Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00008/2021
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SALAMANCA
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GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IFD
Modelo: N85850
N.I.G.: 37046 41 2 2019 0000035
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000009 /2020
Delito: ABUSOS SEXUALES
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Jesús Manuel , Guadalupe
Procurador/a: D/Dª , MARIA DEL CARMEN DEL CAÑO PEREZ , MARIA SOLEDAD MUÑOZ LUENGO
Abogado/a: D/Dª , MARIA CONCEPCION GARCIA CALVO , ROSA ANA FERNANDEZ LLANOS
Contra: Victor Manuel, Luisa
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN RICO SANCHEZ, ALFONSO SERAFIN RODRIGUEZ DE OCAMPO
Abogado/a: D/Dª LUIS PINEDO SANCHEZ, MARÍA MARTA BAUTISTA RODRÍGUEZ
SENTENCIA Nº 8/2021
ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D. JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
Magistrados/as:
Dª. MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ
Dª MARIA VICTORIA LÓPEZ GUINALDO
En Salamanca, a 25 de febrero de 2021.
Vista en la Audiencia Provincial la presente causa, tramitada por el Procedimiento Abreviado número 9/2020, procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 (Salamanca) con número de diligencias previas 12/2019 y seguida por un delito de Abuso Sexual contra:
- Victor Manuel, con D.N.I. nº : NUM000, nacido el día NUM001/1974, hijo de Serafin y de Coral, con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM002 de DIRECCION002 (Salamanca), representado por la Procuradora Doña. Carmen Rico Sánchez y defendido por el Letrado D. Luis Pinedo Sánchez.
- Luisa, con D.N.I. nº : NUM003 nacida en DIRECCION000, hija de Víctor y de Amelia, representado por la Procuradora D. Alfonso Serafín Rodríguez Ocampo y defendido por la letrada Dª. Marta Bautista Rodríguez
Como Acusación Particular:
- D. Jesús Manuel, representado por la Procuradora Mª Del Carmen del Caño Pérez y defendido por la Letrada Mª Concepción García Calvo.
-Dª Guadalupe, representada por la Procuradora Dª. Soledad Muñoz Luengo y defendida por la Letrada Dª Rosana Fernández Llanos.
-El Ministerio Fiscal en la representación que le otorga la ley.
Fue designada ponente para esta causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª Victoria Guinaldo López, si bien por emitir voto particular, asume la ponencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ramón González Clavijo.
Antecedentes
PRIMERO.
1. Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 se acordó, en auto de 22 de enero de 2019, incoar diligencias previas de procedimiento abreviado como consecuencia del atestado derivado de la denuncia interpuesta el 18 de enero de 2019 por Jesús Manuel ante la Comisaría de Policía por un presunto delito de abusos sexuales supuestamente cometido sobre su hijo, menor de edad, Ovidio.
2. Por resolución de 18 de enero de 2018 de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León se declara al menor Ovidio en situación de desamparo asumiendo su tutela legal por ministerio de la ley mediante acogimiento residencial en la Residencia Juvenil ' DIRECCION003' de Salamanca.
3. Por providencia de 24 de enero de 2019 se tuvo por personado en la causa a Jesús Manuel, padre del menor.
4. Por providencia de 27 de febrero de 2019 se tuvo por personada en la causa a Guadalupe, madre del menor.
5. Por auto de 6 de junio de 2019 se declaró compleja la instrucción de la causa y por auto de 11 de octubre de 2019 se acordó continuar la tramitación de las diligencias previas por el trámite del procedimiento abreviado por si los hechos imputados a Victor Manuel y Angelina pudieran ser constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de catorce años de los artículos 183.1 y 183.4 a) CP.
SEGUNDO.-
6. El 25 de octubre de 2019, la representación y defensa de Doña Guadalupe presentó escrito de acusación contra Victor Manuel y Luisa al considerar que los hechos objeto de investigación son constitutivos de un delito de abuso sexual de los artículos 183.1 y 183.4 a) CP con la agravante de parentesco y la situación de discapacidad de la víctima, del que son autores los acusados y solicita se les imponga la pena de seis años de prisión, prohibición de acercarse 500 metros de donde se encuentre la víctima, su domicilio, centro de trabajo o cualquier otro lugar en el que se halle, durante seis años y prohibición de comunicarse por cualquier medio con el menor durante el mismo tiempo, con prohibición de tenencia y uso de armas durante tres años y se le indemnice a la víctima en la cantidad de 30000 € ante la situación de vulnerabilidad del menor, con expresa condena en costas a los acusados, incluidas las de la acusación particular.
7. Por la representación de Don Jesús Manuel, se solicita la apertura del juicio oral y se formula escrito de acusación el 30 de octubre de 2019 frente a Victor Manuel y Luisa por considerarles autores de dos delitos continuados de abusos sexuales sobre menor de catorce años con discapacidad intelectual de los artículos 183.1 y 4 a) CP, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicita se imponga a cada uno de ellos la pena de seis años de prisión, con alejamiento a 200 metros del menor, su domicilio o lugar de estudios o cualquier lugar en el que se encuentre por un periodo de diez años y prohibición de comunicarse con el menor por cualquier medio o procedimiento por el mismo tiempo de diez años, debiendo indemnizar cada uno de los acusados al menor en la cantidad de 8000 € por el daño moral y perjuicios sufridos, más los intereses legales y abono de costas incluidas las de la acusación particular.
8. El 18 de febrero de 2020 el Ministerio Fiscal presentó su escrito de acusación en el que considera que los hechos son constitutivos de dos delitos continuados de abuso sexual sobre menor de dieciséis años del artículo 183.1 y 183.4 a) CP de los que son autores los acusados Victor Manuel y Luisa, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicita se imponga a cada uno de ellos la pena de cinco años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición de aproximarse al menor, así como su domicilio, centro de estudios o trabajo o cualquier otro donde se encuentre en una distancia inferior a 200 metros y prohibición de comunicar con él por cualquier medio por tiempo de quince años, con imposición a cada uno de los acusados de la medida de libertad vigilada a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad consistente en prohibición de aproximarse al menor, su domicilio, centro de estudios o trabajo o cualquier otro donde se encuentre en una distancia inferior a 200 metros y de comunicar con él por cualquier medio, ambas por tiempo de diez años. Igualmente, se les impondrá la inhabilitación especial para profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de diez años. Solicita que cada uno de los acusados indemnice al menor en la cantidad de 12000 € en concepto de reparación del daño moral causado, con el interés legalmente previsto.
9. Por auto de 19 de febrero de 2020 se acuerda la apertura del juicio oral y se tiene por formulada la acusación contra Victor Manuel y Luisa, se decreta la libertad provisional de ambos con obligación de comparecer ante el juzgado cuántas veces fueren llamados y participar los cambios de domicilio que pudieron efectuar, manteniéndose las medidas cautelares impuestas a ambos por auto de 24 de enero de 2019 de prohibición de aproximación a menos de 200 metros a la persona de Ovidio, su domicilio, centro de estudios o cualquier lugar del que se encuentre, así como prohibición de comunicar con él por cualquier medio o procedimiento. Se requiere a cada uno de los acusados para prestar fianza de 16000 € a fin de asegurar las responsabilidades pecuniarias que pudieran imponérseles y se declara competente para conocimiento y fallo de la causa a la Audiencia Provincial de Salamanca.
10. El 15 de abril de 2019 la representación de Victor Manuel presenta escrito de conclusiones provisionales limitándose a negar los hechos que constan en los escritos de acusación, la existencia de delito y la autoría, por lo que solicita la libre absolución y propone la práctica de prueba, sin referencia alguna a la posible falta de legitimación de los padres del menor.
11. El 16 de abril de 2020 la representación de Luisa presenta su escrito de conclusiones provisionales negando los hechos, la existencia de delito y la autoría, sin perjuicio de solicitar que, en su caso, se aprecie la eximente de la responsabilidad criminal del art. 20.1 y 3 CP o, subsidiariamente la atenuante del art. 21.3 CP, sin invocar la falta de legitimación de los padres del menor.
TERCERO.
12. Por diligencia de ordenación de 15 de junio de 2020 se tiene por recibida la causa del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 y por auto de 17 de junio de 2020 se declaran pertinentes las pruebas propuestas por acusación y defensa en sus respectivos escritos para su práctica en el acto del juicio oral, consistentes en el interrogatorio de los acusados, testifical del menor, asistido de su representante legal, testificales y periciales, así como la documental de todo lo actuado.
13. Por diligencia de ordenación de 17 de septiembre de 2020 se acordó señalar para el inicio de las sesiones del juicio oral el 17 de diciembre de 2020, a las 9:30 horas.
14. En el acto del juicio se procedió a la práctica de la prueba admitida y declarada pertinente, constando su resultado en la grabación efectuada y que se incorpora a las actuaciones.
15. A la finalización de las sesiones del juicio oral las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales y, emitido el correspondiente informe, se concedió la palabra a los acusados.
16. Por parte de la magistrada ponente se puso de manifiesto su respetuosa discrepancia con el sentir mayoritario de la Sala por lo que asume la ponencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ramón González Clavijo y la Ilma. Sra. Magistrada Dª Victoria Guinaldo López emite voto particular que se acompaña a la presente sentencia.
Hechos
PRIMERO.
17. Ovidio, nacido el NUM004 de 2004, tiene reconocido por resolución de 18 de marzo de 2016 del Centro Base de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Salamanca un grado discapacidad del 76% desde el NUM004 de 2005 hasta el NUM004 de 2022 por presentar '1. Parálisis de par craneal por deformidad torácica, de etiología congénita. 2. Retraso madurativo por etiología no filiada'. Necesita de concurso de terceras personas. Igualmente padece una discapacidad intelectual moderada y un trastorno por DIRECCION006 ( DIRECCION004), deformidad torácica por síndrome de DIRECCION005.
18. Estas dolencias suponen un retraso cognitivo generalizado a su desarrollo, trastorno por DIRECCION006 ( DIRECCION004) con prescripción médica y trastorno del lenguaje con rehabilitación logofoniátrica, atención dispersa con problemas del habla y del lenguaje, expresándose con dificultad y siendo capaz de responder con preguntas fáciles y sencillas. Con anterioridad al 18 de enero de 2019 se encontraba escolarizado en el centro de integración DIRECCION007 de DIRECCION000, al que acudía regularmente y con buena actitud.
19. Ovidio se encontraba en enero de 2019 matriculado en la etapa de educación básica obligatoria en el colegio DIRECCION007 de DIRECCION000 en la modalidad de escolarización específica en aula sustitutoria de centro de educación especial. Necesita utilizar el servicio de comedor escolar así como transporte escolar para su desplazamiento desde el domicilio familiar hasta el centro educativo. Recibe apoyo educativo específico de pedagogía terapéutica y audición y lenguaje y necesitada actuaciones curriculares muy significativas en todas las áreas. Los programas específicos para el alumno son en habilidades sociales y reconocimiento, expresión y control de las emociones. Recibe ayuda para alumnos con necesidades educativas especiales de apoyo educativo para el curso 2018/2019 por material didáctico de niveles obligatorios y reeducación del lenguaje. El 6 de noviembre de 2018 se llevó a cabo una actuación de coordinación con el centro de recogida de información, observación y asesoramiento en el control de conductas desajustadas por exposiciones públicas y necesidades sexuales y medidas preventivas con acuerdo de seguimiento con la familia.
20. Sus padres, Jesús Manuel y Guadalupe, se encuentran separados por sentencia de 9 de noviembre de 2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, cuando el menor tenía tres años, y en la que se aprueba el convenio regulador en el que se establece un régimen de custodia compartida por quincenas permaneciendo en compañía de su madre y del padre si bien, de hecho la custodia paterna se ha ejercido por la abuela y por la hermana de la abuela paterna, Serafina, todo ello bajo la supervisión de los Servicios Sociales.
21. Durante los periodos de custodia materna el menor reside en DIRECCION000 en la PLAZA000, NUM005, en compañía de su madre, la pareja de esta y de su tía abuela Luisa, acudiendo con cierta regularidad los fines de semana a la cercana pedanía de DIRECCION002, donde permanecía en la vivienda de los abuelos maternos, Serafin y Coral, en la DIRECCION001 nº NUM002, y a la que acudía también su tía abuela Luisa, así como algún primo, vivienda en la que también habitaba su tío Victor Manuel, hermano de su madre. Cada uno de los ocupantes de esta vivienda disponía de su propio dormitorio, sin perjuicio de que, ocasionalmente, Ovidio compartía habitación con un primo.
22. Victor Manuel, con DNI NUM000, nacido en Salamanca el día NUM006 de 1974, dijo D Serafin y Coral y, con domicilio en la DIRECCION001 nº NUM002 de DIRECCION002, tiene reconocido grado de discapacidad del 71% por retraso mental ligero de etiología no filiada, que le supone una valoración parcial del 55% y una limitación funcional bipodal por deformidad de los pies de etiología congénita con una valoración parcial del 14%, lo que supone un grado de las limitaciones en la actividad del 61% más 9,5 puntos por factores sociales complementarios. El informe en psicológico efectuado el 14 de febrero de 2013, para la concesión de la discapacidad, consta un CI en DIRECCION008 inferior a 50, aunque su conducta adaptativa es superior a ese nivel. Sólo ha trabajado en escuela taller de DIRECCION009 y en Ayuntamiento de DIRECCION000, DIRECCION009 y DIRECCION010 y trabajó tres o cuatro días en DIRECCION011 en una empresa de jamones, de aquí lo echaron por falta de rendimiento. Cursó hasta 7º de EGB con escaso rendimiento y posteriormente acudió a formación de adultos sin lograr obtener el graduado escolar. Su lectoescritura es elemental con escasa funcionalidad y presenta dificultades con los cambios, ya que tiene que pensarlo mucho y se equivoca con frecuencia. Sin tratamiento con neurolépticos ni acude a salud mental. Escasas relaciones sociales fuera del ámbito familiar y falta de iniciativa importante que se acentúa con el paso del tiempo. Las cosas que hace son bajo mandato y porque su padre está con el dándole instrucciones.
23. Victor Manuel conserva su capacidad de comprender lo que está bien y mal por lo que no tiene disminuidas sus capacidades cognitivas ni volitivas en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento y conoce suficientemente el estado en el que se encuentra su sobrino Ovidio.
24. Luisa, con DNI NUM003 nacida en DIRECCION000 el día NUM007 de 1955, hija de Felipe y Valeriana, con domicilio en PLAZA000 nº NUM005. de DIRECCION000 presenta un grado de discapacidad global del 68% por retraso mental moderado de etiología congénita y talla baja de etiología no afiliada, que con 6,5 puntos de factores sociales complementarios supone un grado de minusvalía del 75% con cuatro puntos respecto de la necesidad de concurso de tercera persona. Según el dictamen psicológico de 16 de noviembre de 1992, su CI DIRECCION008 es de 48, con deficiencia mental media-ligera un punto escolarizada hasta los catorce años en el pueblo no aprendió a leer ni escribir aunque se piensa que tiene capacidad para ello. Independiente para actividades de la vida diaria con mínima supervisión, ayudando en las labores de la casa y haciendo la compra en ocasiones no se maneja con los cambios. Su nivel conversacional es aceptable. Presenta un buen nivel de adaptación dentro de la familia con infantilismo ya que le gusta jugar con los sobrinos. Sale por el pueblo, habla con los vecinos, abierta y simpática, muy sociable y extrovertida.
25. Luisa fue totalmente incapacitada judicialmente por sentencia de 21 de octubre de 1996 en el procedimiento de incapacidad número 52/96, seguido ante el juzgado de primera instancia nº 2 de DIRECCION000, quedando bajo la tutela de su hermano Aureliano según auto de 27 de enero de 1997, si bien, por auto de 15 de mayo de 2019 se nombró tutora a la hermana de la incapacitada Coral por fallecimiento del anterior tutor.
26. Luisa presenta una disminución de sus capacidades volitivas y cognoscitivas como consecuencia de su deficiencia mental leve- moderada con una sexualidad completamente inhibida, carece de conocimientos básicos en materia sexual y no presenta actitud activa para buscar sexo y, en el caso de que otra persona tome la iniciativa, no tiene capacidad para frenar la situación, no le daría importancia y accedería a ello.
SEGUNDO.
27. Hacia el otoño de 2018 Victor Manuel había enseñado a Ovidio videos de contenido sexual en su teléfono móvil, de lo que tuvo conocimiento el centro escolar que procedió a informar inmediatamente a su madre para la adopción de las medidas oportunas.
28. En fecha no bien determinada de finales del año 2018 o enero de 2019, coincidiendo con una de las visitas de Ovidio a sus abuelos maternos en DIRECCION002, su tío Victor Manuel, conocido por el menor como ' Quico', en su habitación, y mientras el resto de la familia permanecía ajeno a esta situación, instó a Ovidio a darle masajes en los glúteos valiéndose para ello de unos 'peluches' con los que el menor habitualmente jugaba, y que también acostumbraba a pasarle a Victor Manuel como si fueran un balón.
29. En el curso de estas actividades, al menos en una ocasión, los masajes se llevaron a cabo estando Victor Manuel desnudo y bocarriba, tocando primero Victor Manuel a Ovidio en el pene para enseñarle cómo debía darle los 'masajes' y tocando Ovidio a su tío con los peluches y luego con sus manos y masajeándole hasta que eyaculaba en presencia del menor al que le advirtió que se trataban de un secreto y que no debía contárselo a nadie.
30. Ovidio, últimamente acostumbraba a levantar las faldas a su tía Luisa, a la que conoce como 'tía Salome', siendo recriminado por ello tanto por su tía como por su madre.
31. En la vivienda que comparte con su madre, la pareja de esta y 'tía Salome', aprovechando los momentos de la siesta de su tía, Ovidio ha intentado darle masajes, se ha colocado detrás de ella para frotar sus genitales contra el cuerpo de su tía y posteriormente hacer la misma operación por delante, apretando su pene contra la vagina de 'tía Salome' hasta que se quedó dormido.
TERCERO.
32. Los profesores y educadores del centro escolar observaron un comportamiento irregular en la conducta de Ovidio en el mes de enero de 2019 en lo que se refieren a su conducta sexual que consideraban inadecuada para su edad con autoestimulación genital o perseguir algunas niñas con la intención de realizar actos sexuales por lo que se activó el 'Protocolo de intervención educativa ante posible riesgo y/o sospecha de maltrato infantil en el entorno familiar'.
33. El 15 de enero de 2019 se informa a la madre sobre la conducta observada en el menor y se celebra una reunión con presencia de la madre, orientadora del Equipo de Orientación Educativa y Psicopedagógica, la Profesora técnica de Servicios a la Comunidad del Equipo de Orientación Educativa y Psicopedagógica, la tutora del aula de Educación Básica Obligatoria del colegio y el Director del centro. También se informó de lo observado al padre.
34. El 17 de enero de 2019 la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León abre un proceso de informaciones previas tras la recepción de notificación por parte del centro escolar en el que Ovidio se encuentra escolarizado, se procede a oír a los progenitores y se estudia la situación por la Comisión Extraordinaria de Valoración de la Sección de Protección a la Infancia, acordando por resolución de 18 de enero de 2019 del cierre de informaciones previas y apertura de expediente de protección declarando al menor Ovidio en situación de desamparo, asumiendo su tutela legal por ministerio de la ley mediante acogimiento residencial en la residencia juvenil ' DIRECCION003' de Salamanca y se autoriza la permaneció el menor con su tía paterna Serafina desde ese día y en tanto en cuanto se valora la posibilidad de formalizar un acogimiento familiar con la misma.
CUARTO.-
35. Ovidio presentó un retraso madurativo que le impide comprenderás totalidad la situación en la que se ha visto inmerso, sí, la naturaleza de las relaciones sexuales. No presenta secuelas, no es consciente de los hechos ni alcanza a comprender los si bien, el hecho de manifestar conductas hacia el exterior puede reproducirse especialmente teniendo en cuenta que se encuentra en plena adolescencia.
Fundamentos
Primero. Cuestiones previas.
Legitimación activa de los padres del menor para ejercer la acusación particular.
36. Al comienzo del juicio oral, y como consecuencia de haber sido citada como Testigo la Gerente Territorial de Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León y, con el fin de aclarar la situación legal en la que se encontraba el menor Ovidio, se cuestiona la Magistrada Ponente el problema de la legitimación activa de los progenitores del menor para ejercer la acusación particular, al quedar acreditado que se procedió a la declaración de desamparo y asunción de la tutela automática por parte de la administración con suspensión de la patria potestad.
37. En primer lugar, debemos precisar que la denuncia se interpone por el padre del menor el 18 de enero de 2019, tan pronto como tuvo conocimiento de los hechos, supuestamente ocurridos, según los escritos de calificación, en enero de 2019, y de los que se tuvo conocimiento el 15 de enero, lo que pone de relieve su interés en la protección del menor denunciando hechos de suma gravedad y que podían afectar a su estabilidad emocional y sexual.
38. Por providencias de 24 de enero de 2019 y de 27 de febrero de 2019 se tuvo por personados en la causa a Jesús Manuel y a Guadalupe, respectivamente padre y madre del menor.
39. El día 24 de enero de 2019 por la Juez de Instrucción se informa de sus derechos a los dos investigados, asistidos del Letrado D. Luis Pinedo Sánchez, y se lleva a cabo su interrogatorio, continuándose las diligencias de investigación con notificación de todo lo actuado sin que en ningún momento se cuestione por la defensa de los investigados la personación de los padres del menor y la realización de actos de contenido procesal.
40. Las representaciones de los padres presentaron los correspondientes escritos de conclusiones provisionales y solicitaron la condena de ambos acusados sin que por la representación y defensa de estos se promoviese cuestión alguna relativa a la falta de legitimación de las acusaciones particulares.
41. El auto de apertura del juicio oral, de 19 de febrero de 2020 hace referencia a las acusaciones formuladas y es notificado a la representación de los acusados que no interpuso recurso alguno.
42. Al comenzar el juicio oral las defensas de ambos procesados de forma espontánea no formularon alegación alguna respecto de esta cuestión, al amparo de lo previsto en el artículo 786.2 LECrim. limitándose, tras la aclaración por parte de la Gerente Territorial de Servicios Sociales y la Técnico que intervino sobre la situación en la que se encontraba el menor, y a requerimiento del tribunal, a invocar la falta de legitimación activa de las acusaciones particulares, cuestión ésta que, al amparo del citado precepto, no es posible promover ya que en dicho trámite tan sólo pueden formularse alegaciones respecto de la competencia del órgano judicial; vulneración de algún derecho fundamental, que evidentemente no se da al haber tenido conocimiento la defensa de todas las actuaciones practicadas a instancia de las acusaciones, de sus escritos de conclusiones y de la proposición de prueba; existencia de algún artículo de previo pronunciamiento del art. 666 de la misma Ley, que tampoco han sido invocados; causas de suspensión del juicio oral o nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad a las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto.
