Sentencia Penal Nº 8/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 750/2020 de 12 de Enero de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000750/2020

NIG: 3501643220190012020

Resolución:Sentencia 000008/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000249/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Perito: JEFA DE SECCION DE IF Y CONTROL DE DROGAS CARNÉ PROFESIONAL 186

Apelante: Primitivo; Abogado: Antonio Andrade Fernandez; Procurador: Sira Carmen Sanchez Cortijos

SENTENCIA

Ilmos/a Sres/a

Presidente:

Don Miquel Angel Parramón i Bregolat

Magistrado/a

Don Pedro Joaquín Herrera Puentes (Ponente)

Doña Mónica Herreras Rodríguez

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de enero de 2021.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Las Palmas, por delito contra la Salud Pública, contra Primitivo(APELANTE), representado por la Procuradora Doña Sira Carmen Sánchez Cortijos y defendido por el Abogado Don Antonio Andrade Fernández, siendo parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL (APELADO); y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el acusado. Ha sido nombrado ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Joaquín Herrera Puentes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 30 de enero de 2020 con el siguiente fallo: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO AL ACUSADO D. Primitivo, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en la modalidad de menor entidad, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, párrafo primero y segundo, con la agravante de reincidencia, a las penas de dos años y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y 15 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad, así como al pago de las costas. No ha lugar a sustituir la pena de prisión impuesta por la expulsión del condenado del territorio nacional. Se decreta el decomiso de 5 de los 25 euros intervenidos al acusado en este procedimiento. Verifíquese el ingreso de dicha cantidad en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, y una vez comprobado transfiérase al Tesoro Público. Igualmente se acuerda el comiso y destrucción de las drogas tóxicas intervenidas.

Por auto de 2 de Julio de 2020 fue rectificada la sentencia, en lo que se refiere a lo dicho en el párrafo primero del fundamento de derecho segundo., sin que afecte tal corrección lo dicho en el fallo.

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el acusado, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proposición de pruebas y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito por el Ministerio Fiscal de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo.

Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta.

No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, los cuales se corresponden con los que siguen:

UNICO.- Queda probado y así se declara que, siendo aproximadamente las 20:50 horas del día 20 de mayo de 2019, D. Primitivo se encontraba en la calle Isla de Cuba de Las Palmas de Gran Canaria cuando, con total desprecio por la salud ajena, vendió 0,14 gramos de cocaína, con una riqueza del 85,14 %, a D. Virgilio a cambio de cinco euros. El acusado fue detenido inmediatamente, teniendo en su poder 25 euros, cinco de los cuales procedían de su actividad ilícita

Dicha droga incautada habría alcanzado un valor en el mercado de 20 euros.

El acusado natural de Ghana, NIE NUM000 , con residencia legal en España, ha sido condenado por sentencia firme de fecha 30 de enero de 2019 a la pena de un año y seis meses de prisión por un delito de tráfico de drogas, suspendida su cumplimiento durante dos años desde el 30 de enero de 2019 en la ejecutoria 63/19 del Juzgado de lo Penal número cuatro de Las Palmas.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante se alza contra el contenido de la sentencia dictada por el Magistrado- Juez de lo penal, presentando al respecto recurso de apelación, y así esgrime como motivos de impugnación los siguientes siguiente:

1º.- Vulneración de derecho al proceso debido y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. Se refiere en concreto a la no práctica de una prueba testifical, indicando a este respecto que por la pètición de la defensa se debió suspender el juicio y localizar y citar para declaración testifical a la persona señalada como adquirente de la sustancia intervenida. A tal din solicita la nulidad y repetición del juicio.

2º.- Error en la valoración de la prueba y falta de motivación de la sentencia a ello y, en conexión, con esté se alega también vulneración del derecho a la presunción de inocencia, interesa, que de no prosperar la primera petición, se proceda a la revocación de la sentencia y que se deje sin efecto el pronunciamiento condenatorio, para en su lugar dictar otro absolutorio.

3º.- Infracción del precepto legal en la determinación de la pena. En el caso de que no prospere ninguna de las anteriores peticiones, se atenúen las consecuencias punitivas y se fije la pena entre la horquilla que van entre los seis meses y un año menos un día, por considerar que no resulta acreditado que la sustancia intervenida sea de aquellas que causan grave daño a la salud.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto e interesa el mantenimiento del pronunciamiento condenatorio en toda su extensión.

