolición debe ser la regla general, y es una consecuencia civil, una obligación de hacer derivada del delito, que conecta con los artículos 109 y ss del CP relativos a la reparación del daño, sentencias que destacan que en principio es suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado a través de la demolición. Lo excepcional será que se aprecien circunstancias que empujen a apartarse de esa regla prioritaria. Siempre será proporcionada la demolición 'cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado'.

La sentencia, tras analizar el caso concreto, se expresa en los siguientes términos: ' Como decíamos en nuestra sentencia 586/2017, de 20 de julio , conviene señalar que en la sentencia de esta Sala 443/2013, de 22 de mayo , que a su vez se remite a la 901/2012, de 22 de noviembre , se argumenta que la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con los arts. 109 y ss. del Código Penal relativos a la reparación del daño, susceptible de realizarse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 CP , está prevista con carácter general, algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley' Y añade: 'Por eso, el art. 319.3 no podría considerar meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las que con ella concuerdan es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida a evitar tanto la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho como la desmesura de un eventual grave perjuicio para la colectividad que supondría la aplicación a ultranza del imperativo de la demolición en cualesquiera circunstancias'.

'Por ello, como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta, según señala la jurisprudencia supra citada: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al infractor en caso de implicarse sólo intereses económicos, o verse afectados también derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia; y atendiendo asimismo a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc.

Así, por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial'.

'en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas fijar los límites de la intervención del derecho penal. Por lo demás, siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado. Y tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa la demolición; opción que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio'. (la negrita es propia). Asi se recoge también en la STS 691/2019 de 13 de marzo de 2020.

'En consecuencia, los criterios tenidos en cuenta por la Sala de instancia para acordar la no demolición son tres: 1º el suelo es rústico común, no de especial protección, 2º la agresión es mínima, despreciable -casetas prefabricadas sobre pilones-, y 3º que está rodeada de otras de mayor fuste y agresividad, lo que supondría un agravio comparativo.

El motivo tercero no puede ser tenido en cuenta a la hora de establecer la excepción al principio general, ya que como pusimos de relieve en la sentencia 691/2019 , es evidente que el incumplimiento de las normas urbanísticas por parte de otros vecinos no agota el bien jurídico y la necesidad de su protección, como no exime al acusado de sus obligaciones y de su propia responsabilidad'. 'los otros dos argumentos sí son atendibles', al tratarse de un suelo que no goza de especial protección y ser la obra mínima en cuanto a sus dimensione, una caseta prefabricada de 12,50 metros cuadrados y otra de seis metros cuadrados.

La segunda sentencia es la 615/2020 de 18 de noviembre de 2020, Recurso 353/2019. En la misma se parte de la STS de 13 de enero de 2018 para concluir que: ' la demolición de lo construido es la regla general para reparar el daño efectivamente causado, de suerte que cualquier alegación a contrario ha de ser acreditada fehacientemente y contar con fundamentos sólidos para su reconocimiento por ser la excepción. Esto no quita para que circunstancias como la gravedad del hecho, la naturaleza de la construcción y su destino, el carácter autorizable de la misma, o la cualidad del terreno en que se ha llevado a cabo y la contribución a la degradación medioambiental de la edificación, puedan servir para valorar la proporcionalidad o no de la reacción del derecho penal ordenando la demolición a costa del infractor'

'En consonancia con ello, y aunque se reconozca el carácter no preceptivo de la orden de demolición, debe realizarse, pues, una interpretación restrictiva de la potestad que el legislador confiere al juez penal en este punto, de modo que éste sólo podrá dejar de ordenar la demolición en supuestos muy excepcionales, lo que sucederá, por ejemplo, cuando la demolición de la obra ilegal pueda llegar a causar un perjuicio a los bienes jurídicos mayor que su mantenimiento, lo que podría ocurrir, por ejemplo, en los casos de terceros adquirentes de la obra, lo que dio lugar a las matizaciones que introdujo la LO 1/2015 en el apartado 3º.