43. Por parte del Tribunal se anunció que admitía la legitimación activa de las acusaciones particulares, permitiéndoles intervenir en el acto del juicio, proponer y practicar prueba, formular conclusiones y realizar alegaciones, sin perjuicio de la motivación detenida que de la cuestión se haría en sentencia, sin que por parte de los letrados defensores se formulase protesta al amparo de lo establecido en el último párrafo del artículo 786.2 LECrim.
44. Por otra parte, respecto de la legitimación de los padres biológicos del menor, Ovidio, debemos advertir que la resolución de 18 de enero de 2019, dictada por la Gerente Territorial de Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León, acuerda el cierre de informaciones previas y la apertura de expediente de protección, declara al menor en situación de desamparo y asume su tutela legal por ministerio de la ley mediante acogimiento residencial y, como expusieron de forma muy clara en sus declaraciones tanto la Gerente como la técnico coordinadora del caso que intervino en el expediente, la medida adoptada tan sólo supone la suspensión de la patria potestad, llegando a explicar, de forma detenida, como, en buena medida, la decisión se adopta ante la situación de desamparo en que puede encontrarse el menor ante los hechos que supuestamente habían tenido lugar con familiares cercanos y dado que la madre pone en duda la veracidad de tales hechos sin interponer denuncia, lo que podría suponer un incumplimiento del deber de protección inherente a la patria potestad, sin perjuicio de que en el domicilio de la misma reside una de las personas implicadas en los posibles abusos relatados por el menor, por lo que su permanencia en dicho domicilio se considera un riesgo para su integridad física y psicológica, considerando que no tiene intención de denunciar de manera inmediata los hechos relatados por su hijo, por lo que le ofrece la alternativa de que pueda permanecer a partir de ese mismo momento en casa de su tía paterna, Serafina. Respecto del padre se advierte que reconoce que el menor está mejor cuidado por su tía, pues él no cuenta con capacidad adecuada para ello, lo que ha sido contrastado con los servicios sociales de la corporación local.
45. Junto estos datos que, son los que formalmente constan en la resolución, la Gerente y la técnico que intervinieron en el acto del juicio, dejaron muy claro que la madre del menor se consideraba sobrepasada por la situación y era incapaz de reaccionar de forma adecuada, dado que los supuestos abusadores eran su hermano y una tía, por lo que solicitó la ayuda de los Servicios Sociales, que advirtieron que la patria potestad tan sólo se encuentra suspendida, que se está trabajando en un programa de inserción activa del menor en el núcleo familiar, que evoluciona favorablemente especialmente en lo que se refiere a las relaciones con la madre, colaboradora de forma activa, por lo que es de prever que, en un tiempo razonable, cese la declaración de desamparo y la tutela legal ejercida por la administración.
46. El artículo 170 CC establece que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.
47. Por lo tanto, en principio, tan sólo es posible privar a los progenitores de la patria potestad mediante sentencia judicial firme, sin perjuicio de que el artículo 172.1 CC establezca que la entidad pública a la que, en el respectivo territorio, está encomendada la protección de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal, y notificando en legal forma a los padres, tutores o guardadores, en un plazo de 48 horas.
48. El párrafo tercero del artículo 172.1 CC claramente establece que la asunción de la tutela atribuida la entidad pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria, pero no su privación, pues como hemos dicho, la privación sólo puede llevarse a cabo mediante sentencia judicial. La Gerente de Servicios Sociales dejó muy clara esta cuestión durante el trámite de alegaciones previas de las acusaciones particulares.
49. Por otra parte, el mismo párrafo anteriormente citado advierte que, no obstante, la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria, serán válidos los actos de contenido patrimonial que realicen los padres o tutores en representación del menor y que sean beneficiosos para él.
50. Según dispone el artículo 172.1 del Código Civil, cuando la Administración declare en la resolución administrativa que el menor se encuentra en situación de desamparo «tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo». Asimismo, la tutela se caracteriza por su relativa provisionalidad, subsistirá mientras se mantengan los factores que determinaron la declaración de desamparo. Sin embargo, una vez neutralizados esos factores, el menor deberá ser reintegrado con su familia. Por ello, según se ha señalado, es esencial adoptar desde un primer momento medidas que faciliten el retorno del menor con su familia y, en particular, elaborar un plan de mejora o reintegración familiar; claro está, siempre que resulte lo más conveniente para el interés superior del concreto menor.
51. En la STEDH de 26 de febrero de 2002, asunto Kutzner contra Alemania, op. 76 (JUR 200290946), el Tribunal afirma que «la resolución de tomar a un niño a cargo de las autoridades debe en principio ser considerada como una medida temporal, a anular en cuanto las circunstancias se presten a ello, y todo acto de ejecución debe estar de acuerdo con un fin último: unir de nuevo a los padres biológicos con el niño. Las autoridades tienen la obligación positiva de tomar medidas para facilitar la reunión de la familia en cuanto sea verdaderamente posible, desde el inicio del período en que toman a su cargo al niño y cada vez con más fuerza, lo que debe siempre estar en equilibrio con el deber de considerar el interés superior del niño» [en el mismo sentido, entre muchas otras, la STEDH de 7 de agosto de 1996 (TEDH 199631)].
52. En consideración a todo ello, la simple suspensión de la patria potestad por asunción de la tutela automática por imperativo legal no impide que los progenitores ejerzan la acusación particular en interés y beneficio del menor ofendido directamente por el delito, actuando como él en este único sentido, como sus representantes en una cuestión que le es beneficiosa.
53. De conformidad con estableciendo los artículos 109, 110 y 111 LECrim., podrán ejercitar la acción penal, mediante la acusación particular, los ofendidos y perjudicados por el delito, de manera que el tribunal, al recibir declaración al ofendido que tuviere la capacidad necesaria, le instruirá del derecho que le asiste para mostrarse parte en el proceso y renunciar o no a la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización del perjuicio causado por el hecho por el hecho punible. Si no tuviese capacidad legal, se practicará igual diligencia con su representante.
54. En el presente caso, es evidente que los progenitores del menor supuestamente ofendido por el delito cometido, abusos sexuales, se sienten igualmente ofendidos y perjudicados puesto que, en cuanto padres biológicos por un lado, y conforme a lo anteriormente expuesto, por no estar privados de la patria potestad que se encuentra simplemente suspendida, en cuanto representantes del menor, deben velar por sus intereses personales y patrimoniales y, por otro lado, el dolor de la posible afrenta se extiende a ellos, por lo que están legitimados para ejercitar aquellas acciones que son beneficiosas para el menor, como es, en el presente caso, el ejercicio de la acusación particular.
55.La STC, Constitucional sección 1 del 21 de enero de 2008 (ECLI:ES:TC:2008:9) afirma: ' si bien la Constitución no otorga ningún derecho fundamental a obtener condenas penales, ello no implica que la víctima del delito no tenga derecho, en los términos que prevea la legislación procesal pertinente, a acudir a un procedimiento judicial para la defensa de los mismos; y tampoco comporta que en el seno de dicho proceso no puedan verse lesionados sus derechos. Por ello, este Tribunal ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur, es decir, estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción, que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del art. 24.1 CE y al que, desde luego, son aplicables las garantías del art. 24.2 CE ( SSTC 41/1997, de 10 de marzo , FJ 5 ; 16/2001, de 29 de enero , FJ 4 ; 81/2002, de 22 de abril , FJ 2 ; 93/2003, de 19 de mayo , FJ 3 ; 21/2005, de 1 de febrero , FJ 4 ; 176/2006, de 5 de junio , FJ 2).
56. Ciertamente, como recuerda la STC 179/2004, de 21 de octubre , FJ 4, no existe una exigencia constitucional derivada de art. 24.1 CE que imponga la presencia en el proceso penal como parte de la acusación particular, pues en nuestro ordenamiento jurídico, la función acusadora aparece encomendada de manera primordial al Ministerio Fiscal ( art. 124.1 CE y art. 3.4 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre , del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal, que era entonces el vigente). Ahora bien, el legislador ha optado por reconocer el derecho al ejercicio de la acción penal también a los particulares, y en concreto al agraviado o perjudicado por el delito o falta (acusador particular). Por tanto, el Ministerio Fiscal 'no monopoliza la iniciativa y el ejercicio de la acción penal; en todo caso, junto a la acción pública, se reconoce al perjudicado el ius ut procedatur'.
57. En efecto, el párrafo primero del art. 110 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim ) establece: 'Los perjudicados por un delito o falta que no hubieran renunciado a su derecho podrán mostrarse parte en la causa si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito, y ejercitar las acciones civiles y penales que procedan o solamente unas u otras, según les conviniere, sin que por ello se retroceda en el curso de las actuaciones'. Y efectuado por el legislador el reconocimiento del derecho de la víctima del delito al ejercicio de las acciones penales y civiles que del mismo deriven, ese derecho a acceder a la jurisdicción, personándose como acusación particular, forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ). En palabras de la STC 21/2005, de 1 de febrero , FJ 4, el primer contenido del derecho a la tutela judicial efectiva 'es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a promover la actividad jurisdiccional ( SSTC 115/1984, de 3 de diciembre ; 63/1985, de 10 de mayo ; 131/1991, de 17 de junio ; 37/1993, de 8 de febrero ; 108/1993, de 25 de marzo ; 217/1994, de 18 de julio ), siendo un derecho digno de protección el que el ofendido tiene a solicitar la actuación del ius puniendi del Estado, dentro del sistema penal instaurado en nuestro Derecho, en el que junto a la oficialidad de la acción encomendada al Ministerio Fiscal se establecen otras titularidades privadas, entre ellas la del perjudicado por el delito ( art. 110 y concordantes LECrim ; SSTC 108/1983, de 29 de noviembre ; 206/1992, de 27 de noviembre ; 37/1993, de 8 de febrero )'.
Segundo. Valoración de la prueba.
58. Los hechos anteriormente declarados probados resultan de la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto del juicio oral y teniendo en cuenta que las partes intervinientes solicitaron de forma expresa, y así se admitió por el tribunal, la prueba documental de todo lo actuado, impugnándose, tan sólo por la defensa de Luisa el contenido los informes periciales emitidos por el forense Don Eladio de fecha 19 de febrero 2019 y 20 de diciembre de 2019, valoración que se procede a analizar detenidamente a continuación.
59. La jurisprudencia señala de forma pacífica y unánime (por todas, la STS num.758/2018, de 9 de abril de 2019) que es habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales que la prueba de cargo se centre en la declaración de la víctima, pues son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que representan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril, entre otras).
60. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
61. Estos parámetros, a los que hemos acomodado su valoración, consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde un punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.
62. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
63. Además, es preciso tener en cuenta que reiterada jurisprudencia señala, respecto del abuso sexual de incapaces, que merecen un especial reproche social y moral, siendo preciso para emitir un pronunciamiento condenatorio que la víctima presente una discapacidad, que además sea perceptible externamente y que el sujeto activo abuse del trastorno de la víctima para conseguir realizar los contactos de tipo sexual.
64. El acusado Victor Manuel, admite en su declaración que su sobrino Ovidio acudía los fines de semana a DIRECCION002 ya que su madre, Guadalupe, trabajaba en un establecimiento de hostelería en la localidad de DIRECCION012, y cada uno de los ocupantes de la vivienda tenía su propia habitación, coincidiendo sólo con el menor durante las comidas ya que él se dedicaba a atender el ganado y después de la comida se retiraba su habitación a leer pero nunca en compañía del menor. Niega haber exhibido videos de naturaleza sexual a su sobrino sin que la Guardia Civil haya encontrado en su teléfono móvil archivos de esa naturaleza. Reconoce la situación de discapacidad de su sobrino y la frecuencia con la que él mismo se trocaba los genitales llegando a gravarse con la videoconsola, siendo recriminado por la familia por ese comportamiento. Reconoce haber visionado videos de contenido sexual pero no gravados o descargadas por el mismo, sino que le llegaban a través de Instagran, pero que siempre lo hacía en el privado. Con su sobrino se limitaba tan sólo a jugar a la pelota en determinadas ocasiones.
65. Victor Manuel niega haber pedido a su sobrino que le diese masajes, le efectuase tocamientos o le masturbara, sin haber dormido nunca la siesta con el menor y no pudiendo explicar las razones por las que Ovidio realiza este tipo de afirmaciones. Dice no saber de la existencia de juguetes o peluches del menor en la vivienda del pueblo y niega todo apetito homosexual mostrándose sólo interesado por el sexo femenino.
66. Luisa, tía de la madre del menor, vivía con ellos en la casa que había sido de un hermano que falleció y a la que posteriormente fue a vivir la pareja de su sobrina Guadalupe. Dado que Guadalupe tenía trabajo por la mañana, Luisa se ocupaba de vestir al menor, calentar el desayuno y llevarle al colegio para posteriormente ocuparse de arreglar las cosas de la casa o cuidar del menor en los momentos en los que Guadalupe no estaba. Afirma que en la vivienda cada uno de los ocupantes tenía su propia habitación y que nunca Ovidio durmió con ella la siesta, pero lo que si hacía el menor era levantarle la falda, incluso en la calle. Nunca la ha visto desnuda ni le ha podido ver el vello púbico. El menor en varias ocasiones intentó besarla en los labios diciendo que así es como lo hacían su padre y su actual pareja. Afirma haber reñido, como los demás miembros de la familia, a Ovidio por tocarse y que ella siempre cerraba la puerta de la habitación. Dice conocer que Ovidio no se encuentra bien y niega tajantemente haber jugado con él a darse masajes ya que el menor se entretenía con su 'maquinita' (videoconsola) y que se hacía vídeos, aunque desconoce en qué consiste y no tiene teléfono. Afirma no haber mantenido nunca relaciones sexuales y que respecto del sexo sólo sabe lo que se ve en televisión.
67. Especial relevancia tiene, en este tipo de delitos, la declaración de la víctima pero debemos tener en cuenta en el presente caso las especiales circunstancias en las que Ovidio se encuentra y a las que hemos hecho referencia de forma detenida en el relato de hechos probados y que están suficientemente acreditados por la información, no impugnada, que consta en el atestado y al que se incorporó el protocolo de intervención educativa ante el posible riesgo o sospecha de maltrato infantil en el entorno familiar, de la Junta de Castilla y León, y en concreto su apartado 6, relativo a la información considerada de interés. Igualmente, a estos efectos, se ha tenido en cuenta el informe forense de 24 de enero del 2019 en cuyos antecedentes consta expresamente la situación en la que se encuentra el menor.
68. Consta así, suficientemente acreditado, y en ello se ratificaron en el acto del juicio oral los componentes del equipo técnico, psicólogo, médico forense y trabajadora social, su trastorno por DIRECCION006 ( DIRECCION004) con prescripción médica y trastorno del lenguaje con rehabilitación logofoniátrica, atención dispersa con problemas del habla y del lenguaje, expresándose con dificultad y siendo capaz de responder con preguntas fáciles y sencillas, trastorno que pudo ser apreciado por los miembros del tribunal a lo largo del interrogatorio practicado, observando la dificultad para expresarse correctamente, hasta el punto de llegar a ser ininteligibles algunas de sus afirmaciones, por lo que era necesario repetir la pregunta, la extrema dispersión en las respuestas, como consecuencia del DIRECCION006, olvidándose de lo preguntado para referirse a cuestiones de toda índole que le interesaban más en ese momento y la dificultad para conseguir que se concentrase en la cuestión planteada dada su capacidad para distraerse.
69. En esta situación, la declaración de la víctima, como elemento incriminatorio fundamental en este tipo de delitos, debe ser puesta en relación con todos aquellos elementos de prueba que permiten obtener, de forma indiciaria, datos suficientes que nos llevan a concluir que los hechos denunciados han ocurrido en la forma descrita en el relato derechos probados, por lo que se hace necesario remontarse a la información obtenida en el centro escolar por manifestaciones espontáneas del menor, las entrevistas que se mantuvieron con él y con sus progenitores, la intervención inmediata de la pediatra y la médico forense y el relato que hacen de lo manifestado por el menor, el posterior examen efectuado por la médico forense y el informe del equipo técnico, valorando, también de forma muy especial, y en base al principio de inmediación, lo que el Tribunal pudo oír del propio menor en el acto del juicio.
70. Las condiciones en las que deben realizarse las declaraciones en el proceso penal de los menores víctimas de hechos delictivos dio lugar a una jurisprudencia, en un principio altamente discutible como consecuencia de una escasa sensibilidad victimológica y fruto de un hipergarantismo puramente formalista, si bien, en los últimos tiempos, el marco normativo se ha modificado repercutiendo favorablemente en la mejora de la protección de los intereses de los menores en equilibrio con los derechos de los acusados.
71. Así, debe tenerse en cuenta la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, la Convención del Consejo de Europa sobre la protección de la infancia contra explotación y el abuso sexual de 25 de octubre de 2007; las Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, aprobadas en la asamblea plenaria de la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana y, por supuesto, lo dispuesto en los artículos 433.2, 448.3 y 4 LECrim., así como en los artículos 707 y 731 de la misma Ley.
72. En este sentido, la declaración prestada por el menor durante la fase de investigación judicial en un contexto de preconstitución probatoria puede utilizarse para evitar una nueva declaración del menor en el acto del juicio oral y ello para evitar, por una parte, el factor generador de estrés emocional y la probable interferencia en el proceso terapéutico de recuperación del menor victimizado y, por otra, por el hecho de que la reproducción de declaraciones, en el contexto de un interrogatorio cruzado, y por el transcurso del tiempo, pueden favorecer la aparición de fenómenos de contaminación como la creación, reelaboración y remoción de recuerdos, ya que la psicología evolutiva afirma que al grado de atendibilidad las manifestaciones de un niño o niña es inversamente proporcional al número de declaraciones que habían precedido.
73. La prueba preconstituida debe realizarse bajo la dirección y supervisión judicial, con presencia de las partes, aunque sin confrontación visual con el menor como puede ser, por ejemplo, la utilización de la conocida como sala o cámara Gessel. De practicarse la prueba preconstituida, no sería necesario una declaración del menor en el acto del juicio oral, al sustituirse por el visionado de la grabación de la entrevista realizada en fase de investigación complementada con una prueba pericial psicológica que puede identificar la concurrencia de indicadores de credibilidad de sus manifestaciones.
74. En el presente caso, el Tribunal, velando ante todo por los intereses del menor, a fin de evitar el estrés emocional y la posible interpretación en la terapia, a la que anteriormente nos hemos referido, así como al riesgo de que, la repetición de interrogatorios, supusiese una reelaboración de las respuestas, procedió al visionado de la grabación de la declaración del menor efectuada ante el Juzgado de Instrucción, observando importantes irregularidades en la misma, particularmente, por el hecho de que el interrogatorio realmente lo efectuó el Ministerio Fiscal, sin intervención de la juez y, por otra parte, la pobre calidad de la grabación, unidas a las dificultades de expresión del menor, a las que anteriormente hemos hecho referencia, obligaron, lamentablemente, a practicar la prueba testifical en el acto del juicio oral evitando la confrontación del menor con los acusados y estando asistido de la persona responsable de su cuidado ante el régimen de acogimiento residencial en el que actualmente se encuentra.
75. Ovidio, en el momento de su declaración en el acto del juicio tenía ya dieciséis años de edad. Comenzó relatando la situación en la que se encuentra actualmente para después describir sucintamente la vivienda en la que habita en DIRECCION000 y en la que cada uno dispone de su habitación. Manifestó acudir los fines de semana a DIRECCION002 y relata cómo su tío Victor Manuel va mucho al bar y a atender al ganado, quedándose él con su tía Salome en la terraza. Jugaba en su habitación con los peluches y con la consola y su tío Victor Manuel venía del ganado con la ropa sucia y se enfadaba con su madre, se encerraba mucho tiempo en el baño y jugaban los dos a darse masajes en la espalda y a Ovidio no le gustaba que le tocase 'aquí abajo' (señalándose los genitales), con los calzoncillos y el pantalón puestos. Dice que le daba masajes a Victor Manuel o en la espalda con Mario y Luigi, sus muñecos de peluche y que se los pasaban uno a otro como un balón y luego por la espalda, pero con la ropa puesta, nunca por el 'culete' y con vehemencia afirmó que por delante 'NO'.
76. Ovidio declaró haber visto a un chico y una chica en la cama haciendo sexo y que la tenía 'como un plátano', se lo enseñó Victor Manuel con el teléfono en su habitación pero Victor Manuel no le ha enseñado cómo se hacen los masajes.
77. Manifiesta haberle contado a su madre donde le tocó Victor Manuel, 'en el pito', con las manos sucias del ganado y se limpió con la esponja grande y a su vez el tocó a Victor Manuel con el calzoncillo puesto pero no le gustó. Con el 'guante de Luigi' le tocó su pene y lo 'manchaba todo, como un líquido, como blanco, un semen, y manchaba sábana y edredón' y él se dio la vuelta contra la pared y esto ocurrió dos días, por la mañana y tarde, pero no más fines de semana.
78. Respecto de la relación con su tía Salome, Luisa, afirma que nunca se acuesta la siesta con ella, no la ha visto desnuda, 'desnudos en la cama, hacer sexo, se ponen encima y lo hacen, yo lo quise hacer en el colegio y Eugenia me separo, nunca con Salome'. Insiste en que nunca la ha visto desnuda o sin bragas aunque sí dijo en Salamanca que él se ponía detrás y no podía entrar y que se lo dijo su tío Victor Manuel. Admite pasar a muchos ratos sólo con Salome, y que a veces le da alguna 'colleja' y Salome le dijo que ella tenía las tetas más grandes que Serafina. En el colegio le separaron de Eugenia, una compañera por hacer cosas que no debía.
79. Evidentemente, como se puede observar en la grabación, fue sumamente difícil el interrogatorio del menor por sus particulares circunstancias, pero el menor, sin coacción alguna, dirigir las preguntas o condicionar las respuestas, al menos dio una serie de datos que, teniendo en cuenta sus especiales circunstancias, y lo afirmado por la médico forense en relación con la dificultad de concentración del menor y alteración del recuerdo, como ella mismo pudo observar que había ocurrido entre lo manifestado por Ovidio a la pediatra en su presencia, en la primera intervención tras la denuncia, y lo recordado y manifestado tan sólo dos meses después, nos lleva a la convicción de que los hechos realmente han ocurrido, al menos en lo que se refiere a la participación en los hechos de Victor Manuel, si además, existen una serie de corroboraciones periféricas a las que a continuación hacemos referencia.