SEGUNDO.- Se ha de comenzar el análisis del recurso con el estudio del primero de los motivos esgrimidos, el cual se corresponde con tema un de índole procesal y que afecta la no práctica de una testifical que la defensa considera relevante.

Como nos recuerda la STS, Sala Segunda, 1.107/2011, de 28 de Octubre, la doctrina del TC, - Sentencia 126/2011, de 18 de Julio, el derecho a la prueba previsto en el art. 24 CE es un derecho de configuración legal, correspondiendo al legislador establecer las normas reguladoras de su ejercicio en cada orden jurisdiccional. Por lo tanto, para entenderlo vulnerado será preciso que la prueba no admitida, o no practicada, se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecido, sin que este derecho faculte para exigir la admisión de todas las pruebas propuestas, sino sólo de aquéllas que sean pertinentes para la resolución del caso. Corresponde a los órganos judiciales la decisión sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas propuestas, que podrán rechazar de forma motivada cuando estimen que las mismas no son relevantes para la resolución judicial del asunto litigioso. En consecuencia, debe ser imputable al órgano judicial la falta de la prueba admitida o la inadmisión de pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o con una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria e irrazonable, debiendo establecerse que, fuera de estos supuestos, corresponde a la jurisdicción ordinaria el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas en ejercicio de la potestad jurisdiccional otorgada por el art. 117 CE , así como su valoración conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, según lo alegado y probado, fallando en consecuencia. Finalmente, es necesario que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente por ser aquélla decisiva en términos de defensa, lo que exige que el recurrente haya alegado su indefensión material en la demanda de amparo, o en este caso, en el recurso de casación. Esta exigencia se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente debe razonar en esta vía la relación entre los hechos que quisieron probar y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; por otro lado, debe argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso 'a quo' podía haber sido favorable a sus pretensiones de haberse aceptado y practicada la prueba propuesta ( STS 26/2000, de 31-3; 165/2001, de 16-7; 133/2003, de 30-6; 129/2005, de 23-5; 244/2005, de 10-10; 308/2005, de 11-12; 42/2007, de 26-2).

En esa línea la citada STS destaca que el respeto a la justicia eficaz y eficiente sin indefensión que la Constitución proclama exige que la contradicción, la publicidad y la oralidad se impongan frente a cualquier irregularidad formal en el proceso y la omisión de estos requisitos no impedirá, sin embargo, el análisis del motivo cuando la pertenencia y necesidad de la prueba se desprende fácilmente de su propia naturaleza y características.

Ahora bien, aunque se prescindieran de estos requisitos o exigencias formales habría que constatar si concurren los materiales o de fondo, que podemos concretar en:

1- que la prueba sea necesaria en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia es decir que tenga utilidad para los intereses de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión STS de 5 de marzo de 1999).

2- que sea relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del Fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, SSTS. 24 de Mayo de.2002 y 10 de Diciembre de 2001, o como dice la STS de 29 de enero de 1993 en la práctica 'habría que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso'.

En efecto, es doctrina jurisprudencial reiterada que 'la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia. Es preciso además que la prueba merezca la calificación de «pertinente». Como ha recordado esta Sala en Sentencia de 16 de abril de 1998, la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas «rechazando las demás» (artículos 659 y concordantes de la LE Criminal), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27 de Noviembre). No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS 136/2000 de enero). Así pues, para que tenga éxito un recurso basado en este motivo, es preciso que 'el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de 'pertinentes', porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa 'sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales'. Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: «pertinencia» es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye «thema decidendi»; «relevancia» existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta.

En resumen, es preciso que la denegación de prueba haya producido indefensión, de manera que el motivo exige 'demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por la prueba inadmitida y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso a quo podría haber sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia.