Con ello, debe huirse de una posible conclusión que abogara por un resultado de que no haya obligación de demolición respecto de las infracciones urbanísticas más graves, que son aquellas en las que se ha derivado a la vía penal la construcción por reunir los elementos del tipo penal y cometer un delito contra la ordenación del territorio, pero sí en relación con los casos menos graves, los que caen dentro del ámbito del Derecho administrativo urbanístico.

La demolición ha de acordarse tan pronto se constate la existencia de la obra y ésta sea no autorizable y no legalizable'.

'Pero no se puede admitir la praxis de remitir a la ulterior actuación administrativa la demolición, lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales. Y tampoco es factible, por ello, argüir la impunidad administrativa, o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 443/2013 de 22 May. 2013, Rec. 1731/2012 : Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 443/2013 de 22 May. 2013, Rec. 1731/2012 ).

Esto entra de lleno en la situación que aquí ha fijado la Audiencia Provincial de que no se acuerda la demolición, 'porque había otras construcciones ilegales', lo que no puede ser argumento que permita 'construir ilegalmente en suelo no autorizable', ser condenado, para, más tarde, conservarse y poder usar el inmueble ilegalmente construido. Ello sería tanto como entregar un auténtico 'cheque en blanco' y una llamada para que quien conozca zonas donde la autoridad no ha intervenido, aunque se trate de suelo no urbanizable, se puedan hacer obras, ser condenado por ellas, pero no ordenarles el juez penal que procedan a la demolición. Esto sería un auténtico contrasentido y un arma a utilizar para destruir la propia ordenación del territorio'.

Analiza esta última sentencia muy reciente, las diferentes dictadas por el TS sobre la materia, concretamente STS 901/2012 de 22 de noviembre, recurso 194/2012; Sentencia TS 443/2013 de 22 May. 2013, Rec. 1731/2012; STS 529/2012 de 21 Jun. 2012, Rec. 2261/2011; STS 816/2014 de 24 Nov. 2014, Rec. 698/2014; STS 854/2016 de 11 Nov. 2016, Rec. 794/2016; 73/2018 de 13 Ene. 2018, Rec. 882/2017; STS 586/2017 de 20 Jul. 2017, Rec. 2395/2016; STS Sentencia 691/2019 de 11 Mar. 2020, Rec. 306/2018; STS Sentencia 403/2020 de 17 Jul. 2020, Rec. 2432/2018.

Finalmente la sentencia fija una serie de parámetros a tener en cuenta cuando se vaya a adoptar la decisión de demolición en un delito contra la ordenación del territorio: ' .- Con la demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

2.- No puede apuntarse que la demolición es una medida excepcional en el contexto del art. 319.3 CP, sino que es la forma de restaurar el orden alterado en el territorio.

3.- La regla general en estos casos es que la demolición deberá acordarse 'cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial'

4.- La demolición no tiene un carácter imperativo e ineludible sin más, y no cabe el automatismo en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito. De ahí la referencia a la exigencia de motivar su adopción, exigencia que tiene un doble recorrido, pues también debe el Tribunal penal motivar su decisión cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido por alguna de las partes del proceso.

5.- No obstante, en el caso que se aprecie un delito contra la ordenación del territorio y urbanismo, la demolición debe ser la regla general. La demolición es definible como una consecuencia civil, una obligación de hacer derivada del delito, que conectaría con lo dispuesto en los arts. 109 y siguientes del CP relativos a la reparación del daño. De ello derivan importantes consecuencias, pues la reparación del daño, en la forma de demolición de la construcción no autorizada, se erige en la regla general, tal como literalmente impone el art. 109.1º del CP lo que supone que la lectura del art. 319.3º del CP no se puede interpretar en clave de mera potestad atribuida al órgano jurisdiccional dado el carácter ineludible que define a este tipo de medidas.

6.- El 'en cualquier caso' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -'podrán'- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición.'