80. Debe tenerse en cuenta que es en el colegio al que asiste el menor donde comienzan a observar un comportamiento inapropiado por parte de Ovidio en relación con algunas niñas, a las que persigue y con las que quieren tener algún tipo de contacto sexual. Con anterioridad, ya había habido alguna llamada de atención por parte de los profesores a los padres como consecuencia de comportamientos parecidos y siempre con la sospecha de que esas alteraciones en el comportamiento podían estar motivadas por conductas observadas en el entorno familiar, y en particular, el posible visionado por el menor de algún vídeo de contenido sexual en compañía de Victor Manuel.
81. Consta en autos el documento relativo al protocolo de intervención educativa ante posible riesgo y/o sospecha de maltrato infantil en el entorno familiar, en el que se han ratificado los diferentes testigos en el acto del juicio oral y, en concreto, Ramona, tutora del aula de educación básica obligatoria; Juan Manuel, director del colegio; Ruth, orientadora del equipo de orientación educativa y psicopedagógica. Todas estas personas, intervinieron en la reunión con el alumno, en presencia de la madre, el 15 de enero de 2019. Comienzan haciendo referencia en el acta de la reunión, a la incoherencia en el relato ante la mezcla en su discurso de muchas ideas sobre distintos temas, según se le ocurren, presentes y pasados, que el menor ve importantes, pero que no tienen relación directa con el tema propósito de la entrevista. Esto provoca que haya que redirigirle en lo que empieza a contar para que el relato tenga continuidad y sea coherente, 'pero en ningún caso se le dirige en cómo debe responder, ni se le sugieren respuestas, manifestándose coherente en lo que cuenta acerca del tema y coincidente con lo que previamente le cuenta a la tutora'.
82. El menor, en esa entrevista, relata lo que previamente había manifestado a su tutora y en lo que ésta se ratifica en su declaración en el juicio, y hace referencia de forma precisa a que su tía Salome se quedó dormida por lo que fue a darle unos masajes y que tiene unos granos, indicando la zona abdominal, le dio un masaje con la mano, apretando y luego lo intentó por detrás, pero por detrás no podía porque era muy difícil, lo hizo con un muñeco, pero luego apretó, con el pito, insiste el niño, con la pilila, con el pene, en la vagina de tía Salome y que luego se quedó dormido.
83. Respecto de lo ocurrido en el pueblo, relató lo que había hecho con el tío Victor Manuel el domingo, con un muñeco. Colocó el peluche y dice que al tío Victor Manuel se le ven los pelos como a la tía Salome, se refiere al vello púbico, y que le dio un masaje, y que llevó una almohada, lo hizo con Luigi, el peluche. El tío Victor Manuel hace un ruido mientras parecido a un ronquido, después el tío Victor Manuel se va al cuarto de baño. Siempre cierra la habitación y le pega. Le dice que no lo cuente y le pega en la cabeza. El niño dice que no quiere darle al tío masaje. Sobre esto dice que se siente a gusto y se relaja. Habla también sobre un video que ha visto en casa de su tío Victor Manuel, diciendo que los que aparecen en el video estaban sin ropa en la cama y había un 'pito' tan grande como un plátano. El tío le dijo, haciéndoselo a él, como hacer el masaje.
84. En el anexo 1, en el que se ha ratificado Ramona, la tutora, deja constancia de que el menor habla de algo relativo a unos masajes con su tío materno Victor Manuel (que en otras ocasiones iban relacionados con los nombres de niñas del colegio y cuyo tema se abordó en ese momento) y acaba confesando que es él el que se los hace a su tío: cuenta que su tío con los pantalones y calzoncillos bajados, se tumba en la cama boca abajo y él le masajea con las manos. Fue preguntado sobre sí el masaje sólo se lo da ahí y aunque al principio dice que sí y nervioso y cambia de tema, al final cuenta que también lo hace por delante y en algún momento hace referencia a que utilizan un peluche (luego habla de diferentes peluches dando a entender que esto ha ocurrido varias veces) y a que, según el alumno, el acto acaba cuando su tío 'se hace pis' y lo pone todo perdido. Preguntado sobre la situación el menor comentó que no se lo puede contar a nadie porque es un secreto entre ellos y que cierra la puerta para que no les vean (su abuelo a veces se pasa por la habitación antes de dormir la siesta). Al preguntarle si le había dicho que no quería hacerlo, dice que sí se niega le da una torta y le castiga. Que él se 'rasca' ahí cuando está solo o se mete debajo de la sábana para que no le vean si está durmiendo con alguien; al principio dice que no, pero luego cuenta que le enseñó su tío a cómo hacerlo, contradiciéndose entre sí le toca o no para ello. Posteriormente cuenta que en casa de su madre suele dormir la siesta con su tía Salome, tumbados en la cama se pone detrás de ella y le aprieta, pero no puede 'entrar' porque es difícil y duele; entonces la tía se pone boca arriba y el aprieta con el pene la vagina.
85. En la reunión con la madre, según el acta levantada, y en la que también se ratifican los intervinientes, se deja constancia del desconcierto de la madre, que alude a que al niño se masturba y que le ha dicho que eso no se hace en público, que al respecto a ella le miente, que no sabe qué hacer y que el menor se toca constantemente. Se hace referencia a las anteriores ocasiones en las que el niño contaba que veía videos de naturaleza sexual con su tío. Se pone de relieve a la madre que el niño ve cosas que intenta reproducirlas en el colegio con conductas desajustadas, queriendo dar un 'masaje' a alguna compañera. Constantemente la madre hace referencia a que el niño miente y dice cosas que no son verdad, sabiendo cómo hacer daño, incluso chantajeando a la madre, pero la tutora insiste en que el menor debe haber realizado ese tipo de conductas, insistiendo la madre en que es al revés, es el niño quien agrede a la tía, se acerca a tocarla, se muestra agresivo, e incluso tuvo lugar un episodio de violencia en el que agredió a su tía abuela Serafina.
86. Especial relevancia tiene, en este contexto, el informe emitido por la médico forense Doña Enma de fecha 24 de junio de 2019, esto es, inmediatamente después de detectarse el problema por el colegio a interponerse la correspondiente denuncia. En dicho informe, además de dejar constancia en los antecedentes y que el menor está diagnosticado de síndrome de DIRECCION005, con discapacidad intelectual moderada, y DIRECCION004, con un grado de discapacidad concedido del 76%, en la parte relativa a hechos, hace referencia a lo relatado en el centro educativo y se procede a preguntarle por los mismos en el servicio de urgencias. El menor relata con cierta dificultad debido a su discapacidad y a su DIRECCION006 unos hechos que podrían haber sucedido en múltiples ocasiones. En lo referente a su tío, mediante el uso de palabras propias de su situación y del desconocimiento de la terminología referida a la sexualidad ('rascar', 'masajes', 'se hace pis') para relatar lo que podría ponerse en relación con masturbaciones. En lo relativo a su tía abuela, con el mismo lenguaje ('apretar', 'por detrás', 'por delante'), narra lo que podría relacionarse con comportamientos o penetraciones anales y/o vaginales. En cuanto a la exploración psíquica considera que está dificultada por su discapacidad, se presenta eutímico, con actitud infantil, sin detectarse alteraciones destacables. La médico forense considera qué del estudio de la documentación y la exploración se extrae que Ovidio es un menor con un grado discapacidad del 76%, lo que implica una gran vulnerabilidad. El relato de los hechos es congruente con su edad y su desarrollo. En la exploración física no se apreciaron lesiones o secuelas.
87. La inmediatez con la que la médico forense percibe el relato del menor, coincidiendo sustancialmente los términos empleados, propios de un adolescente con poca o nula formación sexual, con los términos en los que se manifestó ante la tutora del colegio y, más o menos el relato en el acto del juicio, si bien hay que tener en cuenta que en este momento ya tenía dieciséis años y está siendo objeto de terapia específica por un psicólogo, lo que le permite tener un mejor conocimiento de la sexualidad y en los términos a emplear, permite concluir que el relato es, como decimos en lo esencial, coherente y mantenido.
88. Igualmente debemos tener en cuenta el informe de valoración psicoforense de 9 de abril de 2019 realizado por la mismo médico forense, Don Millán, psicólogo forense y Dª Miriam, trabajadora social y su ratificación en el acto del juicio oral así como las aclaraciones que realizaron sometiéndose al debate contradictorio y respondiendo además a las preguntas que les formuló la Magistrada Ponente.
89. En su informe hacen referencia a la metodología empleada, consistente en entrevista clínica semiestructurada con el menor, entrevista con Serafina, tía abuela y acogedora; diligencias practicadas a fecha de la exploración; entrevista con la técnica de servicios sociales de la diputación, Sacramento; entrevista con la profesora del menor Ramona e informes de protección a la infancia y de la Consejería de Educación. A continuación, consta la referencia a los antecedentes personales y situación actual, exploración del menor, que compareció acompañado de su tía abuela Serafina y la técnico de servicios sociales.
90. Consta en el informe la atención dispersa del menor que salta de un tema a otro con facilidad por lo que hay que reorientarle de forma constante. Tiene problemas del habla y del lenguaje expresándose con dificultad y siendo capaz de responder con preguntas fáciles y sencillas. Presenta un retraso cognitivo generalizado a su desarrollo, trastorno por DIRECCION006 con prescripción médica y trastorno del lenguaje con la rehabilitación logofoniátrica. En lo relativo a los hechos no lo hace con un relato consecutivo y lineal, por sus limitaciones cognitivas, pero refiriendo los comportamientos de que es objeto y el contexto de los hechos. Se hace referencia en el informe al contexto de los hechos y a cómo, ante la conducta observada en el colegio, insistiendo en dar un masaje a una niña y que le iba a quitar las bragas, se obtiene sucesivamente información y se concluye que en esa primera narración, por la espontaneidad, contexto, proximidad del recuerdo, por la observación de sus conductas, cantidad de detalles, puede ser la más completa de las obtenidas, siendo a su vez coincidentes, en lo fundamental, con lo que posteriormente ha manifestado en sucesivas ocasiones, incluida la exploración realizada por el equipo.
91. El equipo advierte, en relación con la credibilidad, que está condicionada por las dificultades que suponen las propias limitaciones cognitivas ha de Ovidio, ya que no es capaz de realizar un relato libre de manera independiente sobre cómo se han producido los mismos, por su DIRECCION006 qué implicar redirigirle de forma continuada hacia los hechos, teniendo que ser más directiva.
92. En relación con Victor Manuel, el equipo advierte que es significativo como se manifiestan los hechos, primero de forma conductual al intentar reproducir la conducta de forma reiterativa y espontánea con una niña, y en segundo lugar, la evocación de los recuerdos ante su tutora, seguidamente, también de forma natural, reflejando un comportamiento aprendido. El menor refiere los hechos dentro del contexto familiar, en un lugar concreto y temporal, los fines de semana y durante la siesta. Refiere detalles, como hacía los masajes, las situaciones en las que se colocaba y dentro del relato aparecen expresiones no comprendidas por él pero de las que el equipo, como también este tribunal, deduce que se refieren a conductas de tipo sexual: 'a rascarse' como masturbación; 'hacerse pis' como eyaculación; 'mancharse' como contacto con el semen.
93. En relación con Luisa, (tía Salome) la descripción sigue el mismo procedimiento y es a través del masaje como el menor interactua con su tía, con las mismas características, referencia a 'masajes en las piernas', ' que le hiciera así ... Que le apretara ... Era difícil ... No sabía ...'. Refiere que se situaba detrás de ella, otras veces encima. El menor, según el equipo, describe con pocas palabras y sin comprender cognitivamente, los movimientos de una relación sexual, sin que puede inferirse sin fueron relaciones completas o no.
94. El equipo concluye que el retraso madurativo del menor le impide comprender en su totalidad la situación en la que se ha visto inmerso, la naturaleza de las relaciones sexuales, y lo manifestado la exploración, así como a distintas figuras más cercanas, forma parte de un contexto de experiencia que ha vivido en varias situaciones, por lo que las manifestaciones pueden considerarse creíbles. No presenta secuelas y no es consciente de los hechos ni alcanza a comprender su comprensión, si bien manifiesta conductas hacia el exterior que pueden reproducirse, y más teniendo en cuenta que se encuentra en plena adolescencia.
95. En el acto del juicio, los integrantes del equipo se afirman y ratifican en sus informes. Insistieron en las dificultades de expresión del menor y que ellos han recibido formación específica para llevar a cabo estas exploraciones. Las dificultades intelectuales, con una memoria alterada, hace que no se acuerde de hechos en un segundo un relato, apreciando la médico forense que era mucho más fluido en el centro hospitalario, en relación con lo que contó tanto a la pediatra como a ella misma mediante la utilización de juegos. Pudieron comprobar, en ese primer relato, su desconocimiento del lenguaje de naturaleza sexual y comprobando que la utilización de las incorrectas expresiones tenían, evidentemente, connotaciones sexuales, rasca por masturbación, pis por eyaculación, así como otras expresiones como apretar, frotar, etc. Hizo referencia a tocamientos o masajes, en un relato muy puro, muy relevante por ser una materia desconocida para él y que explica con sus palabras. Incluso la médico forense explica que al referirse al 'pis' manifestó que no era claro o amarillito, facilitando pistas para poder pensar que se estaba refiriendo a una eyaculación.
96. El equipo advierte de la gran vulnerabilidad del menor que no puede rechazar este tipo de conductas ya que además no comprende y que el primer relato efectuado es plenamente congruente con su edad y grado de desarrollo, con referencias a diferentes situaciones, momentos, pero siempre similares y dilatadas en el tiempo. No comprende el alcance sexual de los hechos y sus manifestaciones son creíbles dado el desarrollo de los acontecimientos y la congruencia, manteniendo el mismo relató en lo esencial con nuevos detalles. En su informe, todo lo que consta entre comillas son expresiones literales del menor y advierten que es muy complicada la relación con él por sus limitaciones. La médico forense advierte de que ella mismo estuvo presente en las dos exploraciones y que el menor en cuestión de pocos meses había perdido información. La sexualidad del menor era la adecuada a sus circunstancias y lo que indica que algo ha ocurrido es precisamente su hipersexualidad que no se corresponde con la edad y circunstancias. El menor no presenta secuelas ni DIRECCION013, pero los hechos si tienen trascendencia ya que le puede provocar alteraciones de conducta con comportamientos hacia otros y cierta desinhibición.
97. El psicólogo forense considera que el relato no es inventado. Se trata un adolescente, con su sexualidad pero no encauzada adecuadamente. Difícilmente puede pensarse en que se invente la relación sexual ya que desconocía sobre todo su trascendencia. La alteración de conducta provocada por los hechos precisamente consistía en el intento de reproducirlos por falta de conciencia de que eso estaba mal, lo que constituye un signo de un menor sometido a abusos.
98. Se pregunta al equipo las razones por las que concluyen que las expresiones utilizadas por el menor se refieren a comportamientos sexuales y manifestaron que cuando se refería a 'rascado', eran claramente movimientos masturbatorios el hecho de que en el juicio oral utilizase la palabra semen, puede obedecer a que han transcurrido dos años y probablemente tiene un mayor conocimiento del lenguaje, lo que por otra parte es evidente si además se encuentra en terapia con un psicólogo.
99. El equipo dejó muy claro que la entrevista que practicaron al menor fue de carácter abierto, dejando que el menor relatase por sí mismo los hechos, pero precisando que un relato libre no se encuentra en condiciones de hacerlo, pero eso es una cuestión y otra que se le haya inducido expresamente a través de la forma en la que se le realizan las preguntas. Nunca se le ha preguntado directamente sobre los hechos o si estaba con la tía Salome en la cama. Únicamente se ha procedido a intentar centrar el tema para que él pudiera relatar los hechos. Se trataba tan sólo de redirigir la entrevista al contexto, pero no a la conducta sexual, partiendo de la información facilitada por la tutora y todos los datos de los que se disponía a la fecha de la exploración. No fue posible utilizar ningún test de credibilidad de los adecuados para menores, dadas las particulares circunstancias de Ovidio, pero se considera que su relato es creíble aunque pierda detalles y sin que entienda que puede confundir lo visto en la televisión con comportamientos reales, especialmente porque los momentos en los que ocurrieron los hechos carecía de conocimientos sobre sexualidad. El retraso de Ovidio es de carácter moderado pero hay que tener en cuenta que a ello se une el DIRECCION006. Su relato fue fluido y adecuado a las circunstancias en entrevista semiabierta, en la que se tuvieron en cuenta los antecedentes familiares, sin aplicación de un test pero observaron que el relato presentaba coherencia, congruencia, no venía impuesto o indexado. Respecto del falseamiento de la información no es fácilmente admisible ante la forma en la que se efectúan los relatos y las características del menor, describir detalles que desconoce en materia sexual.
100. En la completa información facilitada por el equipo, puesta en relación con el protocolo de intervención educativa, lo manifestado por los distintos testigos que intervinieron en el acto del juicio, que se ratificaron en los informes previos, contribuyen a dar credibilidad a la poca información que pudo obtenerse en el acto del juicio del menor, correspondiendo al órgano jurisdiccional la labor de valorar la prueba y en concreto la credibilidad de los distintos testigos y, de forma particular, de la víctima.
101. La determinación de la credibilidad de un testimonio corresponde siempre al juez o tribunal sentenciador, que ostenta la inmediación y ese juicio o apreciación no puede ser objeto de pericia, descartadas las situaciones patológicas extremas, según STS de 28 de junio de 2006.
102. Según la STS de 24 de septiembre de 2001, cuando la persona menor de edad o enfermo mental comparece como testigo en un procedimiento, las limitaciones que pueda tener en sus facultades psíquicas han de ser valoradas por el juez o tribunal correspondientes a tenor de lo que ve y oye y de las alegaciones de las partes y la STS de 16 de enero de 2008 considera innecesaria la prueba pericial sobre cuestiones sobre las que el juez o tribunal posee una experiencia general específica, como es el caso de la valoración de las declaraciones personales, sean confesiones o testimonios. Por ello la práctica de una prueba sobre la credibilidad de un testigo es de aceptación excepcional y, aunque es frecuente la realización de pericias psicológicas en relación con testigos de corta edad, tampoco pueden vincular al juez o tribunal ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, aunque pueden aportar criterios de conocimiento psicológico especializado y, por tanto, científico, sobre menores de edad y las pautas de su posible comportamiento fabulador en auxilio en su labor jurisdiccional.
103. Nunca puede llevarse a cabo a través de ésta supuesta prueba pericial sobre la credibilidad del testimonio una reconstrucción del hecho que se dice sucedido para tratar de confrontarlo con lo que dice el testigo y establecer si lo que dice es creíble o no. Tampoco de averiguar y evaluar las circunstancias personales o de otra índole que pudiesen concurrieron en el testigo, que pudieran servir para establecer algún móvil de resentimiento, interés económico, enemistad, etc. E hipotéticamente afecta a la credibilidad de lo que se manifiesta en el juicio oral. Tampoco puede ser objeto de una prueba pericial la hipotética reconstrucción del hecho enjuiciado a partir de los datos obrantes en la causa y de otros que eventualmente pudieran adquirirse en la realización de la supuesta pericia lo cual plantearía el problema de cuál es su condición y sí se puede valorar el relato reproducido de este modo en el proceso sin contradicción, sin advertencias legales, etc., tomando en consideración los relatos del acusado y del testigo para establecer cuál es el más probable. Todas estas cuestiones deben dilucidarse en el proceso penal el propio de un estado democrático de derecho, a través de un diálogo igualitario, racional e informado entre las partes enfrentadas.
104. Es cierto que el informe de valoración psicoforense, de 9 de abril de 2019, debería haber sido más completo e incorporar documentación relativa a las entrevistas mantenidas por el equipo con el menor, con la acogedora, técnica de servicios sociales y profesora del menor e incluso la grabación, así como una referencia, también más precisa y detallada, al método seguido especialmente lo que se refiere a la entrevista con Ovidio, pero estas cuestiones quedaron suficientemente aclaradas en el acto del juicio oral, debiendo tener en cuenta que en ningún momento acusación o defensa cuestionaron formalmente el contenido de dicho informe y el método seguido, de manera que las eventuales dudas que pudieran plantearse en relación con el mismo fueron introducidas como consecuencia de las preguntas realizadas por la Magistrado Ponente.
105. En este sentido, deben tenerse en cuenta las condiciones y límites que tiene la intervención del tribunal en la práctica de la prueba durante el juicio oral, ya que esa conducta puede afectar y determinar en gran medida el contenido del cuadro probatorio sobre el que se fundamentará la sentencia y, una intervención que exceda de determinados límites impuestos por el principio acusatorio y los derechos de defensa y contradicción puede comprometer el derecho a un juez imparcial y una vulneración de derechos fundamentales. En nuestro ordenamiento jurídico las facultades de intervención del tribunal en la fase probatoria del juicio oral son muy limitadas, a diferencia de lo que ocurre en otros sistemas legales y solo, por vía del artículo 708. 2 LECrim., se podrán dirigir a los testigos las preguntas que se estimen conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren, lo que indica una finalidad de precisión y concreción de los hechos sobre los que está declarando el testigo, sin que éste facultado para un nuevo interrogatorio cuando ha finalizado el realizado por las partes, sino una intervención puntual para una mejor aclaración y concreción de hechos, de forma que el Tribunal debe ser especialmente cuidadoso y prudente a fin de no comprometer su imparcialidad objetiva, actuando con neutralidad e imparcialidad de forma que de su conducta se infiera que únicamente interviene con la señalada finalidad de precisión, puntualización y concreción de los hechos.
106. La sentencia del TS de 2 de junio de 2003 señala que una intervención de esa clase tendrá que ser extraordinariamente prudente y la sentencia TS de 5 de marzo de 2009 se refiere al uso moderado de esta facultad, manifestándose en análogo sentido las sentencias del TS de 4 de diciembre de 2002 y de 5 de marzo de 2005. La sentencia del Tribunal Constitucional 229/2003, al amparo del derecho la tutela judicial efectiva, advierte que el juez necesita lógicamente conocer, con la mayor certeza posible, la realidad fáctica sobre la que se ha de aplicar el derecho, por lo que no parece jurídicamente admisible privar al órgano jurisdiccional de esta cuestionada actividad probatoria, pero advierte que queda prohibida una actividad que sustituya la acusación con una toma de partido a favor de la tesis de esta, por lo que nos encontramos ante una ponderación de los intereses en conflicto, señalando la STC 188/2000 que en la iniciativa probatoria de oficio, la garantía de imparcialidad objetiva exige, en todo caso, que con su iniciativa el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta.