Conectado lo expuesto con el caso que nos ocupa, es de indicar que es muy extraordinario y anómalo que los compradores o adquirentes que consumen la sustancia intervenida, (cocaína), admitan que se la han comprado al vendedor encausado, y ello por dos razones lógicas: por temor a represalias y también porque se quedarían a partir de su delación sin uno de los suministradores que les posibilita el que puedan seguir consumiendo la droga. De modo que la práctica forense enseña que el testimonio de estos compradores suele ser inocuo a efectos identificativos, pues retiradamente suelen afirmar que no conocen al vendedor o niegan que lo sea el encausado, o cambian incluso su primitiva declaración en el caso de comparecer en juicio- A tal respecto es de significar el ATS, sala 2ª, de fecha 19 de noviembre de 2007 '.En cualquier caso, hemos señalado en numerosas ocasiones que el testimonio de los compradores no deviene prueba determinante de cargo o de descargo, al ser una constante en la práctica que un comprador no reconozca en juicio a su vendedor, ante las consecuencias que aquél sufriría, cuando menos viendo dificultada su fuente de adquisición de droga en posteriores ocasiones ( ATS nº 1.408/2.007, de 18 de Julio, y en igual sentido, AATS nº 709/2.007, de 12 de Abril, y nº 185/2.007, de 25 de Enero).').

Dicho esto, la única conclusión que cabe es indicar que tal testimonio por regla general su ser irrelevante; de ahí que su eficacia en la mayoría de los casos sea prácticamente nula para desvirtuar, en su caso, prueba de cargo que pudiera existir al respecto. Significando que en este concreto caso tampoco resulta justificado que la falta de tal testifical pudiera haber producido indefensión y con ello una merma del derecho a la tutela judicial efectiva, sin olvidar que por el juzgado de lo penal se intentó, a efectos de citación del testigo señalado, pero tal actuación resultó fallida y no por causa imputable al Tribunal.

Por todo ello, se desestima tal motivo y no cabe acceder a la nulidad y repeticción de juicio pretendidos.

TERCERO.- La STC 33/2015, de 2 de Marzo, en continuidad con una clara línea marcada y muy reiterada, resalta que la presunción de inocencia, además de criterio informador del ordenamiento procesal penal, es un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de un delito no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia fundada en una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo y suficientemente concluyente. Se resalta así de manera sucinta una doctrina tan rancia como repetida. La legitimidad de una sentencia no es que se hayan practicado todas las pruebas posibles, sino que las pruebas efectivamente desplegadas sean por sí solas suficientes para acreditar de manera concluyente el resultado que corresponda. La cuestión en ese plano no estriba tanto en valorar las razones que impidieron la práctica de una concreta o concretas pruebas, ni en hacer hipótesis sobre su posible y, en su caso, deseado resultado, sino en comprobar si la prueba al efecto practicada en la que la sentencia basa su pronunciamiento es suficiente.

Por su parte, la STS de 24 de Febrero del año 2009, (número 139/2009), en cuyo fundamento tercero se recoge lo que sigue: . el derecho a la presunción de inocencia se configura. como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que como declara la STC 189/98, de 28 de Septiembre, 'solo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de aquella valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce a la prueba del hecho probado'. Así pues, y como bien resume La STS, Sala 2ª, de 25 de Noviembre de 2.008, (número 745/2008), cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia la labor del órgano ad quem queda delimitada por tres aspectos: 1º.- La comprobación si el juez de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima, para dictar el pronunciamiento condenatorio recurrido. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde en exclusiva a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 2º.- La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría invalidas a efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la ley. 3º.- Constatación de racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por el Tribunal Sentenciador.

Sentado lo anterior, no cabe más que centrarse en la valoración probatoria que hace el Magistrada-juez a quo, que ha sido tenida en cuenta para dictar su pronunciamiento condenatorio y para entender que la parte acusada es autora de un delito contra la salud pública penado en el artículo 368 del C. penal y en la modalidad de sustancias que causan un grave daño a la salud, pero con la aplicación del subtipo atenuado del párrafo 2º del precepto señalado.

En relación a los testimonios dados por los agentes policiales intervinientes en el acto del juicio, no se debe olvidar, como así nos lo recuerda la STS de 12 de Mayo de 2010, remitiéndose a las sentencias 792/2008 de 4 de Diciembre y 181/2007 de 7 de marzo, que' el art. 717 L .E. Criminal dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96, que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98, que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con losarts. 104 y 126 CE.'