7.-Tras la reforma por LO 1/2015 del CP se podrá ahora condicionar la demolición por parte del juzgador penal a la constitución de garantías que aseguren el pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe por parte del responsable civil, todo ello en función de las circunstancias concurrentes y oída la Administración competente, lo que no implica sino una nueva limitación (de carácter temporal) a la aplicabilidad judicial de la medida de demolición.

8.- Aunque se reconozca el carácter no preceptivo de la orden de demolición, debe realizarse, pues, una interpretación restrictiva de la potestad que el legislador confiere al juez penal en este punto, de modo que éste sólo podrá dejar de ordenar la demolición en supuestos muy excepcionales.

9.- No podemos concluir que la infracción puede ser rentable si el infractor penal detecta que la medida general es la no demolición una vez que la obra ilegal está hecha. Si se lleva a cabo la infracción no puede existir una especie de aprovechamiento del delito si el juez no acordara la demolición y permitiera al infractor penal condenado por sentencia firme mantener la obra ilegal y disfrutar de ella. Sería algo así como disfrutar de las consecuencias del delitosin ninguna respuesta del Estado de derecho a lo ilegalmente construido más que la propia permisividad de disfrutar de las consecuencias del delito.

10.- La demolición evita que la infracción, no solo administrativa, sino lo que es más grave, penal sea un beneficio para el infractor, a fin de 'consolidar' lo ilegalmente construido por el delito cometido. Y, además, que se produzca un 'efecto llamada' para optar por la construcción ilegal en aquellos lugares en donde se prevea que aunque se les condene no se procederá a la demolición, lo que repercutiría en potenciar la ilegalidad urbanística por zonas concretas.

11.- No puede admitirse el criterio favorecedor de no demoler por construir ilegalmente y no se proceda a la demolición porque la casa es para residencia habitual. El derecho a utilizar una residencia habitual debe llevarse a cabo dentro de los cauces legales, no dentro de los cauces ilegales.

12.- No cabe admitir el derecho a la vivienda del infractor como argumento para construir ilegalmente con el amparo de que luego no se va a proceder a demoler lo indebidamente construido, y que se va a consolidar la vivienda para el infractor.

13.- No puede ampararse la idea de que si ya hay obra ilegal se puede llevar a efecto otra sin sanción de demolición.

14.- Es necesario tener en cuenta que la orden de demolición en el fallo penal deriva de la propia naturaleza de la medida de reposición.

15.- Es un contrasentido que construyendo ilegalmente en aplicación de una conducta tipificada en los apartados 1 o 2 del art. 319 CP, el infractor no solo no lo reconozca, sino que inste la medida civil de que se le deje residir en la vivienda ilegal, 'pese a que se reconozca la existencia del delito'.

16.- En puridad, la demolición no se trata de una pena ni de una responsabilidad civil derivada del delito, sino de una consecuencia jurídica del delito. Se crea aquí un híbrido entre la pena y la responsabilidad civil derivada del delito y, a pesar de invocar los artículos 109 y 110 CP que regulan la responsabilidad civil derivada de un delito, y no obstante reconocer que la obligación de demoler, se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, pero niega a ésta dicha consideración y se tipifica como 'consecuencia civil, obligación de hacer, consecuencia jurídica delito'

17.- Con ello, esta medida es una auténtica sanción como consecuencia del delito, aunque se trate de una medida de carácter reparatorio, pero de la propia ordenación del territorio. En el ámbito de la política criminal la demolición es medida disuasoria. No se trata de una pena, pues no está recogida en el catálogo de penas del CP sino una medida ligada a la reparación.

18.- La demolición ha de acordarse tan pronto se constate la existencia de la obra y ésta sea no autorizable y no legalizable.

19.- Se han apuntado, también cinco argumentos de peso a favor de la consecuencia de la demolición en los delitos del art. 319 1 y 2 CP, a saber:

a.- Se trata de una obligación legal, de hacer a su costa

b.- De un acto ilícito no puede nacer un derecho

c.- Por motivos de prevención general

d.- No tiene sentido diferir la demolición a un procedimiento administrativo posterior que hasta el momento se ha mostrado ineficaz a causa de la conducta rebelde y delictiva del acusado.

e.- Para reforzar a la ciudadanía que cumple con la normativa urbanística.