107. En consideración a todo lo expuesto, existen elementos de prueba suficientes para considerar probados los hechos anteriormente relatados, en una valoración conjunta y sucesiva de las distintas manifestaciones del menor víctima, por la percepción personal y directa de este Tribunal en la forma en que fue posible, y las distintas testificales practicadas que dejan constancia de una alteración súbita en el comportamiento del menor, con una hipersexualidad que, si bien puede responder de alguna manera a la adolescencia, no se corresponde con su situación real y sus experiencias previas, reproduciendo patrones de conducta aprendidos y, una vez obtenido información del propio menor, en la única forma en la que es posible, pone de relieve la realidad de los hechos, sin manifestaciones inducidas o sugeridas y, sin perjuicio de que haya podido tener otras influencias por experiencias en su formación y educación sexual, no podemos dudar de que, en algún momento, Victor Manuel, conociendo la situación en la que se encontraba su sobrino, se ha aprovechado de la misma incitándole a al realizar los hechos descritos.
108. Cuestión distinta es la conducta observada por Luisa, dada su minusvalía y declaración de incapacidad total y su desconocimiento de la sexualidad con incapacidad para, de un modo activo, realizar los hechos que se le reprochan, sin perjuicio de que, como consecuencia de la alteración de la conducta sexual del menor, éste haya intentado reproducir con su tía las conductas indebidamente aprendidas.
109. Respecto del grado de imputabilidad de Victor Manuel y de Luisa, se han tenido en cuenta los informes médicos elaborados por el forense Don Eladio, así como en lo relativo a Luisa, el informe del Dr. Sergio, la ratificación de dichos informes en el acto del juicio y el debate contradictorio a lo fueron sometidos, con intervención simultánea de ambos doctores y las correspondientes aclaraciones en las que, sustancialmente, llegó a haber coincidencia.
Tercero. Calificación penal de los hechos.
110. Los hechos anteriormente declarados probados son constitutivos, en lo que respecta a Victor Manuel, de un delito de abusos sexuales del artículo 183.1 y 4. a) del Código Penal que castiga con la pena de prisión de 2 a 6 años al que realizar de actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años si bien la pena de prisión se impondrá en su mitad superior cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un trastorno mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.
111. De acuerdo a nuestra jurisprudencia ( STS núm. 4/2011, de 24 de enero) lo que caracteriza el abuso sexual, en cualquiera de sus tres modalidades, es por un lado el elemento negativo de la ausencia de empleo por el sujeto activo de medios violentos o intimidatorios a través de los cuales, como sucede en la 'agresión sexual' del artículo 178 del Código Penal, se domeña o vence una voluntad contraria de la víctima, y por otro lado que ésta tampoco presta un verdadero consentimiento valorable como libre ejercicio de su libertad sexual.'; son tres, por tanto, los elementos básicos del tipo de abuso sexual: ausencia de violencia o intimidación, falta de consentimiento en cualquiera de las modalidades previstas, y realización de actos de naturaleza sexual.
112. Los apartados 1 y 4 del citado artículo 183 del Código Penal recogen una serie de supuestos en los que se considera que los abusos sexuales no son consentidos, entre ellos los ejectuados sobre personas menores de dieciséis años o de cuyo trastorno mental se abusare, señalando al respecto la STS núm. 634/2015, de 28 de octubre que en estos casos 'la aceptación de la víctima a las propuestas sexuales del autor del delito se equiparan legalmente a un supuesto de inexistencia de consentimiento, aunque sin la violencia o intimidación propias de los supuestos de agresión sexual.'
113. Por su parte, la STS núm. 530/2015, de 17 de septiembre, señala: 'conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, la locución 'trastorno mental' no puede quedar circunscrita, por identificación, con los límites de la imputabilidad penal. Hemos dicho que aquella expresión '... quizás no demasiado afortunada, no reduce su ámbito de aplicación a la persona que padece genuinas enfermedades mentales, sino que debe ser interpretada en el sentido de que tienen cabida en la misma, todos aquellos supuestos en los que las deficiencias psíquicas permitan deducir razonablemente que quien las padece se encuentra impedido de prestar un consentimiento consciente y libre a aquello que se le propone' ( STS 545/2000, 27 de marzo). Dicho con otras palabras, '... no se trata de una ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de sus facultades intelectuales y volitivas, en grado o intensidad suficiente para desconocer y desvalorar la relevancia de sus determinaciones, al menos en lo que atañen a impulsos sexuales trascendentes, aunque las tenga en otros aspectos relacionados con la vida doméstica o laboral ( STS 331/2000, 3 de marzo).
114. En el presente caso, Victor Manuel, era plenamente consciente de la edad de su sobrino y además conocía su discapacidad por lo que el dolo del autor abarcaba estos elementos y realiza los hechos cuando el menor tenía quince años de edad, y su retraso madurativo, necesidad de asistencia de terceras personas, su discapacidad intelectual moderada y un trastorno por DIRECCION006 con un retraso cognitivo generalizado a su desarrollo, atención dispersa con problemas del habla y del lenguaje, expresándose con dificultad y siendo capaz de responder con preguntas fáciles y sencillas, le eran suficientemente conocidos aun cuando no tuviere un conocimiento expreso de las dolencias concretas que sufría desde un punto de vista médico, pues basta con observar un mínimo tiempo a Ovidio para hacerse cargo de su discapacidad y trastorno, por lo que, conforme a la jurisprudencia anteriormente citada, es suficiente con que el dolo abarque esas limitaciones que implican la imposibilidad de prestar un consentimiento libre sobre lo que se le propone, al menos en lo que se refiere a los impulsos sexuales.
115. Ha quedado suficientemente acreditado que el menor, como decimos de quince años en el momento en que ocurrieron los hechos, presentaba en aquel momento una falta de conocimiento de la sexualidad, como se deduce de la desinhibición, a lo que también ha contribuido su trastorno mental, y las expresiones utilizadas para referirse a los actos a los que fue inducido por su tío, lo que supone una incapacidad para decidir libremente acerca de algo que le era totalmente desconocido.
116. Los hechos narrados, a su manera por el menor, constituyen sin ninguna duda el abuso sexual sancionado por el legislador ya que el menor se vio compelido a la realización de actos dada su edad y su trastorno e incluso, ante el miedo generado por su tío que llevó a agredirle y le instaba a mantener el secreto de lo sucedido, sin que exista capacidad de autodeterminación de la víctima en lo que ha libre ejercicio de la sexualidad se refiere.
117. La sentencia del TS nº 615/2018, de 3 de diciembre, en un caso de víctima menor, incide en que: 'Los actos de tocamientos a menores en sus órganos sexuales que queden perfectamente descritos en los hechos probados con un evidente contenido sexual no pueden ser calificados en modo alguno como coacciones o vejaciones, sino como delito de abusos sexuales a menores, debiendo adoptarse, como se ha expuesto, la observancia y prevenciones oportunas para detectar este tipo de casos, evitando el sufrimiento de los menores que sean víctimas de éstos actos y adopten silencio ante conductas que no comprenden por venir de personas que tienen sobre ellos ascendencia familiar o educativa, destacando el debido reproche y sanción penal de estas conductas con la gravedad que al efecto marca el texto penal'.
118. La STS 345/2018, de 11 de julio, con cita de otras- afirma que el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro (...) Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.
119. Respecto de la conducta observada por Luisa, sin perjuicio de lo que luego se dirá, no existe prueba suficiente de que en ella concurran los elementos del tipo penal anteriormente descrito, ya que, según las periciales practicadas, difícilmente era realmente consciente de la trascendencia de los actos realizados con Ovidio o incluso se plantea la duda más que razonable de si los masajes, tocamientos y contactos mantenidos entre ambos, se deben más bien a la desinhibición del menor como consecuencia de las conductas indebidamente aprendidas en la adolescencia, pues quedó acreditado que tenía la costumbre de levantar la falda a su tía, así como realizarse tocamientos o masturbarse.
120. Por lo tanto, y teniendo en cuenta que Luisa presenta una disminución de sus capacidades volitivas y cognoscitivas como consecuencia de su deficiencia mental leve-moderada con una sexualidad completamente inhibida, carece de conocimientos básicos en materia sexual y no presenta actitud activa para buscar sexo y, en el caso de que otra persona tome la iniciativa, no tiene capacidad para frenar la situación, no le daría importancia y accedería a ello, no puede admitirse que exista dolo de abusar sexualmente de su sobrino Ovidio.
121. Faltando un elemento esencial del tipo penal, como es el dolo, procede absolver a Luisa del delito del que era acusada.
122. En los escritos de acusación se considera que el delito de abusos sexuales cometidos sobre Ovidio ha sido un delito continuado por la reiteración de conductas aprovechando idéntica ocasión según lo previsto en el artículo 74 CP.
123. Sin embargo, y tal vez como consecuencia de la evidente dificultad probatoria, en especial en lo que se refiere a la declaración de la víctima como prueba de cargo especialmente relevante, y pese a lo manifestado por los profesores, técnicos de la administración tutelar y la médico forense, que en sus escritos y dictámenes se refieren a la posible reiteración de las conductas de abuso, como consecuencia de las manifestaciones del menor con referencia a distintos momentos y utilización de distintos muñecos de peluche, existen para este tribunal dudas razonables de si realmente se ha dado la repetición de conductas o los hechos han ocurrido tan sólo en una ocasión, por lo que, en una interpretación siempre favorable al acusado, debe descartarse la continuidad delictiva.
Cuarto. Autoría.
124. Del delito de abuso sexuales cometidos sobre menor de dieciséis años y con trastorno mental del artículo 183.1 y 4 a) CP, responde como autor, por su participación material y directa en los hechos, Victor Manuel, según lo previsto en los artículos 27 y 28 CP.
125. Como ya hemos advertido, Victor Manuel era plenamente consciente de la edad de su sobrino, ante sus limitaciones en cuanto a la capacidad de autodeterminación y procedió, no obstante, a instar a Ovidio a darle masajes en los glúteos valiéndose para ello de unos 'peluches' y al menos en una ocasión, los masajes se llevaron a cabo estando Victor Manuel desnudo y bocarriba, tocando primero Victor Manuel a Ovidio en el pene para enseñarle cómo debía darle los 'masajes' y tocando Ovidio a su tío con los peluches y luego con sus manos y masajeándole hasta que eyaculaba en presencia del menor al que le advirtió que se trataban de un secreto y que no debía contárselo a nadie.
126. Por el contrario, y conforme a lo ya expuesto, entendemos que procede la absolución de Luisa ante la inexistencia de prueba suficiente de que la conducta observada entre ella y el menor se debiese a su propia iniciativa dada su falta de capacidad para realizar comportamientos activos de naturaleza sexual al estar su sexualidad completamente inhibida, sin posibilidad de abarcar el dolo delictivo.
Quinto. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
127. Consta acreditado que Victor Manuel tiene reconocido un grado de discapacidad del 71% por retraso mental ligero de etiología no filiada, que le supone una valoración parcial del 55% y una limitación funcional bipodal por deformidad de los pies de etiología congénita con una valoración parcial del 14%, lo que supone un grado de las limitaciones en la actividad del 61% más 9,5 puntos por factores sociales complementarios.
128. También está probado que su lectoescritura es elemental con escasa funcionalidad y presenta dificultades con los cambios, ya que tiene que pensarlo mucho y se equivoca con frecuencia. Sin tratamiento con neurolépticos ni acude a salud mental. Escasas relaciones sociales fuera del ámbito familiar y falta de iniciativa importante que se acentúa con el paso del tiempo. Las cosas que hace son bajo mandato y porque su padre está con el dándole instrucciones.
129. Pero, según el informe médico forense Victor Manuel, ratificado en el acto del juicio, conserva su capacidad de comprender lo que está bien y mal por lo que no tiene disminuidas sus capacidades cognitivas ni volitivas en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento y conoce suficientemente el estado en el que se encuentra su sobrino Ovidio.
130. Por lo tanto, no concurren en Victor Manuel circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en concreto, la eximente del artículo 20.1 CP de presentar anomalía o alteración psíquica que suponga no comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, ni la atenuante del artículo 21.1ª CP de no concurrir todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en los casos expresados en el artículo 20.
131. Respecto de Luisa, sin perjuicio de lo ya dicho a respecto de la existencia de dudas razonables de la forma en la que se llevó a cabo su relación con su sobrino y si existía dolo de delito, ha quedado acreditado que presenta un grado de discapacidad global del 68% por retraso mental moderado de etiología congénita y talla baja de etiología no afiliada, que con 6,5 puntos de factores sociales complementarios supone un grado de minusvalía del 75% con cuatro puntos respecto de la necesidad de concurso de tercera persona, fue totalmente incapacitada judicialmente por sentencia de 21 de octubre de 1996, y, pericialmente, en el juicio oral coincidieron tanto el médico forense como el perito de parte, Dr. Sergio, en que presenta una disminución de sus capacidades volitivas y cognoscitivas como consecuencia de su deficiencia mental leve-moderada con una sexualidad completamente inhibida, carece de conocimientos básicos en materia sexual y no presenta actitud activa para buscar sexo y, en el caso de que otra persona tome la iniciativa, no tiene capacidad para frenar la situación, no le daría importancia y accedería a ello.
132. En conclusión, en cualquier caso, sería de aplicación a Luisa la eximente de responsabilidad criminal del artículo 20.1º CP ya que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de su anomalía o alteración psíquica, no podía comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
133. No concurre la agravante genérica de parentesco del art 23 CP, ni la específica del art. 183.4 d) al no estar incluido el tío, hermano de la madre, dentro de los grados de parentesco a los que se refieren los citados preceptos.
Sexto. Determinación de la pena a imponer.
134. Según lo dispuesto en el artículo 61 CP, cuando la ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada y, por lo tanto, la pena a imponer por el delito cometido, según lo previsto en el artículo 183.4 a) CP sería la de prisión de 2 a 6 años impuesta en su mitad superior, esto es, la pena de prisión de 4 a 6 años, ante el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima o el hecho de tener un trastorno mental que la hubiera colocado en una situación de total indefensión, sin que, en este sentido, pueda entenderse, como pretendía la defensa, que la existencia de un parecido grado porcentual de minusvalía en el acusado, implique un análogo conocimiento de la licitud o ilicitud de las conductas sexuales realizadas, pues lo realmente relevante no es tanto el grado en sí de porcentaje de minusvalía o discapacidad como si la misma se corresponde con un trastorno mental u obedece a razones de tipo físico o incluso a factores sociales complementarios, pues todos ellos computan a efectos de la determinación de ese porcentaje, sin perjuicio de lo ya dicho respecto de la no apreciación de la atenuante.
135. Según lo previsto en el artículo 66.1. 6ª CP, cuando no concurran atenuantes ni agravantes es aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.
136. En el presente caso, no concurren atenuantes ni agravantes pero, debemos tener en cuenta que, pese al conocimiento de la licitud o ilicitud del delito cometido por Victor Manuel presenta un retraso mental ligero de etiología no filiada, su lectoescritura es elemental con escasa funcionalidad y presenta dificultades con los cambios, ya que tiene que pensarlo mucho y se equivoca con frecuencia; sin tratamiento con neurolépticos ni acude a salud mental; escasas relaciones sociales fuera del ámbito familiar y falta de iniciativa importante que se acentúa con el paso del tiempo, y las cosas que hace son bajo mandato y porque su padre está con el dándole instrucciones, y, al mismo tiempo, y pese a la gravedad genérica de los hechos cometidos, conforme a lo anteriormente expuesto según la jurisprudencia del TS, lo cierto es que el menor, dadas sus circunstancias, no sufre secuelas ni DIRECCION013 como consecuencia de los hechos sin perjuicio de la posible alteración de su comportamiento sexual y tendencia a repetir estas conductas, aunque, como expuso el psicólogo, pueden ser encauzadas mediante el correspondiente tratamiento psicológico. Por ello, se considera razonable imponer al acusado la pena mínima de la mitad superior en grado prevista en el artículo 183.4 CP, esto es, la pena de cuatro años de prisión.
137. Según lo previsto el artículo 56 CP, la pena privativa de libertad impuesta llevará como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.
138. De conformidad con lo establecido en el artículo 57 CP, se impone a Victor Manuel la prohibición de aproximarse al menor Ovidio, su domicilio, centro de estudios o trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre en una distancia inferior a 200 metros, con prohibición de comunicar con él por cualquier medio por tiempo de 10 años.
139. Igualmente se impone al acusado, según lo establecido en el artículo 192 CP la medida de libertad vigilada a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad consistente en prohibición de aproximarse a Ovidio, su domicilio, centro de estudios o trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre en una distancia inferior a 200 metros y comunicar con él por cualquier medio, ambas por tiempo de diez años, así como la inhabilitación especial para profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de diez años.
140. Se fija la distancia del alejamiento en 200 metros ya que la de 500 metros, solicitada por una de las acusaciones, es excesiva teniendo en cuenta que acusado y víctima residen en DIRECCION000 y en una pedanía de la misma, localidades ambas pequeñas y una distancia superior de alejamiento supondría de hecho la pena de prohibición de acudir a determinados lugares, especialmente si a DIRECCION000 es necesario acudir para la realización de gestiones o compras de todo tipo.
141. No obstante, ante las especiales circunstancias que concurren en Victor Manuel y a las que ya hemos hecho referencia, su retraso mental ligero de etiología, un CI en DIRECCION008 inferior a 50, aunque su conducta adaptativa es superior a ese nivel, su lectoescritura elemental con escasa funcionalidad y presenta dificultades con los cambios, escasas relaciones sociales fuera del ámbito familiar y falta de iniciativa importante que se acentúa con el paso del tiempo, hacer las cosas bajo mandato y porque su padre está con él dándole instrucciones, nos lleva a considerar que la pena privativa de libertad impuesta de cuatro años de prisión, aun siendo la mínima legalmente prevista conforme a las reglas de determinación de la pena, es desproporcionada y rigurosa, en atención a las circunstancias por lo que, al amparo de lo establecido en el art. 4.3 CP, se propone el indulto parcial de al menos la mitad de la pena impuesta, lo que permitiría, en su caso, aplicar la suspensión de la ejecución de la pena restante condicionada a sometimiento a un tratamiento psicológico y terapia de educación sexual, adecuada a sus circunstancias, mucho más provechoso para el condenado y para la sociedad que el cumplimiento de la pena en un centro penitenciario, al poder conseguir, por esta vía, una más adecuada reinserción social del condenado y evitar el riesgo de reiteración delictiva.
Séptimo. Responsabilidad civil.
142. Según lo establecido en el artículo 109 CP la ejecución de un hecho descrito por la ley obliga al condenado a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, extendiéndose dicha responsabilidad, según el artículo 110, a la restitución, reparación del daño e indemnización de perjuicios materiales y morales, comprendiendo ésta, según el artículo 113, no sólo los que se hubiera encausado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros, debiendo establecer razonadamente la sentencia las bases en las que se fundamenta la cuantía de los daños e indemnizaciones.
143. A tenor de lo previsto en el artículo 116 CP, toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios.
144. En el presente caso, según ha quedado acreditado, el menor víctima del delito, no presenta secuelas o DIRECCION013 como consecuencia de los hechos, no es consciente de los mismos ni alcanza a comprenderlos si bien, el hecho de manifestar conductas hacia el exterior puede reproducirse especialmente teniendo en cuenta que se encuentra en plena adolescencia. Se encuentra actualmente en tratamiento psicológico y los hechos cometidos determinaron, ante la incapacidad de reacción adecuada por parte de la madre y la, en aquel momento, poca implicación del padre, la intervención de la administración con declaración de la situación de desamparo, suspensión de la patria potestad y acogimiento residencial del menor.
145. Evidentemente, todo ello se debe al delito cometido, implica unas consecuencias directas para el menor y para sus progenitores, a lo que hay que añadir el evidente daño moral sufrido de forma muy particular al ser autor de los hechos un hermano de su madre, con el que se mantenían relaciones habituales, hasta el punto de que el menor pasaba los fines de semana en compañía de los abuelos y de ese tío, relaciones que han quedado rotas a raíz de los hechos.
146. Por todo ello, se considera como una indemnización adecuada a las circunstancias concurrentes, en favor de Ovidio de 15.000 Euros.
Octavo. Costas.
147. Los artículos 123 y 124 CP establecen que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito y comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte.
148. Por su parte, los artículos 239 y siguientes LECrim. obligan a resolver en los autos y sentencias sobre el pago de las costas procesales con condena a su pago a los procesados en caso de ser condenados.
149. De conformidad con estos preceptos, procede imponer a Victor Manuel la mitad de las costas procesales causadas en la presente causa, costas en las que se incluirán las correspondientes a las acusaciones particulares personadas dada que su intervención en el proceso no ha sido en modo alguno gratuita, habiendo contribuido con su actividad procesal al mejor esclarecimiento de los hechos mediante la proposición y práctica de prueba.
150. La mitad de las costas se declaran de oficio ante la absolución de Luisa.
En consideración a todo lo expuesto, y en nombre de su Majestad el Rey, la Audiencia Provincial de Salamanca emite el siguiente
Fallo
Absolvemos a Luisa del delito de abusos sexuales del que era acusada.
Condenamos a Victor Manuel como autor responsable de un delito de abusos sexuales del artículo 181.1 y 4 a) CP. sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, se le impone la prohibición de aproximarse al menor Ovidio, su domicilio, centro de estudios o trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre en una distancia inferior a 200 metros, con prohibición de comunicar con él por cualquier medio por tiempo de 10 años, así como la medida de libertad vigilada a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad consistente en prohibición de aproximarse a Ovidio, su domicilio, centro de estudios o trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre en una distancia inferior a 200 metros y comunicar con él por cualquier medio, ambas por tiempo de diez años, y la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de diez años.
Victor Manuel deberá abonar, en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de 15.000 € a Ovidio, con el interés legalmente procedente y deberá hacer frente al pago de la mitad de las costas procesales causadas incluidas las de las acusaciones particulares.
Se propone al Gobierno el indulto parcial de Victor Manuel de al menos la mitad de la pena impuesta.
Se declarán de oficio la mitad de las costas causadas.
Notifíquese la presente resolución a las partes, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIONante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790, 791 y 792 de la LECR.
Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Voto
QUE FORMULA LA MAGISTRADA MARIA VICTORIA GUINALDO LOPEZ A LA SENTENCIA DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO N.º 9/20 SEGUIDO EN LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SALAMANCA.
En Salamanca, a veinticinco de febrero de dos mil veintiuno.
Debo comenzar diciendo, que con el máximo respeto a la opinión mayoritaria de mis compañeros en la que se sustenta, primero el cambio de ponente y después la sentencia, manifiesto mi discrepancia con la sentencia en su fundamentación jurídica y con su fallo, el cual, en mi opinión, hubiera debido ser absolutorio para los dos investigados.