Y en el presente caso, como se resalta en la sentencia recurrida, tales testimonios han tenido una importancia determinante en el pronunciamiento condenatorio, al caracterizarse por su coherencia, consistencia y lógica, coincidiendo en lo esencial y en lo periférico en cuanto a la descripción de la transacción fallida que se pretendía efectuar por el acusado, su identificación y la del que quería adquirirla. La discusión a este respecto se centra en el pago efectuado por el adquiriente, el cual se concreta en monedas y en una cantidad de cinco euros, tratando de generar en tal sentido la parte apelante una confusión y duda en torno a la monedas intervenidas, que en este caso carece de relevancia para desvirtuar la esencia del testimonio de los agentes intervinientes, la cual es solida y concluyente, sin que este revestida de esas pretendidas fisuras que pretende la defensa sin éxito resaltar. Resulta intrascendente que se hayan intervenido al acusado monedas por valor de 4,80 euros y la que transacción se haya fijado en 5 euros. Lo que pudieron percibir es una transacción consistente en la entrega de una papelina de 0,14 gramos de cocaína, con una riqueza del 85,14 % y que quien hace esa entrega es el acusado a un tercero que paga por ello una suma que ronda los 5 euros. La cantidad de dinero que se interviene al vendedor es de 25 euros, supera con creces la suma en la que se valora la transacción incluso al valor máximo de adquisición que puede alcanzar esa transacción, (20 euros), sin que exista ninguna duda acerca de la transacción y entrega de la sustancia a tercero.

Así pues, no cabe otra cosa que respaldar el solvente criterio valorativo que sobre la prueba practicada se ha concretado en la instancia, sin que quepa ahora moverse en el terreno de la mera hipótesis o conjetura y, por ende, hay que centrase en lo solvente y no se debe perder de vista que el Juez a quo apoya su decisión en la consistente y no desvirtuada prueba de cargo de practicada, haciendo una análisis ponderado y exhaustivo de la misma, quedando constancia plena de la transacción referida en los hechos probados. '....No se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia....se mantiene en parámetros objetivamente aceptables..', ( STS 732/2006 de 3 de Julio).

CUARTO.- Para concluir, solo resta por decir que la pena impuesta es acorde con lo legalmente establecido, sin olvidar que se aplica el subtipo atenuado del art. 368 párrafo 2º del CP, por lo que la horquilla penal aplicable, al tratarse de sustancias que causan grave daño a la salud, (cocaína), va de del año y seis meses de prisión a los tres años menos un día, habiéndose tenido en cuenta, desde la calificación provisional de los hechos, la escasa entidad del hecho enjuiciado y la agravante de reincidencia apreciada y no discutida.

En cuanto a la cocaína como como sustancia que causa un grave daño a la salud, es de señalar lo que sigue:

Como es sabido, el artículo 368 del Código, como ley penal en blanco, deberá ser completado con la legislación administrativa relativa a las drogas ilegales, constituida esencialmente por la Ley 17/67 de 8 de abril de 1967 sobre estupefacientes, cuyo su artículo 22 dispone: 'No se permitirán otros usos de los estupefacientes que los industriales, terapéuticos, científicos y docentes autorizados con arreglo a la presente Ley. Los estupefacientes deberán ser usados o consumidos precisamente para el objeto con que hayan sido suministrados por el Servicio o dispensados por las farmacias, considerándose prohibidos cualquier cambio o consumo aunque se lleve a cabo por la misma persona o Entidad que haya obtenido legalmente los estupefacientes, a no ser que obtenga, también reglamentariamente, la autorización o prescripción para el nuevo uso o consumo'.

En cuanto al concepto en sí de sustancia estupefaciente, la Ley 17/67 se remite a la relación de productos que considera y define como tales el llamado Convenio Único sobre estupefacientes, de 30 de setiembre de 1961, ratificado por España el 3 de setiembre de 1966, que es, por tanto, el primero de los tratados internacionales que complementan y concretan la ley española. Su texto incorpora como anexos cuatro listas de sustancias. La lista I comprende, entre otros productos, el opio, la heroína, la morfina, la metadona, la cocaína y el cannabis. La lista II incluye la codeína y el dextropropoxifeno. La lista III se refiere a preparados que no se prestan a uso indebido y, finalmente, la lista IV se dedica a las mezclas o preparados, sólidos o líquidos, que contengan las sustancias de las dos primeras listas. La citada Ley española de 8 de abril de 1.967 dispone, en su artículo 2, que se consideran estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I, II y IV del Convenio Único, así como también, en lo sucesivo, aquellas otras que se incorporen al Convenio en el ámbito internacional, o en el ámbito nacional por el procedimiento reglamentario que se establece, que se ha ido ejecutando posteriormente y hasta el momento a través de diversas órdenes ministeriales.