20.- Pueden citarse como excepciones:

a) cuando se trate de mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa;

b) cuando se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción;

c) en atención al tiempo transcurrido entre la realización de la obra y la fecha de la sentencia firme

21.- El que existan otras construcciones en la zona no es argumento suficiente para no acordar la demolición.

22.- No es factible, por ello, argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En el caso analizado se trata de una construcción donde la extralimitación es importante. Solicitada licencia de obra menor en fecha 19 de noviembre de 2011 para construir una caseta de instalación de 24 metro cuadrados (cuarto de aperos), lo que realmente se ha ejecutado en el PARAJE000 (polígono NUM000, parcela NUM001) ha sido una construcción de 218,75 metros cuadrados, a la que la Administración le atribuye un uso residencial, en una parcela de 3000 metros cuadrados, estando la obra ejecutada aun 50%. El suelo sobre el que se llevaron a cabo estaba calificado como 'suelo No urbanizable protección Agrícola grado A, art 3.1.28' lo que equivale a que la protección le es otorgada atendiendo a criterios de riqueza intrínseca o potencial y a capacidad de explotación y producción, así como por valores paisajísticos. Pero además, el grado A implica que está situada entre las acequias históricas y tradicionales y el rio Segura, o bien que el 60% de su superficie dista menos de 100 metros de dichas acequias. El terreno requerido para poder construir vivienda ligada a la explotación es de 20.000 metros cuadrados. El incumplimiento es clamoroso, porque bajo el cobijo de una licencia de obra menor se ha pretendido construir una edificación de 11 veces mas superficie que la interesada. Como se ha indicado en la jurisprudencia expuesta, la existencia de otras construcciones en la zona no exime de la ilicitud de la que es objeto de autos. Se da la circunstancia de que, si bien el investigado en su declaración en instrucción dijo que la primera planta iba destinada a vivienda y la baja a almacén, en el plenario - en consonancia con el informe pericial aportado a su instancia- se expuso que la parte baja iba destinada a cría de gallinas y animales de campo, incluyendo caballos (dice el perito) y la superior a oficinas. Mal casa dicha conclusión con la actividad del acusado, que desde luego no es agrícola ni ganadera, y no parece probable que exista una estancia tan amplia destinada a oficinas cuando no existe actividad que requiera las mismas.

Por el contrario, el informe del Servicio de Disciplina Urbanística del Ayuntamiento de Cieza concluye considerando que se trata de una construcción destinada a vivienda, - que en ningún caso sería la residencia habitual del acusado- según se deduce F.115. Se indica en el mismo que: 'en la primera visita se determinó que era una vivienda debido a la configuración exterior... no estando determinada la distribución interior. En una segunda visita se corroboró que se trata de una vivienda ya que la disposición de los huecos, la calidad de las carpinterías, la disposición de la terraza, acceso a la construcción, no responden a la tipología de almacén agrícola y sí a la distribución de una vivienda'.

No obstante, atendiendo a los criterios de proporcionalidad examinados, la falta de destino a vivienda - hilo argumental de la defensa- haría más factible la demolición, al no tratarse de lugar destinado a habitación de la persona afectada.

El último argumento para acordar la misma y revocar la sentencia de instancia en este aspecto, es que el acusado fue requerido de paralización tras la notificación de la Resolución 1049/2011 de 2 de noviembre dictada en el expediente sancionador, en la que se le ordenaba la suspensión inmediata de las mismas y la retirada de materiales, en fecha 4 de noviembre de 2011 y el acusado no paralizó sino que siguió construyendo como se hizo constar en la visita de inspección girada el 8 de junio de 2011, contribuyendo con su conducta al deterioro del territorio afectado.

CUARTO.-Procede por ello la estimación íntegra del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Murcia, en el Juicio Oral nº 458/2016, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y, en su lugar, debemos acordar la demolición de la obra objeto del presente procedimiento, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.