Lo que mueve la realización de este voto particular, es sencillamente la convicción de que la sentencia dictada - pese al esfuerzo analítica que se aprecia en ella - omite el pronunciamiento sobre de algunos temas y/o sigue criterios que no comparto:
1º- En relación a las cuestiones procesales previas planteadas:
A)- Respecto a la Legitimación de los progenitores suspendidos del ejercicio de la patria potestad para ejercitar la acción penal en Procedimiento Abreviado en el que figura como víctima de un presunto delito de abuso sexual su hijo menor declarado en situación de desamparo y con asunción de la tutela legal por la Gerencia de los servicios sociales de la Comunidad autónoma de CYL:
a)-No entra la sentencia en el estudio del artículo 109.2 de la ley rituaria penal, precepto que regula de forma expresa a quien corresponde el ejercicio de la acción penal en los supuestos de víctimas menores y /o personas con capacidad modificada.
b)-Sigue la sentencia en el tema de las cuestiones procesales planteadas los principios que informan el procedimiento civil; principio de dispositivo y aportación de parte, frente al principio de oficialidad que informa el procedimiento penal, principio que no solo faculta, sino que obliga al órgano judicial penal a apreciar de oficio las cuestiones de competencia que se planteen referida tanto al órgano judicial como a las partes y en cualquier fase y momento de procedimiento penal.
c)- Sigue la sentencia el criterio de considerar numerus clausus las cuestiones a las que se refiere el artículo 793.2 de LECrim, frente al criterio que mantenemos en nuestro voto particular relativo a que en esa audiencia sanadora prevista para el Procedimiento Abreviado creado por ley orgánica 7/ 1988 pueden y deben - frente a lo que aparentemente pudiera desprenderse de una interpretación literalita - ser examinados todos los supuestos relativos al órgano jurisdiccional , a las partes , al procedimiento , a los actos de iniciación y a los efectos del proceso de carácter puro y mixto sean o no a efectos legales artículos de previo pronunciamiento a los que se refiere el artículo 666 de LECrim. Consideramos que la norma que establece el art 109, n° 2 de la LECr . ( con respecto a uno de los presupuestos más importantes, la competencia del órgano) puede extenderse sin excepción al resto de presupuestos de procedibilidad.
d)- Afirma la sentencia la legitimación de los progenitores suspendidos de la patria potestad - permitiendo su intervención como acusación particular - frente al criterio negativo seguido en el voto particular que obliga a entrar en el estudio de la nulidad de actuaciones ante la omisión apreciada en el órgano judicial instructor, que no llevo a cabo el ofrecimiento de acciones al represéntate legal del menor vulnerando lo dispuesto en el artículo 109.2 de LECrim.
B)- Respecto a la prueba preconstituida.
Si bien tanto la sentencia como el voto particular coinciden en considerar no valida la prueba preconstituida en fase de instrucción por haber sido practicada sin cumplir con las garantías legales , la sentencia no se plantea dudas ni entra en el estudio de la validez y eficacia de la prueba pericial periférica corolaria a aquella practicada en esa fase del procedimiento ( ratificada en el acto dela vista )frente al criterio seguido en el voto particular, que a la vista de los graves defectos de forma y de fondo que se aprecian en la pericial, pasa a ser considerada testimonios de referencia enfrentados a lo manifestado por el menor en el acto dela vista que se desdijo de lo manifestado en fase de instrucción.
2º En relación al fondo.
La sentencia considera probados los hechos objeto de la acusación y absuelve a uno de los investigados por no concurrir el elementó subjetivo del tipo y condena al otro, mientras que el voto entiende, que la actividad probatoria desplegada por la acusación es insuficiente para enervar el Principio constitucional de presunción de inocencia y ambos investigados deben ser absueltos.
Dicho lo anterior, se admiten los Antecedentes de la sentencia (primero, segundo y tercero) así como los Hechos Probados (Del 1 al 26 y 30, con una aclaración respecto al 20 relativa a que los padres son /están separados por sentencia dado que no existe matrimonio) también los hechos descritos en los párrafos 32 a 35) no se aceptan los hechos probados descritos en los párrafos 28, 29 y 31).
PRIMERO: CUESTIONES PREVIAS PLANTEADAS EN LA VISTA:
1.A) -LEGITIMACIÓN DE LOS PROGENITORES PARA EJERCER LA ACUSACION PARTICULAR EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO CON PATRIA POTESTAD SUSPENDIDA SOBRE SU HIJO MENOR CON CAPACIDA MODIFICADA VICTIMA DE UN PRESUNTO ABUSO SEXUAL CONTINUADO.
2. Las Diligencias Penales fueron iniciadas en virtud de Atestado instruido a raíz de la denuncia del padre del menor con capacidad modificada sobre unos hechos de los que tuvo conocimiento a través de la tutora y del director del centro donde cursa estudios el menor, hechos que pudieran ser constitutivos de un delito continuado de abuso sexual.
3. Al tiempo de la denuncia efectuada por el padre ya estaba declarado el menor en situación de desamparo y con tutela legal asumida por órgano competente (la Gerencia Territorial Servicios Sociales de la Comunidad Autónoma de Castilla y león) circunstancia que ya consta en el Atestado.
4. El padre ratifica la denuncia en sede judicial en fecha 23 de enero de 2019 y el Juzgado le hizo el ofrecimiento de acciones en calidad de perjudicado. La personación del progenitor masculino como acusación particularse había producido en fecha 22 de enero de 2019, (denuncia y se persona manifiesta, por indicación del órgano Competente para la protección de menores de la CC.AA).
5.La declaración de la madreen sede judicial se produjo en fecha, 23 de enero 2019 en calidad de testigo y su personación como acusación particularen fecha 26 de febrero de 2019.
6.El Juzgado Instructor no hizo ofrecimiento de acciones a la tutora legal del menor con capacidad modificada y la tutora no está personada en el Procedimiento Abreviado como acusación particular (La Gerente de los servicios sociales de la comunidad Autónoma de CYL informó en el acto de vista que el menor continuaba en esa fecha en situación de desamparo tutelado por ella y en acogimiento residencial.En el Atestado origen a las actuaciones penales, ya se hace constar que por Resolución de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de la Junta de CYL de fecha 18 de enero de 2019 y firmado por la Gerente Territorial de los servicios sociales; el menor fue declarado en situación de desamparo asumiendo la Gerencia su TUTELA LEGAL.Ello como consecuencia de iniciarse en el centro donde estudia el menor un protocolo de intervención educativa ante posible riesgo / sospecha de maltrato infantil en el entorno familiar.En la Resolución se dice que se aprecia la necesidad de adoptar medida de protección dado que se detectan los siguientes indicadores de desamparo ; '...que la madre niega la veracidadde lo relatado por su hijo por lo que no ha denunciado ni puesto los medios para impedir un posible abuso sexual intrafamiliar y ha incumplido el deber de protección inherente a la patria potestad'. Respecto al padre consta: 'no respeta el convenio regulador que establece la guarda y custodia compartida del menor, delegando sus cuidados en su tía xxx con quien convive el menor la quincena que corresponde al padre ...quien reconoce no cuenta con cualidades para el cuidado del hijo ...'. Que propone la apreciación de situación de desamparo y asunción de la tutela a tres de un acogimiento residencial en el centro xxx ... '.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 172 .1 del cc y 123 de la ley 14/ 2002 de 25 de julio de promoción atención y protección a la infancia en Castilla y León ejerciendo estas funciones la junta de Castilla y León en los términos establecidos en los artículos 124 y 125 de la citad ley 14 / 2002.correpondiendo en el ámbito provincial el ejercicio de la tutela al Gerente territorial de los servicios sociales , conforme a lo dispuesto en el artículo 6 del decreto 283/ 1996 , cuya actuación se regula en el Decreto 131/ 2003 de 13 de noviembre ).
7.De modo que se planteó, en el acto de la vista del juicio una cuestión previa; la necesidad de dar respuesta al interrogante de si los progenitores de un menor - y en este caso también con capacidad modificada - privados / suspendidos del ejercicio de la Patria potestadconservan la legitimación para actuar como acusación particular en el Procedimiento Penal Abreviado en el que figura como víctima el menor tutelado.
8.Planteado en estos términos el debate, se debe recordar, que la normativa penal vigente, articulo 109 de Lecrim, pasa porque una vez abiertas diligencias penales para la investigación del delito,' deberárecibirse declaración al ofendido, instruyéndole de su derecho a mostrarseparte ',( Este podrá optar entre personarse en la causa o no hacerlo, en este caso, puede renunciar al ejercicio de acciones civiles o reservárselo para el procedimiento civil, si bien, esta declaración de voluntad deberá ser clara para resultar eficaz ( artículo 6 del cc). Únicamente en el reducido ámbito de los delitos privados el perdón del ofendido, siempre que sea anterior a dictarse Sentencia, extingue la acción penal. Si el ofendido opta por no personarse en las actuaciones la acción penal será ejercitada por el Ministerio Fiscal que también, si no medió renuncia, ejercitará las acciones civiles tendentes a la reparación del perjuicio consecuencia del delito, artículo 108 de la Lecrim. Pero no debe olvidarse que la acción civil derivada de ilícito es siempre incidental de la penal, STS de 3.2.2010 ). El artículo 109 .2 de la Lecrim continúa diciendo:' si el ofendido fuera menor o tuviera la capacidad modificada, se practicará igual diligencia con su representante legal o la persona que le asiste'.
9.Como quiera que nos encontramos en el marco de un Procedimiento Abreviado,en este tipo de procedimiento puede existir otro momento en el que se ofrezca al ofendido la posibilidad de personarse en la causa y ejercitar la acusación particular, (Tras dictarse el denominado auto de pase a abreviado que inicia la denominada fase intermedia ( artículo 779 de Lecrim), procede el traslado a los acusadores para que presenten, en su caso, escrito de acusación. Si todos los acusadores personados interesaran el sobreseimiento de la causa que resultaría vinculante para el Instructor al regir en nuestro procedimiento el principio acusatorio, éste podrá acordarque se haga saber esta situación a los directamente perjudicados u ofendidos por el delito no personados, para que dentro del plazo máximo de quince días comparezcan en las actuaciones para defender su acción ( apartado a) del artículo 782 de la Lecrim. De no hacerlo dará lugar al sobreseimiento de las actuaciones).
10.La fijación del término final para personarse el ofendidoen la causa para el ejercicio de la acusación particular ofrece algunas dudas. El artículo 110 de la Lecrim prevé que podrán mostrarse parte en la causa, cuando no hubieran renunciado a su derecho: 'si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito'. Si se examina el procedimiento abreviado, la posibilidad de ejercitar la acusación particular tiene que finalizar antes de dar traslado a las defensas para que presenten los escritos de calificación provisional, (Los escritos correspondientes se tienen que formalizar a la vista de los escritos de acusación, respondiendo correlativamente a sus diferentes peticiones).
11. Por tanto, el término final para personarse el ofendido coincidirá con el momentode dictarse auto de apertura deljuicio oral, en el que se da traslado a las defensas para la presentación del escrito de calificación provisional ( artículos 783 y 784 de LECRIM). Esta es la solución adoptada por la Jurisprudencia de la que cabe citar entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2005.
Por otra parte, la S.T.S. 846/2000, fundamento jurídico octavo, en relación al alcance del artículo 110 de LECRIM, declara que este artículo permite a los perjudicados porun delito o falta mostrarse parte en el proceso penal correspondiente si lo hicieren antes del trámite de calificación del delito, es decir, antes de los escritos de calificación provisional en los procesos por delitos o escritos de acusación cuando se trata del procedimiento abreviado ( artículo 649 y siguientes y 790 de Lecrim ), expone que la finalidad de esta perentoriedad es que la reclamación de los perjudicados 'tenga lugar antes de que las defensas hayan realizado sus contestaciones a las pretensiones condenatorias de quienes ejercitan sus acciones en el proceso, esto es, antes de que haya comenzado el trámite de calificación provisional de las defensas'.
12. De lo anteriormente expuesto ha de concluirse , que el ofendido no es sino la víctima del delito, al que la ley reconoce el derecho a personarse como acusación particular antes del trámite de calificaciones de las defensas , ( sin excluir de ese derecho los casos en que existe acusación pública, es en tal condición titular del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción, y de los derechos reconocidos en el artículo 24 de la CE) y que en el caso de ofendidos menores o personas con capacidad modificada la personación en el proceso en calidad de acusación particular se hará necesariamente mediante su representante legal .Una interpretación holística y sistemática de los preceptos supra citados en relación con el artículo 172 del cc no ofrece resquicio en este punto para la duda.
13. De modo que en el supuesto analizado nos encontramos con que la tutora legal del menor con capacidad modificada y víctima del ilícito enjuiciado no está personada como acusación particular ni puede ya hacerlo en el acto de la vista del juicio.
14.No obstante, debe tenerse en cuanta, que en el Procedimiento Abreviado, la ley rituaria penal distingue entre acusación particular y partes personadas, los artículos relativos a este tipo de procedimiento distingue entre unos y otros .(En relación a este tema se ha pronunciado la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1ª, Auto de 20 de diciembre de 2006, recurso 4/2006 : '...La ley ordena que, acordada la continuación del procedimiento por los trámites del abreviado, el juez de traslado de las diligencias previas a todas las partespara que estas soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias, según dispone el artículo 780.1 de la LECRIM. Por lo tanto, dictado el llamado auto de procedimiento abreviado el Ministerio Fiscal y 'las acusaciones personadas' -todas las acusaciones, sin distinción de clase, sean públicas, particulares, populares o privadas- deben manifestar si sostienen la pretensión penal presentando su escrito de acusación e interesando la apertura de juicio oral o si, por el contrario, solicitan el archivo de la causa. Hasta ese momento la ley no distingue entre una clase u otra de acusaciones, se refiere hasta ese momento a las acusaciones como comprendidas en la expresión'partes personadas', citando siempre expresa y separadamente al Ministerio Fiscal y al imputado cuando el trámite requiere destacar la necesidad de su intervención.Es luego ya en el trámite de preparación del juicio oral cuando el legislador introduce por primera vez las expresiones 'acusaciones personadas'que, comprende todas las partes que ejercen la acción penal a excepción del Ministerio Fiscal, que no requiere de personación en la causa al ser parte necesaria en todo proceso penal por delito público o semipúblico. En efecto, el artículo 780 dice: 'Si el Juez de Instrucción acordare que debe seguirse el trámite establecido en este capítulo, en la misma resolución ordenará que se dé traslado de las diligencias previas, originales o mediante fotocopia, al Ministerio Fiscal y a las acusaciones personadas, para que, en el plazo común de diez días, soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias' y el artículo 781.2 se refiere sucesivamente a 'El Ministerio Fiscal... y las acusaciones personadas' y sólo al 'Ministerio Fiscal...'. El artículo 780.2, de la ley rituaria penal en su segundo párrafo, referido a la práctica de diligencias complementarias, cuando establece que el Juez decidirá lo que proceda cuando tal solicitud sea formulada por 'la acusación o acusaciones personadas', pone de relieve que el legislador es consciente que puede haber más de una acusación).
15.El artículo 782 de LECrim se refiere por primera vez al 'acusador particular' que, no es otro que el perjudicado u ofendido por el delito cuando se constituye en parte procesal.
En efecto, este precepto reza del tenor literal siguiente: 'Si el Ministerio Fiscal y.... el acusador particular solicitare el sobreseimiento de la causa (...) lo acordará el Juez'. El legislador en el Procedimiento Abreviado utilizando un lenguaje técnico jurídico emplea diversas expresiones con contenido bien diferenciado:
a)- Partes personadas,para referirse a todas las partes sin distinción de clases, comprendiendo en dicha expresión al imputado, responsables civiles en su caso y a las acusaciones particular y popular.
b)- Acusaciones personadas,cuando se refiere a la acusación particular y popular si existieran, pues el Ministerio Fiscal, como parte necesaria en el proceso por delitos públicos y semipúblicos no necesita de personación alguna.
c)- Acusador particular,cuando se refiere al perjudicado u ofendidopor el delito que ha exteriorizado su voluntad de ejercer la acción penal personándose en las actuaciones. Ello se infiere de forma inequívoca del artículo 782.2 de la LECrim que establece: 'Si el Ministerio Fiscal solicitare el sobreseimiento de la causa y no se hubiere personado en la misma acusación particulardispuesta a sostener la acusación, antes de acordar el sobreseimiento el Juez de Instrucción: Podrá acordar que se haga saber la pretensión del Ministerio Fiscal a los directamente ofendidos o perjudicados conocidos, no personados (...)'. De ello se deduce de forma clara e inequívoca que la norma se refiere a la ausencia deofendidos o perjudicados personados en la causa, (Y ello porque si el Ministerio Fiscal solicita el sobreseimiento y no están personados los ofendidos o perjudicados por el delito como ejercientes de la acusación particular, hay que hacerles saber la pretensión, porque sólo puede abrirse válidamente el juicio oral si lo solicita el Ministerio Fiscal o aquel que tiene un interés particular, en el sentido legal del término. Por el contrario, si sólo pide la apertura una acusación popular y el Ministerio Fiscal ha instado el sobreseimiento, habrá de buscarse al acusador particular pues la petición de aquélla por sí sola no puede dar lugar al dictado del auto de apertura de juicio oral).
16. A la vista de lo argumentado hasta aquí, teniendo en cuenta la naturaleza, virtualidad y finalidad de la acusación particular en los Procedimientos Abreviados, consideramos que, en el caso examinado, nos encontramos que no se ha ejercitado la acusación particular por la tutora legal del menor víctima y representante legal - artículo 109.2 de la LECRIM -de la menor víctima ofendido directo del ilícito enjuiciado y ahora examinado.
Y debe recordarse que el hecho de que la legitimación corresponde a la víctima o en su caso a su represéntate legal, su fundamento constitucional se encuentra en el art. 24.1 CE , residenciado en el derecho a la tutela judicial efectiva.
El ofendido directo del ilícito, aunque no es titular de un derecho subjetivo a que se imponga una pena al delincuente, ya que el titular del ius puniendi es el Estado, ello no es óbice para que tenga legitimación para poder actuar en el proceso penal, ( STS 4813/ 2015 de 17 -11-2015 ...'Aunque no existe, conforme reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, exigencia derivada del art. 24.1 CE , que obligue al establecimiento de una acusación particular, toda vez que la función acusatoria aparece encomendada de manera primordial al Ministerio Fiscal ( art. 124.1 CE ) (por todas, STC 9/2008, de 21 de enero , FJ 3), en atención a la exclusiva naturaleza pública y la titularidad estatal del ejercicio del ius puniendi (por todas, STC163/2001, de 11 de junio , FJ 2), lo que conlleva que la posibilidad de participación de la víctima del delito en el proceso penal a través del ejercicio de la acusación particular, al suponer la atribución o reconocimiento de un derecho de configuración legal, sólo resulta posible en los términos en que aparezca regulado por el legislador (por todas, STC 179/2004, de 21 de octubre , FJ 4); sin embargo, recuerda la STC 190/2011, de 12 de diciembre que en la medida en que el legislador ha optado por reconocer el derecho al ejercicio de la acción penal a los particulares y, más en concreto, al perjudicado por el delito o falta, dicho derecho entra a formar parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE , en su concreta dimensión de acceso a la jurisdicción; por todas, STC 9/2008, de 21 de enero , FJ 3). Si bien, precisa la citada STC 190/2011 , que el derecho de acceso a la jurisdicción penal que ostenta la víctima para el ejercicio de la acusación particular, no supone un derecho fundamental, constitucionalmente protegido, a la condena penal de otra persona, sino que se concreta esencialmente en un ius ut procedatur , lo que implica el derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho, que también queda satisfecho con una decisión de inadmisión o meramente procesal que apreciara razonadamente la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley (por todas, STC 106/2011, de 20 de junio , FJ 2), incluyendo la falta de legitimación activa de quien pretendía el ejercicio de la acción penal bien sea como acusación popular (por todas, STC 67/2011, de 16 de mayo , FJ 2) o particular (por todas, STC 163/2001, de 11 de julio , FJ 4).
17.De modo que, en el presente caso al no existir acusación particular ejercitada por el representante legal del ofendido sujeto pasivo del presunto ilícito, cabe examinar si los progenitores suspendidos de la patria potestad y privados por tanto de la representación legal de su hijo menor con capacidad modificada, pueden ejercitar la acusación particular en calidad de perjudicados de este Procedimiento Abreviado.
18.En definitiva, se debe dar respuesta al interrogante relativo a si los progenitores suspendidos de la patria potestad, tienen o no legitimación para ejercer la acusación particular, (que de hecho han ejercitado sin obstáculo hasta llegar a la vista del juicio oral donde se planteó por vez primera la duda). Y debe también darse respuesta a este interrogante haciendo la necesaria distinción entre la acción penal y la civil derivada del ilícito.
19.Como reiteradamente venimos diciendo ,la doctrina viene considerando que , el acusador particular es quien ejercita la acción penal en calidad de ofendido o perjudicado, por tanto precisar el concepto de acusador particular no resulta superfluo, ya que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando habla de ofendido o perjudicado lo hace en unos términos que no siempre coinciden necesariamente con el de víctima, (tal y como ha sido perfilado por la Ley 5/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del Delito. En todo caso como requisitos para ser acusador particular, en cuanto a la capacidad , se exige la plena capacidad, de modo que quienes no estén en la plenitud de sus derechos serán representados por sus representantes legales. El título II de esta ley: «Participación de la víctima en el proceso penal» sistematiza los derechos de la víctima en cuanto a su participación en el proceso penal como algo independiente de las medidas de protección de la víctima en el proceso, que son objeto del título III. Según el Preámbulo: «Se reconoce a la víctima el derecho a participar en el proceso, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
20.El ofendido por el delito puede adquirir la condición de acusador particular personándose en el proceso, (es decir, compareciendo en él y esto lo puede hacer mediante querella- art. 270 Lecrim - en el proceso por delitos graves y mediante querella o con la presentación de un simple escrito de personación en el procedimiento abreviado - art. 761.2.º LECr-. La LECr prevé también la posibilidad de mostrarse parte mediante el ofrecimiento de acciones del art. 109 LECr, según dicho precepto: «En el acto de recibirse declaración por el juez al ofendidoque tuviese la capacidad legal necesaria, el letrado de la Administración de Justicia le instruirá del derecho que le asiste para mostrarse parte en el proceso y renunciar o no a la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización del perjuicio causado por el hecho punible. Asimismo, le informará de los derechos recogidos en la legislación vigente, pudiendo delegar esta función en personal especializado en la asistencia a víctimas. Si fuera menor o tuviera la capacidad judicialmente modificada, se practicará igual diligencia con su representante legal o la persona que le asista».Y señala este precepto que: «Fuera de los casos previstos en los dos párrafos anteriores, no se hará a los interesados en las acciones civiles o penales notificación alguna que prolongue o detenga el curso de la causa, lo cual no obsta para que el letrado de la Administración de Justicia procure instruir de aquel derecho al ofendido ausente).El letrado de la Administración de Justicia informaráal ofendido y alperjudicado de sus derechos en los términos previstos en los arts. 109 y 110 y este último artículo establece respecto a la responsabilidad civillo siguiente: «Los perjudicados por un delito que no hubieren renunciado a su derecho podrán mostrarse parte en la causa si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito y ejercitar las acciones civiles que procedan, según les conviniere, sin que por ello se retroceda en el curso de las actuaciones». Finalmente, el art. 110.2 LECr establece: «Aun cuando los perjudicados nose muestren parte en la causa, no por esto se entiende que renuncian a su derecho de restitución, reparación o indemnización que a su favor puede acordarse en sentencia firme, siendo necesario que la renuncia de este derecho se haga en su caso de una manera clara y terminante»).