El otro texto internacional trascendente en esta materia es el Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas de 21 de febrero de 1971, que cuenta con dos anexos, el primero con cuatro listas de sustancias psicotrópicas, referidas respectivamente a alucinógenos (LSD, THC, DMT, STP, DOM y otros), anfetaminas, barbitúricos y otras sustancias (tales como la anfepramona, el meprobamato y la metacualona). Por su parte el segundo anexo del Convenio comprende y relaciona sustancias que, no siendo propiamente psicotrópicas, se consideran asimilables a ellas: entre otras sustancias, las benzodiazepinas, el fenproporex y la etilanfetamina. Al igual que ocurre con el Convenio sobre estupefacientes, también éste sobre psicotrópicos contiene un mecanismo de actualización periódica de las sustancias incluidas en sus listas anexas.

En consecuencia, la ley penal española ha de ser completada, en cuanto al objeto material de los delitos contra la salud pública, con los listados de drogas contenidos en los Convenios internacionales de los que España es parte, de forma que la inclusión o no de una sustancia determinada en dichas listas, periódicamente actualizadas, lo que determine su consideración legal como droga a efectos penales en nuestro ordenamiento jurídico, y la consecuente persecución de su tráfico.

La cocaína se encuentra incluida en el Convenio internacional de 1961 sobre estupefacientes y se considera, por tanto, como droga ilícita en el derecho penal español, exigiendo dicho tratado que la sustancia contenga al menos un 0,2% de principio activo para ser calificada como tal estupefaciente.

La ley penal española divide las drogas ilegales en dos categorías, atendiendo a la mayor o menor nocividad de sus efectos. La distinción fue introducida en la reforma del Código Penal del año 1983. Se refiere el Código a 'sustancias que causan grave daño a la salud', cuyo tráfico se sanciona más severamente, siendo menores las penas cuando el tráfico se produce con otras drogas 'blandas' no tan nocivas. Sin embargo, el Código no determina qué sustancias concretas deban ser consideradas legalmente como especialmente dañinas. Ha tenido que ser la jurisprudencia la que clasificara en una u otra categoría cada una de las drogas ilegales contenidas en los tratados internacionales ya mencionados.

La cocaína y todos sus derivados han sido de manera reiterada calificados como droga que causa grave daño a la salud. Para ello no cabe más que remitirese a una constante y solida línea jurisprudencia que viene de lejos, ( STS de 25 de octubre de 1983, 8 de febrero de 1984, 29 de abril de 1985, 18 de noviembre de 1987 y 12 de julio de 1990, entre muchas otras), y ello con independencia de su forma de presentación o grado de pureza. Así, se ha considerado droga especialmente dañina tanto el crack ( STS de 6 de febrero de 1991, 20 de enero de 1992, 20 de mayo de 1993, 16 de noviembre de 1994 y 20 de noviembre de 1997), como la mezcla de cocaína con heroína o speedball ( STS de 21 de mayo de 1993), como, recientemente, una sustancia conteniendo cocaína cuya pureza solo alcanzaba el 3,7% del producto ( STS de 7 de noviembre de 2000), y que hoy se mantiene sin cambio alguno.

QUINTO.- Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con imposición al apelante, si las hubiera, de las costas procesales del recurso (Arbs. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 30 de enero de 2020, (rectificada por auto de 2 de Julio de 2020, (corrección que no afecta al fallo), a que se contrae el presente Rollo, que confirmamos en todos sus extremos, con imposición de las costas derivadas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que solo cabe recurso de casación conforme a lo dispuesto en el art. 847.1 b en relación con el número 1º del art. 849 d ella LECr, la pronunciamos, mandamos y firmamos.