21. Luego la legitimación para el ejercicio de la acción penal está ligada con el concepto de ofendido o víctima,atribuida a quien ostente la titularidad del bien jurídico protegido en el tipo del delito de que se trate, y en caso de agresión sexual, no es otro que la libertad sexual de la víctima de modo que en supuestos como el que nos ocupa, en los casos de víctimas menores o personas con capacidad modificada, está reservada esta legitimación a sus representantes legales ( Artículo 109 .2 de LECrim). Y la legitimación para el ejercicio de la acción civil derivada de ilícito penal en el marco del proceso penalcorresponderá a aquellos sujetos que tengan interés directo en la reparación o indemnización de los perjuicios originados como consecuencia directa de los hechos enjuiciados penalmente.
22. La ley atribuye la legitimación ordinaria para el ejercicio de la acción civil en el proceso penal a quien es sujeto pasivo del daño, es decir, al titular del interés directa e inmediatamente lesionado por la actuación presuntamente criminal.
23.De la lectura conjunta y ponderada de los arts. 109 y 110 de la LECRIM parece que se encuentran legitimados para ejercitar la acción civil en el proceso penal exclusivamente el ofendido y el perjudicado por el delito, sin embargo, en el art. 113 del CP se hace mención también a sus familiares, y a terceros perjudicados por los hechos ilícitos. No obstante, entre la doctrina y la jurisprudencia existe acuerdo en que se trata de diferencia más aparentes que reales y que los términos empleados hacen referencia a realidades diversas, pese a la falta de rigor por parte del legislador.
24.En este sentido, se considera de forma unánime, como ya se ha anticipado, que el concepto de ofendido por el delitohace referencia al sujeto titular del interés o derecho protegido por la norma penal. Al término ofendido resulta equiparables los de agraviado, víctima y sujeto pasivo del delito, que son empleados como sinónimos por el legislador y que, hacen alusión a la misma realidad, ( STS; de 14-3-2006 entre otras).
25.En cambio, la mención al perjudicadohabrá de entenderse realizada a aquel sujeto que sufre un menoscabo patrimonial o moral evaluable económicamente como consecuencia directa del ilícito penal, (El perjudicado es quien ha sufrido un perjuicio o daño, patrimonial o moral, por la comisión de un hecho delictivo, así, por ejemplo, STS núm. 316/2013 de 17 de abril. El perjudicado por un delito es, por tanto, quien sufre las consecuencias perjudiciales del hecho delictivo. Por exponerlo en palabras de la STS núm. 199/2007, de 1 de marzo 'será perjudicado por el delito, tanto quien haya sufrido los daños consecuencia del mismo, como aquellas otras personas o entidades que hayan tenido que reparar sus consecuencias civiles, pero dentro siempre del ámbito de la víctima, nunca en la órbita jurídica del autor material del mismo).
26.Asi el ofendido, sujeto pasivo y víctima del ilícito encuentra su ámbito de protección jurídica en el Derecho penal y el perjudicado se halla amparado por el Derecho civil, en virtud de la remisión a las normas civiles que prevé el derecho material- sustantivo penal, tanto en el CP como en la LECRIM, para la reparación de los daños producidos como consecuencia del hecho delictivo. Lo que es independiente de que en ocasiones puedan coincidir en una misma persona ambas condiciones.
27.Atendiendo a la distinción supra expuesta, resulta que la acumulación de la acción civil a la penal no supone en todo caso la identidad de los elementos subjetivos de las distintas pretensiones, de ahí que no puedan equipararse sin más la condición de agraviado con la de perjudicado.
28.De este modo, aun cuando puede afirmarse que, con carácter general, el ofendido por el delito es también perjudicado y que, el autor del mismo es también responsable civil directo de los daños ocasionados, es frecuente encontrar supuestos en los que el ofendido no es el perjudicado y casos en que el autor del hecho no es responsable civil directo o lo es junto a otros sujetos que no participaron en los hechos.
29.La atribución de legitimación al ofendido por el delito para ejercitar en el proceso penal la acción civil parte del hecho de que el sujeto pasivo del ilícito sufre a su vez daños o perjuicios como consecuencia del mismo, es decir, es por definición perjudicado por el mismo como regla general.
30.No obstante, esto no siempre es así y del mismo modo que hay hechos delictivos que no producen daños, otros los producen en personas distintas al sujeto pasivo del delito. Es precisamente a éstos a quienes en rigor se les debe denominar perjudicados, si bien para ellos el legislador reserva el término de 'terceros 'con la intención precisamente de distinguirlos del ofendido que es además perjudicado por el ilícito.
31. Los terceros de los que habla el Código Penal (art. 113), pueden ser perjudicados directos o indirectos. Y puede haber terceros que, en comparación con los anteriores, sean simplemente afectados, no estrictamente perjudicados. Algunas veces es la propia ley la que determina quiénes son los perjudicados por el delito, como ocurre con los Baremos para los accidentes de circulación, pero ello no ha impedido a la doctrina y jurisprudencia poner de relieve que hay otras personas no previstas en ellas que también merezcan tal consideración y así se les ha reconocido Lo mismo cabe decir en el sentido contrario: no debe impedirse que alguno de los ' terceros 'legalmente previstos pueda ser excluido si no guarda efectiva relación con la víctima del delito, si el daño sufrido por ésta no le ha supuesto a él un verdadero perjuicio.
32.Tanto en el art. 109 de la LECRIM como en el 113 del CP se atribuye legitimación originaria al ofendido para el ejercicio de la pretensión civil en el proceso penal, sobre la base de presumir que el primero de los perjudicados es el propio agraviado por el delito.
33. Ahora bien, la condición de sujeto pasivo del delito no es por sí misma suficiente para poder entablar la pretensión resarcitoria en el proceso penal, sino que lo que realmente le permite adquirir la condición de parte activa respecto de la pretensión civil es el haber padecido directamente el perjuicio ocasionado como consecuencia del delito.
34.Por tanto, el concepto de perjudicadoen sentido estricto debiera reservarse para designar al sujeto que no siendo agraviado por el delito sufre las consecuencias perjudiciales del mismo, es decir, para aquél que en su esfera jurídico patrimonial ha sufrido un menoscabo como consecuencia directa e inmediata del hecho aparentemente constitutivo de delito.
35.En cuanto al contenido de la actuación en uno y otro supuesto, está en función de la fase de que se trate. (El ofendidoen la instrucciónpuede tener conocimiento de todas las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento, salvo que se haya decretado el secreto del sumario, y puede solicitar la práctica de cualquier diligencia de investigación o la adopción de cualquier medida cautelar o limitativa de derechos. En la fase intermediapuede solicitar la conclusión de la instrucción, pedir diligencias complementarias, pedir el sobreseimiento y pedir la apertura del juicio oral. En la fase de juicio oralpuede llevar a cabo la calificación provisional, la proposición de los medios de prueba, intervenir en el juicio, realizar la calificación definitiva y exponer los informes orales. En la fase de impugnaciónpuede recurrir la sentencia y demás resoluciones que se dicten, que considere no ajustadas a Derecho y que le produzcan un gravamen. Por último, en la fase de ejecución, la intervención de la víctima se ha visto satisfecha a partir de la Ley del Estatuto de la Víctima del Delito.El perjudicadopuede hacer lo mismo en cada fase, pero referido a la acción civil derivad del ilícito).
36.Se considera que los padres del menorcon capacidad modificada víctima del ilícito enjuiciado al estar privados del ejercicio de la patria potestad -y ostentar la tutela legal del menor la Gerente de los servicios sociales de la comunidad Autónoma de CYL (que la viene ejercitando mediante internamiento residencial del menor en centró dependiente de la Administración competente de la CA)- carecen de legitimación para actuar como acusación particular en ejercicio de la acción penal ( Artículo 109 de LECrim ).
37. Y ello pese a lo dispuesto en el artículo 172 del cc, apartado primero párrafo tercero en su inciso final; 'La asunción de la tutela atribuida a la Entidad Pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria. No obstante, serán válidos los actos de contenido patrimoniales que realicen los progenitores o tutores en representación del menor y que sean en interés de éste '.
Una interpretación holística , sistemática , lógica, contextual e histórica legislativa , dado que la acción civil derivada de ilícito es siempre incidental a la penal ( STS de 3-2-2010 ) privados los progenitores de la legitimación para ejercitar la acción penal en calidad de acusadores particulares ( ya antes de iniciarse el procedimiento y a día de hoy siguen suspendidos en las patria potestad y vigente la situación de desamparo del menor con asunción de la tutela por el órgano competente de la comunidad Autónoma ) debe negarse la legitimación para el ejercicio no solo de la acción penalsino también civil derivada de ilícito enjuiciado .
38.No pudiendo ser tampoco mantenida la acusación particular de los padres en condición de perjudicados por el ilícito enjuiciado en el presente procedimiento en base a lo supra argumentado.
39.En efecto, en el presente caso concurre en los progenitores del menor una excepción de procedibilidad.
40.La aproximación al estudio de las instituciones que conforman el Derecho procesal penal deja al descubierto importantes lagunas que sólo pueden ser paliadas volviendo la vista hacia la doctrina del proceso civil, ahora bien, las diferencias entre ambos procesos son de tal envergadura que en muchas ocasiones esa mirada al proceso civil resulta inútil o cuanto menos claramente insuficiente, no se puede aplicar el mismo esquema procesal en uno y otro proceso por varios motivos:
a)- El principio de oficialidad, que impregna todo proceso penal, exige la apreciación de oficio de la falta de todos los presupuestos procesales y en cualquier momento del juicio, cosa que no sucede siempre en el proceso civil.
b)- No existen, técnicamente, sentencias absolutorias de la instancia en el proceso penal ( arts. 742 y 144 LECR) y,
c)- Debido a su distinta naturaleza, hay presupuestos específicos del proceso civil desconocidos en el proceso penal (la falta de reclamación previa administrativa, defecto legal en el modo de proponer la demanda, el pacto de someter la controversia a arbitraje...) y viceversa, (defecto en la proposición de la querella, falta de denuncia, ausencia de suplicatorio ...).
41. En el proceso penal, no existe una nítida distinción entre condiciones objetivas de punibilidad (requisitos de fondo) y presupuestos o condiciones de procedibilidad (requisitos de forma).
42. El artículo 666 LECrim .que regula los llamados «artículos de previo pronunciamiento», puede servir de muestra para corroborar esta afirmación ( En ese precepto se establece que, una vez abierto el de calificación en el proceso ordinario por delitos graves, las partes podrán proponer -dentro de los tres primeros días de los cinco concedidos para calificar los hechos-alguna o algunas de las cuestiones o «excepciones» siguientes: declinatoria de jurisdicción, cosa juzgada, prescripción del delito, amnistía o indulto y falta de autorización para proceder). Ahora bien, cabe preguntarse sobre la naturaleza de estas «excepciones» si son de forma y / o de fondo, o si tienen un carácter mixto procesal-material.
43. Para responder a estos interrogantes es preciso delimitar claramente los presupuestos procesales penales (condiciones de procedibilidad) y las condiciones de punibilidad.
Pese a que en el proceso civil y penal imperan diferentes principios, dispositivo y oficialidad respectivamente, y no siempre es viable la utilización y transposición, sin más, al proceso penal de conceptos e instituciones acuñados en el seno del proceso sin embargo en lo concerniente a los presupuestos procesales es necesario partir del concepto ofrecido por la teoría general de los presupuestos procesales -acuñada en sede civil procesalista- para después acudir con él al proceso penal al objeto de deslindar lo que sea requisito de procedibilidad de presupuesto de punibilidad.
44.Suele atribuirse la formulación definitiva del concepto de presupuestos procesales a Chiovenda, como «las condiciones para que se consiga un pronunciamiento cualquiera, favorable o desfavorable, sobre la demanda.
Para que se pueda dictar una sentencia sobre la pretensión deducida en la demanda (rectius: sobre el fondo del asunto), sea en un sentido o en otro, es necesario que exista un órgano estatal reglamente investido de jurisdicción; es necesario que ese órgano sea objetivamente competente en la causa y subjetivamente capaz de juzgarla; es necesario que las partes tengan capacidad para ser parte y la capacidad procesal y legitimación. No deben confundirse pues, estos presupuestos con los de la acción.
45. Mientras que los requisitos de la acción hacen referencia a la relación sustantiva que preexiste al proceso, los presupuestos procesales son condiciones atinentes a que se pueda resolver sobre el fondo, acogiendo o rechazando la demanda.
46.La consecuencia de todo ello es que la ausencia de alguno de los requisitos de la acción -por ser una cuestión de fondo provoca la absolución definitiva del demandado; por el contrario, si falta un presupuesto procesal, la sentencia que ha de pronunciar el órgano jurisdiccional no es, strictu sensu, ni favorable ni desfavorable para ninguna de las partes, sino que deja imprejuzgada la acción.
47.Si trasladamos este esquema al proceso penal, podemos distinguir entre condiciones de procedibilidad y condiciones de punibilidad. Las primeras vendrían a ser los presupuestos procesales, es decir, los presupuestos sin cuya concurrencia no se podría dictar una sentencia de fondo ya sea absolutoria ya de condena, mientras que las segundas condicionan, no que se entre en el fondo del asunto, sino la imposición de la pena.
48.Sin embargo, el tratamiento de la ausencia de las condiciones de procedibilidad se complica considerablemente en el proceso penal al impedir la propia Lecrim. que puedan dictarse, a diferencia del proceso civil, sentencias absolutorias de la instancia (arts. 144 y 742); esto es, las sentencias tienen que ser siempre de fondo, debiendo absolver o condenar.
49.Los presupuestos procesales en sentido estricto, suelen dividirse en dos grandes grupos:
a) los relativos al órgano jurisdiccional, y
b) los relativos a las partes.
Los primeros, que pueden englobarse bajo la rúbrica genérica de «Jurisdicción», hacen referencia a la competencia internacional de los Tribunales españoles, jurisdicción por razón del objeto, competencia objetiva, competencia territorial y competencia funcional.
Los segundos, que pueden englobarse bajo la rúbrica «Personalidad», se refieren a la capacidad para ser parte, capacidad procesal, postulación, representación, legitimación y, cuando proceda, acreditamiento de la sucesión en la relación jurídica material deducida en juicio.
50.En el proceso penal, lo mismo que en el civil, los presupuestos procesales también constituyen las condiciones mínimas que han de darse para que pueda dictarse una sentencia condenatoria o absolutoria -de fondo- para el encausado.
51. Sin embargo, en el ámbito penal, a diferencia del civil, no existe una mínima unanimidad en la doctrina a la hora de ofrecer un catálogo de estos presupuestos.
Partiendo del esquema clásico del proceso civil antes apuntado, y teniendo en cuenta que el proceso penal por delitos se divide en dos fases fundamentales: instrucción y plenario se puede distinguir entre:
A)- Los primeros -requisitos de procedibilidad-, podemos dividirlos en tres grandes apartados: a) presupuestos o requisitos relativos al órgano jurisdiccional; b) presupuestos o requisitos relativos a las partes; y c) otros requisitos procesales.
B) Los segundos -óbices de procedibilidad-, serían, siguiendo las pautas fijadas para el proceso civil: la litispendencia y la cosa juzgada. Ambas constituyen verdaderos óbices procesales puesto que deben no estar para que pueda desarrollarse el proceso y entrarse en el fondo del asunto.
52.Así pues, para que el reo pueda ser castigado penalmente (o absuelto) a través de una sentencia, se precisa la concurrencia de los requisitos de procedibilidad y, además, la ausencia de los óbices procesales.
En buena lógica procesal, la falta de aquello que condiciona la propia existencia de una sentencia sobre el fondo (los presupuestos procesales), debiera dar lugar a una sentencia absolutoria de la instancia, quedado imprejuzgada el fondo del asunto en tanto en cuanto no se subsane, si esto es posible, el defecto de que se trate; mientras que, si de se presenta un óbice de punibilidad, una cuestión material, debiera dictarse una sentencia absolutoria en cuanto al fondo.
53. Sin embargo, la LECrim parece no distinguir entre lo que condiciona la pena y lo que condiciona la admisibilidad del juicio, puesto que sólo prevé sentencias absolutorias en todos los casos; o, lo que es lo mismo, se deduce del tenor literal de sus artículos 742 y 144 que no pueden existir sentencias absolutorias de la instancia.
54.Todas las sentencias absolutorias deben entenderse libres en todos los casos, sin que pueda replantearse la cuestión litigiosa con posterioridad. (La propia Exposición de Motivos de la LECrim. Declara sin tapujos la animadversión hacia las sentencias de contenido estrictamente procesal. Muy elocuentes son sus propias palabras: «Es igualmente inútil decir que la absolución de la instancia, esta corruptela que hacía del ciudadano a quien el Estado no había podido convencer de culpable una especie de 'liberto' de por vida, verdadero 'siervo' de la curia marcado con el estigma del deshonor, está proscrita y expresamente prohibida por el nuevo Código... De esperar es que las disposiciones de la nueva Ley sean bastante eficaces para impedir que semejante práctica vuelva de nuevo a injerirse en forma más o menos disimulada en nuestras costumbres judiciales»).
55.Siguiendo fielmente esta pauta, el propio texto de la LECrim. corrobora con nitidez en dos de sus artículos la proscripción de las absoluciones en la instancia. De una parte, el art 742.1 establece que la sentencia sólo puede ser condenatoria o absolutoria, y de otra, más contundente, el art 144 dice que la absolución se entenderá libre en todos los casos, de modo que no diferencia entre si el hecho enjuiciado encaja o no en alguno de los tipos penales (condiciones de punibilidad) y los presupuestos procesales para que pueda entrarse en el fondo del asunto (condiciones de procedibilidad). Al confundir estas dos cosas, ordenando que la sentencia debe ser siempre de fondo, absolviendo o condenando, la LECrim. plantea numerosos problemas a los que deben enfrentarse reiteradamente tanto la jurisprudencia como la doctrina, sin embargo, con independencia de que el legislador no distinga entre condiciones de procedibilidad y de punibilidad, lo cierto es que nadie puede negar que dentro de un proceso penal nos podemos encontrar tanto problemas derivados de la ausencia de presupuestos procesales, como derivados de la falta de alguna condición objetiva o subjetiva de la pena.
56.No obstante, no debe extraerse la conclusión de que la LECrim se haya olvidado por completo de los presupuestos procesales, y que no existan cauces legales para que las partes o el propio Juez puedan poner demanifiesto su falta a lo largo del proceso.
57.Nos encontramos, ante una regulación dispersa, fragmentada y heterogénea; muy difícil de sistematizar, máxime si tenemos en cuenta la división de todo proceso por delitos en dos fases procesales diferenciadas, la fase de instrucción y la del juicio oral.
58.Como una plasmación más del principio de oficialidad imperante en el proceso penal, consideramos que (prevalencia del interés público que impone al Juez penal deberes y obligaciones distintos de los que soporta el Juez civil),absolutamente todos los presupuestos procesales deben ser examinados de oficio por el propio órgano jurisdiccional durante todo el proceso, con independencia de la fase procesal en que nos encontremos.
59.Así en la fase de instrucción, le corresponde al Juez o Magistrado instructor velar porque estén presentes todos los presupuestos procesales.
Consideramos que La norma que establece el art 19, n° 2 de la LECr con respecto a uno de los presupuestos más importantes, la competencia del órgano, puede extenderse sin excepción al resto de presupuestos de procedibilidad. Así, debe inhibirse de oficio si considera que no es competente, por la razón que sea, para instruir la causa; debe abstenerse en caso de cumplirse alguna de las condiciones del art 219 LOPJ (causas de abstención); debe comprobar si las partes actuantes cuentan con la capacidad procesal y legitimación precisa.
Para la fase de instrucción, la LECrim. no prevé ningún acto procesal específico del tipo de los artículos de previo pronunciamiento (en el proceso por delitos graves) o la audiencia sanadora del art 793.2 para el procedimiento abreviado -ambos posteriores a la apertura del juicio oral-en el que se puedan impugnar todos o, al menos, una buena parte de presupuestos procesales. Ello se traduce en que, para la impugnación de los presupuestos procesales durante a esta importantísima fase procesal, en caso de existir, debe atenderse a las propias normas particulares de cada uno de ellos. Los referidos al órgano judicial se regulan los temas de competencia (LOPJ y LECRim). Respecto a los «presupuestos procesales referentes a las partes sólo se regula la falta de capacidad procesal por enajenación mental sobrevenida del imputado. De los artículos 380 a 383 LECr se desprende que el abogado defensor, si no lo acuerda de oficio el Juez, puede plantear esta falta de presupuesto (se entiende que a través de un escrito «ad hoc») en el mismo momento que se produzca el trastorno, y el órgano jurisdiccional debe ordenar la correspondiente diligencia pericial psiquiátrica y, de verificarse la incapacidad, suspender el proceso hasta que se produzca la sanación. En el resto de los casos, no existen normas particulares que nos indiquen cómo deben ser resueltos los diferentes vicios derivados de la falta de un presupuesto procesal durante la fase del sumario. Pero ello, obviamente, no puede interpretarse como que no tengan un tratamiento a instancia de parte.
De modo que, si el imputado, el MF, o cualquiera de las partes actuantes hasta ese momento, aprecian la falta de algún presupuesto procesal, y comprueban que el legislador no ha arbitrado ninguna solución específica al respecto, puede acudir a dos medios genéricos de subsanación: bien directamente a los recursos ordinarios, si ello es posible; bien a un escrito «ad hoc» a fin de excitar al órgano jurisdiccional para que actúe de oficio, y en caso de que el órgano responda negativamente a su petición a través de una resolución, impugnarla.
En el proceso por delitos graves-que es el proceso tipo en materia penal, no por ser el de más frecuente utilización, sino porque el legislador, al igual que sucede en el ámbito civil con el juicio ordinario sigue queriendo que su regulación se aplique con carácter supletorio a todo lo no previsto en otro procedimiento (vid. art 780,1 LECr; art 40. 1LOTJ), la LECr, bajo la expresión «artículos de previo pronunciamiento» (art 666), se refiere sólo a algunos -no a todos lospresupuestos procesales, junto a otras cuestiones de carácter material, que han de ser resueltos con anterioridad a la apertura de la vista. Su tratamiento fue construido a imagen y semejanza de las excepciones «dilatorias» del juicio civil de mayor cuantía. En el art 666 LECr se refiere a : 1°) Declinatoria de jurisdicción; 2º ) Cosa juzgada; 3°) Prescripción del delito; 4°) Amnistía e indulto; y 5°) Falta de autorización administrativa para procesar en los casos en que sea necesaria, con arreglo a la Constitución y a las Leyes especiales.
60.En el procedimiento abreviado La LO 7/1988, de 28 de diciembre, creadora del proceso penal abreviado, introdujo como novedad un momento procesal potestativo para las partes concebida como expediente sanatorio de defectos en lo tocante a presupuestos procesales y otras cuestiones de diversa índole.
61.Este momento procesal, al que el legislador denomina turno de intervenciones, y que ha recibido varias denominaciones por parte de la doctrina y la jurisprudencia, como audiencia sanadora, audiencia preliminar potestativa, audiencia alegatoria, audiencia preliminar, debate previo o preliminar, etc., tiene lugar en el mismo umbral del juicio oral. Dice el art 793.2. LECr :«El juicio oral comenzará con la lectura por el secretario de los escritos de acusación y defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de suspensión del juicio oral, así como sobre el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas'.
62. Cabe preguntar si establece este precepto un numerus clausus de presupuestos procesales que pueden ser alegados y resueltos en ese debate, y de otra, cómo debe interpretarse la parte final del precepto que establece que «El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas».
63.Ciertamente no puede ser calificado de modélico el art 793.2 LECr que, a pesar de pretender que la subsanación de un buen número de cuestiones que pueden afectar a la validez del proceso o al normal desarrollo del juicio oral, en lo tocante a los defectos relativos a los presupuestos procesales, sólo se refiere expresamente al de la competencia del órgano judicial y a los comprendidos como artículos de previo pronunciamiento en el art 666 LECr. Luego, podría pensarse que sólo la incompetencia del órgano y los presupuestos procesales que sean, a efectos legales, artículos de previo pronunciamiento pueden ser alegados en esa audiencia sanadora.
64.La doctrina, sin embargo niega el carácter restrictivo (nunerus clausus) que, aparentemente, parece desprenderse de la literalidad del precepto de modo que todos los presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional, a las partes, al procedimiento, a los actos de iniciación y a los efectos del proceso, de carácter puro y mixto, sean o no a efectos legales artículos de previo pronunciamiento, que puedan tener cabida en esas expresiones normativas, por afectar a la competencia, a los derechos fundamentales de las partes, a la prueba, o ser susceptible de provocar la suspensión del juicio oral, y que no concurran o lo hagan defectuosamente, tienen que ser puestos de manifiesto en esta audiencia sanadora y depurarse en ella .
65.Por último, decir que la resolución que estime la falta de algún presupuesto procesal, igual que en el proceso por delitos graves, debe ser un Auto ( art 245 LOPJ), que tendrá los mismos efectos que para los artículos de previo pronunciamiento en el proceso ordinario por delitos graves. Y en general, contra las resoluciones que se adopten, si no implican la terminación anticipada del proceso (sobreseimiento), creemos no procederá otro recurso que el que se dé en su momento contra la sentencia.
En el presente caso al haberse producido el cambio del ponente hace innecesario el dictado del Auto negando la legitimación de los progenitores.
66.Así las cosas no habiéndose hecho el ofrecimiento de acciones, ( Artículo 109.2 de LECrim ) a quien por mandato legal ejerce la tutela y ostenta la represtación de menor víctima del ilícito - representante legal del menor- víctima , sujeto pasivo , ofendido y perjudicado del ilícito - que no se ha personado en las actuaciones , ni ejercido la acusación particular , pudiera en principio hacer pensar que estamos ante un supuesto de nulidad de las actuaciones por aplicación del artículo 240 de la LOPJ , sin embargo considerando:
a)- Por una parte, la alta cualificación jurídica de la tutora legal del menor descarta que, la no personación en las actuaciones se deba al desconocimiento del derecho ante la falta de ofrecimiento de acciones imputable al Organo Judicial (omisión de norma procesales, presupuesto fáctico de la nulidad) que omitió el ofrecimiento de acciones, y
b)- Por otra la intervención efectiva del Ministerio Publico como acusación (que a largo de todo el procedimiento ha mantenido la acusación elevando a definitivas la calificación provisional) ha evitado la indefensión del menor (segundo presupuesto de a nulidad que necesariamente debe concurrir con el primero) y que por tanto no resulta vulnerado el derecho constitucional del menor a una tutela judicial efectiva, artículo 24 de CE.
67.Se considera, por ello en aplicación del principio de conservación de los actos procesales -sin perjuicio de declarar la falta de legitimación de los padres para el ejercicio de la acción penal y civil derivada de aquella como acusación particular- que, habiendo acusado el Ministerio fiscal, no existenulidad de actuacionesy que solo procede entrar en el análisis de los hechos denunciados que constituyen el objeto de este procedimiento en base exclusivamente al escrito de acusación del Ministerio Publico.
68.De modo que, en esta fase procesal, sin necesidad de declarar nulidad de actuaciones, si procede reiteramos apreciar la concurrencia de obstáculo procesal para que los padres ejerciten la acusación particular y que de tal afirmación no resulta vulnerado la efectividad del derecho consagrado en el artículo 24 de CE de la a mano de la acusación del Ministerio Fiscal , ( STS 4813/ 2015 ; ...'De igual modo, la STS núm. 271/2010, de 30 de marzo , con cita de otras varias, recuerda que la interpretación de los requisitos consignados en el artículo 110 LECRIM debe hacerse por el órgano jurisdiccional en la forma que sea más favorable a la efectividad del derecho consagrado en el artículo 24.1 CE ' .y ello a pesar de no desconocer que la sentencia reseñada también declara : 'Por ello, tras la misma cita, la STS 476/2007, de 3 de mayo , concluye que consiguientemente, existe vulneración de la tutela judicial efectiva cuando se esgrime un obstáculo procesal inexistentey ello constituye un razonamiento influyente en la decisión. Si bien, dicha doctrina, diferencia la cuestión relativa a la personalidad procesal o capacidad para ser parte, la capacidad de obrar o de comparecer en juicio y la legitimación. 'Las dos primeras son constatadas en abstracto, es decir, prescindiendo de su contenido objetivo, mientras que la legitimación implica un nexo del sujeto con el objeto o con el imputado o acusado, que es precisamente lo que le confiere el derecho a ejercitar la acción en el proceso de que se trate. Concurriendo esta relación el sujeto se incorpora al proceso como acusador particular (o popular o privado) en las mismas condiciones que el Ministerio Fiscal, es decir, la legitimación no delimita por sí misma el alcance del ejercicio de la acción penal, sino que justifica la posición de litisconsorte del acusador').
B)-PRUEBA PRECONSTITUIDA DE MENOR CON CAPACIDAD MODIFICADA VICTIMA DE UNA PRESUNTA AGRESION SEXUAL. REQUSITOS PARA SU VALIDEZ.
69.La sala acordó(pese a la reiterada solicitud del Ministerio Fiscal, secundado por la acusación particular, relativa a prescindir de la testifical del menor, al concurrir en este caso , se alegaba , prueba preconstituida) celebrar la testifical del menor en la vista del juicio oral dadas las irregularidades que se apreciaban en la exploración del menor efectuado en fase de instrucción -testifical calificada de prueba preconstituida-pero practicada sin las garantías legales a la a luz de la doctrina y jurisprudencia nacional e internacional vigente .
70.Pudiera pensarse que esta decisión del Tribunal hace que devenga innecesario el estudio de la prueba preconstruida en fase de instrucción ( nada dice la sentencia dictada sobre este tema ) sin embargo nada más lejos de la realidad , por cuanto que la sentencia dictada en el presente procedimiento basa la condena sustancialmente en la prueba emitida por los técnicos en fase de instrucción (ratificada en el acto de la vista ) prueba periférica a la prueba preconstituida , que no puedo desplegar eficacia y virtualidad alguna por haber sido practicada sin las garantías legales .
71.La prueba preconstruida suele aplicarse a supuestos tales como, testigos cuya comparecencia al juicio es dificultosa o existan dudas que aquellos puedan asistir al acto del juicio oral por su estado de salud o avanzada edad. También se encuentra dentro de esta categoría, aquellas diligencias de investigación, que no pueden ser reproducidas en el juicio oral por la propia naturaleza de aquellas y directamente ostentan dicha condición.
72. En este contexto cobra una especial trascendencia la declaración de víctimas especialmente vulnerables como son los menores / personas con discapacidad con relación a delitos de naturaleza sexual.
73. Con relación a este tipo de testigo y sus especiales circunstancias debemos de acudir al artículo 448 último apartado de la LECrim :' La declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmentemodificada podrá llevarsea cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba. 'yal artículo 730 de la LECrim :' Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección. 'y al artículo 433 apartado 3 de la LECrim:'En el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible.'
74.Este marco de protección culmina en el Estatuto de la víctima, en su artículo 26-1: ' En el caso de las víctimas menores de edad y en el de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección, además de las medidas previstas en el artículo anterior se adoptarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las medidas que resulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la investigación o la celebración del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito. En particular, serán aplicables las siguientes: a) Las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal) La declaraciónpodrá recibirse por medio de expertos.'
75.En este entramado jurídico va a tener su especial transcendencia la cámara Gesell,que si bien en su origen era un instrumento para poder estudiar las etapas de desarrollo psicológico de los niños, pero que en la actualidad supone a través de la utilización de diversos medios técnicos (como puede ser la videoconferencia), el disponer de la posibilidad de poder observar cómo se desarrolla, la entrevista que realiza un especialista con un menor, sin que aquel sea consciente que está siendo observado y por medios tales como la vía telefónica, se le puede hacer llegar al especialista, las cuestiones/preguntas/precisiones que se soliciten por los intervinientes (juez, fiscal, abogado de la acusación particular, defensa y peritos de parte respectivamente), siendo aquellas canalizadas por el psicólogo para realizarlas de la forma más adecuada a las necesidades físicas y psíquicas del menor-víctima.
76.Los elementos que deben de estar presentes, según pacifica jurisprudencia , en la prueba preconstituida para que pueda ser introducida sin fisuras como medio de prueba en el juicio oral son en particular son los siguientes, (pues está condicionada la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial, al cumplimiento de determinados presupuestos);
a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral.
b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción.
c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado/s del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo.
d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el artículo 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, o si la disponibilidad de medios tecnológicos lo permite, mediante el visionado de la grabación de la diligencia, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron directamente en el juicio oral.' ( STS 29-5-17 ).
77.Como sucede en muchos delitos contra la indemnidad sexual la prueba de cargo y, por ende, la enervación de la presunción de inocencia del acusado se circunscribe a la relevancia y credibilidad de un testigo único: la víctima/menor o con alguna discapacidad.
78.Para las declaraciones testificales en los procesos penales de los menores está situación se magnifica en la medida en que precisamente, por esa condición de corta edad y mayor vulnerabilidad, parece que se cuestione con un mayor énfasis, su posible credibilidad a efectos de la prueba como testigos. En el caso objeto del recurso de casación supra reseñado , se incidía en la forma : '... poco adecuada que se había realizado la prueba de la cámara Gesell, argumentando ciertas disfunciones tales como, que no se realizara por dos psicólogosy que el testimonio no habría sido espontaneo, puesto que muchasde las preguntas cursadas facilitaban, o hasta incluían, el contenido de las respuestas que se esperaban, y que ante los detalles que aquella aportaba de forma limitada se le efectuaran manifestaciones de refuerzo a sus respuestas...La Sala considera que aún en el caso de comisión de algunas irregularidades, estás no privan de eficacia a la prueba en sí misma, siendo el órgano enjuiciador el que valora la credibilidad en cada caso específico... Por más que la presencia de dos psicólogos pueda resultar preferible en términos facultativos, ni su ausencia deteriora la credibilidad de un testimonio prestado a presencia de las partes y sometido a contradicción, ni compromete la valoración judicial que pueda hacerse del contenido del relato testifical. ...Sí comprometería que el testimonio pudiera operar como verdadera prueba de cargo, el que la expresión fáctica que realice el declarante, no sea espontánea y propia, sino que resulte condicionada por elementos externos.Cuando la prueba que se presenta para destruir la presunción de inocencia, es la versión que sobre lo acontecido ofrece el denunciante, la introducción en las preguntas -de manera directa o sugerida- de elementos que impulsen o faciliten un determinado sentido en la respuesta, permitiendo salvar las carencias de que adolezca la versión del testigo, o facilitando conciliar las discrepancias que puedan surgir entre sus declaraciones sucesivamente prestadas o entre los diferentes pasajes de la narración, pueden dificultar la aplicación de los mecanismos de valoración probatoria anteriormente referidos. Complementar la exposición del testigo, facilitar información que pueda desvelar extremos que pudieran ser desconocidos por él o sugerir respuestas que sólo exijan ser confirmadas por el declarante, constituyen disfunciones en el interrogatorio que desbaratan la posibilidad de conocer el que hubiera sido el relato espontáneo del testigo, lo que dificulta la aplicación de unas reglas de valoración del testimonio que se apoyan en la homogeneidad y estabilidad del relato, así como en su concordancia objetiva con los extremos aportados por el resto delmaterial probatorio. En todo caso, la transgresión no afecta a la legitimidad o validez de la prueba de cargo, sino a su solidez, debiendo ser el Tribunal el que determine en cada caso concreto, la incidencia que los defectos de ejecución pueden haber tenido en la consistencia de la versión del testigo, todo ello contemplado desde la analítica lógica y suspicaz a la que debe someterse la prueba de cargo, ( STS 29-5-17 )'.
79.La posibilidad de introducir como prueba preconstituida las declaraciones de los testigos/victimas menores o con discapacidad ha entrado en una fase claramente diferenciada de etapas anteriores, a través de un mecanismo como es la realización de la declaración del mismo a través de la cámara Gesell y con dicha 'solución' se han posibilitado la resolución de la victimización 'secundaria' de las victimas/testigos con especial vulnerabilidad y al mismo tiempo, se han respetado los principios de defensa y contradicción del acusado en el procedimiento penal.
80.En esta línea, en la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, se establece que en el caso de menores de edad víctimas, se adoptarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las medidas que resulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la investigación o la celebración del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito.
Ahora bien, el Estatuto de la víctima del delito no sólo otorga una protección especial a los menores de edad, sino también a las víctimas con discapacidadnecesitadas de especial protección, a quienes también se dirige el protocolo. Con el protocolose pretende fijar pautas de actuación en el caso de víctimas menores de edad o que adolezcan de algún tipo de discapacidad a los efectos de garantizar su protección.
Para tal fin se persigue:
- Una coordinación institucionalen aquellas intervenciones dirigidas a atender al menor o víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección.
- Reducir el número de declaracionese intervenciones a las que el menor o persona que adolezca de algún tipo de discapacidad es sometido.
- La protección del menor o persona que adolezca de algún tipo de discapacidadantes y durante el procedimiento penal, mediante medidas de protección oportunas, y procurando la intervención inmediata y la omisión de dilaciones innecesarias.
81.El protocolo es aplicable:
a - Cuando la víctima de un delito o el testigo sea menor de edad o una persona con discapacidad que necesite de especial protección.
b- Cuando el delito cometido sea de naturaleza sexual, y en supuestos excepcionales.
En el caso de que el menor víctima del delito se encuentre en situación de riesgo o desamparo, las/los Fiscales que conozcan del asunto penal pondrán los hechos en conocimiento de las/los Fiscales de menores, para que, en el caso de estimarse necesario, lleven a cabo las actuaciones que consideren procedentes, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del Menor, y en la Circular de la Fiscalía General del Estado nº 8/2011 de 16 de noviembre, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de protección de menores.
Al margen de lo anterior, las/los Fiscales procurarán:
a)- Que se practique la prueba preconstituida o anticipada impropia(la que se practica ante el Juez de instrucción) cuando la menor víctima tenga entre 4 y 10 años de edad (ambas edades incluidas), y en aquellos casos que se considere necesario.
b)- Que se practique la prueba anticipada propia(la que se practica ante el órgano enjuiciador) de menores a partir de los 11 años, en aquellos casos que se considere necesario.
82.Es importante destacar que en ambos supuestos se incorporará al procedimiento el informe pericial que en su caso determine la necesidad de prescindir de la declaración de la víctima en el acto del juicio, en función de su grado de madurez, ante el riesgo razonablemente previsible de que se pueda producir algún quebranto para la estabilidad emocional y el normal desarrollo personal del menor en el caso de que tenga que prestar declaración en el acto del juicio oral, o por otras cuestiones que afecten directamente a la integridad del testimonio.
Es decir, se incorporará al procedimiento el informe pericial que en su caso justifique la práctica de la prueba preconstituida o anticipada propia.
83. Para que se practique la prueba preconstituida o anticipada impropia(la que se practica ante el Juez de instrucción) en aquellos casos que se considere necesario, será preciso el informe de valoración previapara la práctica de prueba preconstituida emitido por el Instituto de Medicina Legal, cuando se trate de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección.
En cuanto a la forma de proponer la prueba preconstituida en el escrito de acusación. Toda vez que la prueba preconstituidao anticipada impropia es una prueba testifical documentada-que no una prueba documental-, la forma de proponerla en el escrito de acusación será Testifical.
84.Así mismo, las señoras y los señores fiscales en el escrito de acusación propondrán como prueba pericial, la declaración de las/los peritos psicólogas/os que, en fase de instrucción, examinaron al menor, a los efectos de que ratifiquen y aclaren en el acto del juicio el informe de 'valoración previa para la práctica de la prueba preconstituida o anticipada impropia'que elaboraron, y que acredita el posible riesgo que entraña para la integridad psíquica de la o el menor en caso de comparecer en el acto del juicio, y que, por tanto, desaconseja la presencia e intervención del menor en el acto de la vista oral. Que no se practiquen diligencias que supongan la intervención del menor o víctima con discapacidad necesitada de especial protección cuando sean prescindibles. Que se adopten en el procedimiento penal las medidas de protección propias del proceso para evitar situaciones traumáticas al menor o víctima con discapacidad necesitada de especial protección y/o proteger su intimidad. Que se incorpore al procedimiento el informe pericial de credibilidad del testimonio, Que se designe un defensorjudicial de la víctima, para que la represente en la investigación y en el proceso penal, en los siguientes casos: a) Cuando valore que los representantes legales de la víctima menor de edad tienen con ella un conflicto de intereses, derivado o no del hecho investigado, que no permite confiar en una gestión adecuada de sus intereses en la investigación o en el proceso penal. b) Cuando el conflicto de intereses a que se refiere el apartado anterior exista con uno de los progenitores y el otro no se encuentre en condiciones de ejercer adecuadamente sus funciones de representación y asistencia de la víctima menor.c) Cuando la víctima menor de edad o con discapacidad no esté acompañada o se encuentre separada de quienes ejerzan la patria potestad o cargos tutelares. En este último caso, el Ministerio Fiscal lo pedirá por escrito, acordándolo así el Juez deberá dictar la resolución en la que se nombre defensor judicial a la víctima conforme a los art. 27 a 32 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria .
85. Ser víctima de un delito y que esa víctima sea menor de edad justifica y legitima que se adopten medidas de protección que modulen la forma ordinaria de practicar cualquier interrogatorio, incluida la práctica de la prueba preconstituida (o anticipada impropia), y a tal fin habrán de valorarse, entre otras, las siguientes circunstancias: la franja de edad, el grado de madurez, la naturaleza del delito cometido, el riego de contaminación del testimonio, la posible pérdida de información por el lapso del tiempo, o la necesidad de preservar la estabilidad emocional y el normal desarrollo personal ante el riesgo razonablemente previsible de que se pueda producir algún quebranto en el caso de que se tenga que prestar testimonio en el acto del juicio oral (ver, entre otras, las SSTS 96/2009, 10 de marzo; 19/2013, 9 de enero; 940/2013, 13 de diciembre). Igual protección brinda el Estatuto de la víctima a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección.
86.Por ello se propone que los jueces de instrucción, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y de las aportaciones de la psicología del testimonio, prescindan de la toma de declaración de la víctima cuando ésta tenga menos de 3 años (incluida la referida edad); que se reconstituya la prueba o anticipe cuando el menor víctima tenga entre 4 y 10 años de edad (ambas edades incluidas); y que en los demás casos se tome declaración al menor, declaración que será grabada. En todo caso, se recomienda que esta declaración se realice en un periodo de tiempo razonable que no exceda de tres meses, a fin de evitar que con el paso del tiempo se pueda contaminar el testimonio o se diluya el relato.
Se propone que los jueces de instrucción soliciten un informe pericial psicológico con un triple objeto, denominado ' informe previo de valoración de prueba preconstituida'.En concreto solicitarán:
1º.- Que se determine, en función del grado de madurez del menor, si existe un riesgo razonablemente previsible de que se pueda producir algún quebranto para la estabilidad emocional y el normal desarrollo personal del menor en el caso de que tenga que prestar declaración en el acto del juicio oral, o por otras cuestiones que afecten directamente a la integridad del testimonio (riesgo de empobrecimiento del testimonio ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación). LO ANTERIOR JUSTIFICA LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA PRECONSTITUIDA, Y QUE EL MENOR NO DECLARE EL DÍA DEL JUICIO.
2º.- Que se indique (DE DETECTARSE RIESGO DE DOBLE VICTIMIZACIÓN) el momento adecuado para realizar la prueba preconstituida, atendiendo a la situación y madurez del menor, y teniendo presente su estado psicológico en el momento de la exploración, a fin de evitar el fracaso de la misma, de forma que, la fecha para su práctica se señale coordinadamente con el Instituto de Medicina Legal.
3º.- Para el caso de que no se aprecie riesgo de doble victimización en caso de que el menor declara en juicio, se contemplan RECOMENDACIONES para la práctica de toma de declaración del menor EN EL ACTO DEL JUICIO, a fin de evitar situaciones estresantes que puedan influir negativamente en el testimonio.
87. Cuando se estime necesario, se solicitará informe pericial de valoración de la credibilidad del testimonio efectuado por el menor en sede judicial.
88.Del mismo modo se propone que, cuando se estime oportuno, y en base en un informe de valoración previa de prueba preconstituidaemitido por el Instituto de Medicina Legal, se practique este tipo de prueba en el caso de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección.
En todo caso, se garantizará el derecho del menor a ser informado y a ser escuchado antes de la práctica de cualquier diligencia. De acuerdo con el Estatuto de la Víctima, en aquellos casos que se estime oportuno, en función de las circunstancias concurrentes en la investigación de que se trate, brindarán a la víctima o testigo la protección prevista en el artículo 2 de la Ley de Testigo Protegido.
89. Acordada en legal forma la práctica de la prueba preconstituida o anticipada impropia (la que se practica ante el juez de instrucción).
De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, se propone que la toma declaración del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, como prueba preconstituida;
1º. se realice con los siguientes intervinientes:
a- Un experto psicólogo forense,que será el encargado de encauzar la exploración del menor conforme a las pautas que se le hayan indicado por el juez, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitarles la acusación de graves perjuicios, de acuerdo con el punto n° 13 de las 'Pautas sobre Justicia en causas relativas a niños víctimas y testigos de delitos', aprobadas por la Resolución 2005/20 del ECOSOC (Naciones Unidas).
b- El representante legal del menor(salvo que no quiera estar presente), de acuerdo con la Recomendación de 28 de junio de 1985 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, sobre la posición de la víctima en el marco del derecho penal y del proceso penal, salvo que en este último caso el juez de instrucción resuelva lo contrario de forma motivada para garantizar el correcto desarrollo de la misma.
c- El Ministerio Fiscal.
d- El letrado del investigado o investigados, para garantizar el principio de contradicción, conforme a lo dispuesto en el art. 777 , 777, 2 LECrim .
e- El Investigado /s.
2º- La exploración será grabada. Se evitará la confrontación visual con el investigado mediante soportes físicos de separación o la utilización de videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia.
3º -Si se dispusiera de una sala tipo 'Gesell', la exploración del menor se practicará de manera que éste se encuentre junto el experto en una habitación, y en otra los demás operadores jurídicos .Las preguntas se dirigirán por el juez al experto utilizando los medios técnicos de que se dispongan o por escrito. En este último caso quedarán unidas al acta que por tal acto debe levantar el Letrado de la Administración de Justicia, como responsable de la documentación del mismo, conforme al contenido del art. 448 de la LECrim y se aconseja esté presente en la práctica de esta prueba, dando las instrucciones necesarias para que en su grabación se hagan las marcas correspondientes para poder distinguir las preguntas formuladas y la respuesta dada por la víctima.
De no ser posible la presencia del experto, o de no valorarse necesario que las preguntas sean formuladas por el experto, las preguntas se formularán por el juez.
En todo caso, con la finalidad de que la prueba preconstituida (o anticipada impropia) se realice en el momento adecuado a la situación del menor, teniendo presente su estado psicológico, y evitar así el fracaso de la misma, corresponderá al Instituto de Medicina Legal fijar, coordinadamente con el juzgado, la fecha para su práctica.
90.Como dice la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1313/2005 de 9 noviembre, la prueba pericial psicológica(informe de credibilidad del testimonio), practicada con todas las garantías(entre ellas, la imparcialidad y la alta fiabilidad derivada de los conocimientos técnicos y científicos) se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de una menor víctima de un delito de naturaleza sexual.
Para ello se propone que estos informes (informe de credibilidad del testimonio) se elaboren por psicólogos adscritos al Instituto de Medicina Legal, conforme al protocolo de actuación interno que se establezca, que podrá incluir diferentes fuentes de conocimiento tales como el historial clínico del menor y/o los informes elaborados por servicios sociales, psicólogos que hayan atendido al menor a través de consulta o del centro de orientación familiar, centro educativo etc.
A tal fin, los psicólogos forenses solicitarán del Juzgado, que se recaben todos los antecedentes que se consideren necesarios para la elaboración de su informe.
Por otra parte, se propone que corresponda a los psicólogos adscritos al Instituto de Medicina Legal determinar si existe un riesgo razonablemente previsible de que se pueda producir algún quebranto para la estabilidad emocional y el normal desarrollo personal del menor en el caso de que tenga que prestar declaración en el acto del juicio oral, o por otras cuestiones que afecten directamente a la integridad del testimonio (informe previo de valoración de prueba preconstituida).
91. En el presente caso:
a- No consta en las actuaciones informe de valoración previa de prueba preconstituida emitida en legal forma por el Instituto de medicina legal.
b-El menor no fue explorado en sede judicial por experto Psicólogo forense o en su caso por la juez titular del juzgado de instrucción, lo hizo el Ministerio fiscal.
c-No consta la presencia del representante legal del menor en la exploración, ni resolución motivada en su caso que resuelva sobre la no presencia del representante legal.
d-La exploración se hizo sin contradicción, no consta la intervención de los investigados ni de sus letrados.
e-Las manifestaciones del menor en la grabación son ininteligibles y en todo caso lo que se entiende ajenas al objeto de la litis.
La llamada prueba preconstituida practicada en fase de instrucción no puedo desplegar eficacia alguna, y de ahí que fuera preciso acordar el testimonio del menor en el acto de la vista, y debemos añadir, que el menor en este acto presento una actitud tranquila, colaboradora, no mostro nerviosismo alguno, no dio sensación de presentar lagunas memorísticas y se expresó con la claridad y rotundidad que permiten sus particulares limitaciones.
Por otra parte, al no presentar secuelas el menor, y a la vista de la actitud que mantuvo durante la práctica de la prueba, realmente no se aprecia necesidad alguna de preconstituir prueba.
SEGUNDO-VALORACION DE LA PRUEBA PRATICADA EN LA VISTA DEL JUCIO.
92.El Ministerio Fiscal acusa a los investigados como responsables de un delito continuado tipificado en el artículo 183.1 y 184.4 del Cp. El primero reza del tenor literal siguiente; 'El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años ', y articulo 183.4º a) : 'Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un trastorno mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años'.
93.Debe tenerse en cuenta, que el artículo 183 del cp. en su redacción vigente, tras la reforma operada por LO 1/ 2015 impone la necesidad de que el sujeto activo despliegue una conducta sobre el ofendido que posea carácter sexual, debe tratarse de actos inequívocos de carácter sexual, no es necesario el ánimo libidinoso, siendo el bien jurídico protegido la indemnidad sexual del menor, y el elemento subjetivo del tipo el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que voluntariamente se ejecuta y la conciencia de afectación del bien jurídico con independencia de la satisfacción sexual que reciba el sujeto activo del delito.
94.La acusaciónefectuada porel Ministerio Fiscal (ya hemos declarado quela acusación particular carece de legitimación)se funda en los siguientes hechos:
A)-Respectoa la investigada; Luisa con DNI: NUM003, Mayor de edad, sin antecedentes penales nacida en fecha NUM007-1955 con DNI NUM003 , declarada incapaz por sentencia de fecha 21 de octubre de 1996 dictada en Procedimiento de incapacidad n° 52/ 96 seguido en el Juzgado de primera instancia n° 2 de DIRECCION000 (Acontecimiento n° 34 ; consta en el FD II ;' Del as pruebas practicadas en este proceso, este juzgador considera que la demandada , doña Luisa, quien padece retraso mental severo, enfermedad psíquica de carácter permanente que le impide gobernar su persona y bienes aun en aspectos más es esenciales de aquella , por lo que conforme a lo dispuesto en los artículos 199 y ss del cc procede declarar la plena incapacidad y quedar sometida al régimen de tutela ...) , tiene reconocida una discapacidad por los servicios sociales de la Junta de Castilla y León, deficiencia mentalmedia - ligeracon grado de minusvalía de 87,5% ( Acontecimiento 124 ) tiene , según informe forense , afectadas su capacidad volitivas e intelectivas respecto a los hechos enjuiciados .
El Ministerio fiscal imputa a la investigada un delito continuado de abuso sexual del artículo 183.1 y 183.4ª) del CP, basado en los siguientes hechos : ' Cuando Ovidio residía en la vivienda con su progenitora , Luisa , tía de su madre , al que Ovidio conocía como tía Salome , con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, la acusada requeríaa este para que se acostara con ella en la misma cama a la hora de la siesta , lo que hacía Ovidio y le instaba ellaseguidamente a que , simulando los movimientos de una relación sexual , se pusiera debajo de ella o encima , ejerciendo presión Ovidio con su pene sobre los genitales de ella según sus requerimientossin que conste que se realizara finalmente una penetración ' . SOLCITA EL MINISTERIO FISCAL QUE LE SEA IMPUESTA LA PENA DE CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE ELTIEMPO DE CONDENA,
Los hechos relatados por del Ministerio Fiscal referidos a la investigada se sitúan en cuanto al lugar; en la vivienda sita en la localidad de DIRECCION000 donde el menor Ovidio residía con su madre (y la pareja de su madre) y con la investigada, y en cuanto al tiempo y momentode producción se sitúan en fechas no concretadas pero próximas y anteriores al mes de enero de 2019 a la hora de la siesta.
B)-Respecto al investigado; Victor Manuel, mayor de edad, sin antecedentes penales, nacido el NUM006.1974 con DNI NUM000, tiene reconocida un grado de discapacidad del 71% por la Junta de Castilla y León, Gerencia de Servicios sociales (Acontecimiento 34 y 124 del Expediente Digital) por retraso mental leve. Convive con sus padres en la localidad de DIRECCION002 (Salamanca). Fue examinado por médico forense SR. Eladio a efectos de imputabilidad en fecha 19-2-2019 (Acontecimiento n° 127) informe que concluye manifestando que no tiene afectadas su facultades volitivas e intelectivas en relación a los hechos enjuiciados.
El Ministerio Fiscal le acusa de delito continuado de abuso sexual sobre menor de 16 años del artículo 183.1 y 183.4ª) del CP . fundado en los siguiente hechos:' Así estando Ovidio en la vivienda citada en DIRECCION002, su tío Victor Manuel, conocido por Ovidio como 'el tío Victor Manuel', con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, instaba a Ovidio a que le masturbara, efectuando el menor masajes en los glúteos y tocamientos en los genitales de Victor Manuel atendiendo a la petición de éste que se encontraba con los pantalones y calzoncillos bajados, cesando en dicho comportamiento el menor una vez que Victor Manuel eyaculaba '. SOLCITA LE SEA IMPUESTA LA PENA DE CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE ELTIMPO DE CONDENA .
Los hechos ilícitos que le imputa el Ministerio fiscal se sitúan en cuanto al lugar; la vivienda de la localidad de DIRECCION002 y en cuanto al tiempo, fines de semana en fecha no concretadas, pero en todo caso próximas y anteriores al mes de enero de 2019.
95.POR TANTO, NO HA SIDO OBJETO DE ACUSACIÓN LA EXHIBICION DE VIDEOS DE CONTENIDO SEXUAL, TIPIFICADO EN EL ARTICULO 183 BIS DEL CP .
En relación a este tema recordar que se acordó en fase de instrucción a instancia de la represtación del progenitor masculino del menor LA INTERVENCIÓN DEL MOVIL DE Victor Manuel, ('CARMEN DEL CAÑO PEREZ, Procuradora de los Tribunales, en la representación que tiene acreditada de Jesús Manuel, acusación particular en las DILIGENCIAS PREVIAS n° 12 / 20 19, ante el Juzgado comparece y, como mejor proceda en Derecho, DICE: Que en la declaración prestada en el día de hoy en sede judicial por la madre del menor a que se refieren las presentes diligencias, Guadalupe, la misma manifiesta al ser interrogada si preguntó a su hermano Victor Manuel sobre el video de contenido sexual que al parecer había visionado Ovidio, manifiesta que 'LA EXPLICACION QUE LE DIO Victor Manuel FUE QUE LE HABIA COGIDO EL MOVIL Ovidio A Victor Manuel Y QUE ENTONCES POR ESO HABIA VISTO EL VIDEO...' Que habida cuenta que de ello se infiere que el móvil del citado Victor Manuel ha sido utilizado para la realización de algunos de los hechos que han motivado la incoación de las presentes actuaciones, y pudiera darse el caso de que en el mismo existieran otros contenidos relacionados con los hechos objeto de denuncia u otros abusos realizados en la persona de Ovidio, por medio del presente escrito se solicita como DILIGENCIA DE INVESTIGACION que se proceda a la INTERVENCION DE DICHO DISPOSITIVO MOVIL del que es titular el INVESTIGADO Victor Manuel, así como su remisión a la Policía a fin de que por la misma se pueda obtener cuanta información remisión a la Policía a fin de que por la misma se pueda obtener cuanta información (videos, fotos...) se contenga en el mismo en la que pudiera aparecer el menor Ovidio . Por lo expuesto, SUPLICA AL JUZGADO que habiendo por presentado este escrito, se digne admitirlo y acordar la práctica de la diligencia de prueba que se deja interesada '. Acontecimiento 38) de la petición se dio traslado al Ministerio Fiscal por providencia de 24 de enero de 2019 (Acontecimiento 40) y en esa misma fecha compareció el investigado Victor Manuel voluntariamente al objeto de hacer entrega de su teléfono móvil a fin de que se proceda a examinar el mismo y efectuar el volcado de las imágenes en el existentes (acontecimiento 41).
El Ministerio Fiscal informe en fecha 24 de enero de 2019 el sentido de;' En relación a la solicitud formulada con respecto a intervención de móvil del investigado, el Fiscal SE OPONE a la misma. dado que no se ha denunciado su empleo para la comisión de ningún hecho delictivo, siendo que se declaró por la madre del menor que este habría hecho uso del teléfono del investigado para el visionado de un video de contenido sexual .Así sin mayor determinación e identificación exacta de contenido del video sin que además conste que se haya realizado exhibición del mismo por parte del investigado y sin poder descartarse el acceso vía estreaming por parte del menor ,no seconsidera ajustada la adopción de dicha medida.No obstante encontrándose en un momento muy inicial de la instrucción del procedimiento dándose la circunstancia que el investigado ha accedido al visionado del contenido de su terminalpara el caso que se acuerde acceder a dicha diligencia , se interesa que se realice el volcado del contenido del teléfono moví por la Policía Nacional , en presencia del letrado de la Administración de justicia con identificación del número hash de cada archivo existente y finalmente que el soporte de volcado quede en el procedimiento en tanto en cuanto se determine su utilidad y pertinencia , en especial , estando en la exploración del menor y diligencias derivadas '-Acontecimiento n° 42).
Por Auto de fecha 24 de enero de 2019 se autoriza el volcado del contendió del móvil del investigado (acontecimiento n° 50) y en esa misma fecha consta (Acontecimiento n° 49) DILIGENCIA DE CONSTANCIA; 'En DIRECCION000, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve. La extiendo yo, el/la Letrado de la Administración de Justicia, para hacer constar que siendo las 13.00 horas, en mí presencia y en la de Victor Manuel por miembros del Cuerpo Nacional de Policíaco carné profesional numos. NUM008 y NUM009 se procede al visionado del teléfono móvil propiedad del primero con núm. NUM010 modelo Alcatel U-5. No encontrándose en el mismo nada relevante para la investigación, por lo que no se procede al volcado de la información obrante. Firmando los comparecientes de lo que doy fe '.
96.Pues Bien, centrándonos en los hechos que han sido objeto de acusación, tiene declarado el Tribunal Supremo; SSTS, Sala de lo Penal de Fecha: 04/07/2018 N.º de Recurso: 10075/2018 N.º de Resolución: 335/2018 '... pero en el proceso penal la convicción debe llegar al relato completo de los hechos,y debe actuarse en beneficio del reosi en ese convencimiento no existe pruebas que corroboren los elementos del ilícito objeto de la acusación.
97.Se ha devalorar tanto la prueba de cargo como la de descargo, y en cuanto a la presunción de inocencia, hay que señalar que el Tribunal Supremo se ha pronunciado de forma reiterada sobre esta cuestión, siendo fiel reflejo del criterio de la Sala la STS 143/2013 de 28 Feb. 2013, Rec. 10977/2012 en donde se recogen los aspectos fundamentales de ese derecho anclado en el art. 24.2 CE.
Por ello, procede traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina del Tribunal Supremo sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción.
Ha de verificarse si la prueba de cargo fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:
1.- En primer lugar, debe analizar si existe prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.
2.- En segundo lugar, se ha de verificar si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.
3.- En tercer lugar, se deben explicitar de forma inequívoca losrazonamientos que justifican el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.
98.El Tribunal Supremo ya ha señalado, entre otras, en STS/2ª de 9 de enero de 2013, n° 19/2013, que ' El enjuiciamiento de los agresores sexuales de la infancia no degrada el nivel de exigencia de las garantías propias del proceso penal. Cuestión distinta es que la presencia de otros valores también protegidos constitucionalmente, lleve al órgano decisorio a un esfuerzo de ponderación para que, sin sacrificar aquellos derechos, acomode su significado a las singularidades del caso concreto'.
Y, en la Sentencia supra citada, de fecha 5-4-2018 n° 339 / 2018 declara el tribunal Supremo;' ...Así, para que pueda producirse una condena basada en el testimonio del menor, primero tendrá que practicarse con las necesarias garantías de contradicción y, segundo, ese testimonio tiene que convencer al tribunal.
99.El debate no debe enfocarse como un conflicto de derechos entre los del menor y los del acusado.
Se trata de conciliar los derechos que tiene el menor a que su comparecencia en juicio sea adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, preservando su intimidad y evitando su victimización secundaria, con los necesarios derechos y garantías procesales de que goza todo sospechoso o acusado, inherentes a la idea misma del Estado de Derecho y que no pueden ser desconocidos. Y aunque los delitos contra la libertad sexual que afectan a menores merecen un especial reproche moral y social, no por ello se va a prescindir del derecho a la presunción de inocencia, o que con prueba endeblemente construida este derecho vaya a decaer.
100.El Tribunal debe realizar un especial y especifico esfuerzo de expresión y motivación sobre la prueba practicada, tanto por la declaración del menor, como de aquellos elementos probatorios que lo corroboran y hacen llegar al Tribunal la certeza de que los hechos ocurrieron como el menor narra, apreciando el conjunto del material probatorio.
Con ello, aunque se trate de menores de edad como víctimas, el derecho a la presunción de inocencia se extiende a constatar, en su caso en casación, si la condena de la sentencia se fundamenta en:
a) Una prueba de cargo suficientereferida a todos los elementos esenciales del delito.
b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir, que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, que no se haya obtenido directa o indirectamente con vulneraciones constitucionales.
c)Una prueba legalmente practicada, lo que supone analizar que se haya respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba, y
d)Una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que el razonamiento lógico desde la prueba al hecho probado pueda resultar ilógico, irrazonable o insuficiente '.
101. En el presente caso, a la vista de lo argumentado supra se llega a la convicción de la inexistencia de prueba de cargo suficiente ytal convicción se obtiene del examen exhaustivo y ponderado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, que reproducimos en lo sustancial para una mejor comprensión del voto particular que formulamos.
102.A)-El investigado Victor Manuel negó la autoría de los hechos que se imputan tanto en fase de instrucción como en el acto de la vista. En fase de instrucción presto declaración en fecha 24 de enero de 2019;' Que conoce los motivos por los que se encuentra en este Juzgado, que es su deseo declarar. Que es tío de Ovidio. Que no es cierto que haya abusado sexualmente de su sobrino. Que no es cierto que el declarante se tumbe en la cama con los pantalones y los calzoncillos bajados ni que Ovidio le haga masajes. Que Ovidio suele ir los fines de semana a DIRECCION002. Que Ovidio y el declarante duermen en habitaciones separadas. Que nunca ha efectuado a Ovidio tocamientos de contenido sexual ni tampoco ha pedido a Ovidio que se los efectúela declarante. Que tampoco ha exhibido a Ovidio videos de contenido sexual a través de su teléfono móvil. Que no tiene inconveniente en enseñar su teléfono móvil. Que niega los hechos que se le imputan. A preguntas de la Letrado Dª. Concepción García Calvo, manifiesta: Que desconoce los motivos por los que Ovidio puede haber dicho las manifestaciones en relación a su persona. Que nunca comparte habitación con Ovidio ni duerme la siesta con él. Que nunca ha tenido videos de contenido sexual en su teléfono móvil. Que alguna vez le aparecen en Instagram. Que es Ovidio el que curiosea en su teléfono móvil. Que lo deja cargando en la habitación apagado y Ovidio entra y curiosea en el teléfono. Que nunca ha hecho fotos a Ovidio desnudo. Que en la casa de DIRECCION002 Ovidio duerme con otro primo. A preguntas del Letrado D. Luis Pinedo, manifiesta: Que piensa que Ovidio ha hecho estas manifestaciones porque es un niño que no está bien y dice que su padre le puede haber dicho que dijera que es el tío Victor Manuel. Manifiesta que tiene una discapacidad de 71%. Que en este acto aporta documentación acreditativa de la discapacidad. Que tal discapacidad es una discapacidad física y mental. Leída, se afirma y ratifica en su contenido firmando junto con SSª y demás asistentes al acto. Doy fe'. (Acontecimiento n° 31 Ex.D.). En la vista del juicio oral, negó los hechos que se le imputan sin contradicción con lo declarado en fase de instrucción.
103.B)-Los hechos imputados a Luisa han sido negadospor la investigada tanto en fase de instrucción(Presto declaración en instrucción en fecha 24 de enero de 2019 consta que estaba acompañada por su tutor legal, su hermano Aureliano; 'Que conoce los motivos por los que ha sido citada. Que es su deseo declarar. Que la declarante vive con la madre de Ovidio, con la pareja de la madre de Ovidio y con Ovidio cuando le toca estar con su madre. Que Ovidio y la declarante duermen en habitaciones separadas. que no es cierto que haya mantenido relaciones sexuales con Ovidio. Que no es cierto que Ovidio se tumbe en la cama detrás de ella ni que éste intente penetrarla tampoco es cierto que la declarante se tumbe boca arriba y Ovidio intente penetrarla cuando esta boca arriba. Que niega haber realizado actos de naturaleza sexual con Ovidio y haber mantenido relaciones sexuales con él. Que en alguna ocasión Ovidio le ha subido la falda a la declarante. A preguntas de la Letrada Dª. Concepción García, manifiesta: Que cuando Ovidio le subía la falda a la declarante la madre del menor Guadalupe y la pareja de Guadalupe le reñían. Que Ovidio le decía que era su tía Serafina la que le decía que lo hiciera. Que a veces está a solas con Ovidio en casa. Que no comparte habitación con Ovidio ni se echa la siesta salvo en una ocasión cuando tenía 5 años. Que cree que lo que ha contado Ovidio se lo habrá inventado. A preguntas del Letrado D. Luis Pinedo, manifiesta: Que la declarante está incapacitada pero no sabe el grado de discapacidad que tiene. Leída, se afirma y ratifica en su contenido firmando junto con SSª y demás asistentes al acto. Doy fe'.El tutor falleció y consta nuevo tutor en la persona de su hermana y abuela del menor en este procedimiento(Acontecimiento n° 33 de la instrucción ) como en el acto de la vista donde manifestó que; ' vive en DIRECCION000 con su sobrina Guadalupe , Ovidio y la Pareja de Guadalupe , en una casa de un hermano suyo que murió , que hace las cosas de la casa pero no la compra ni la comida que eso lo hace Guadalupe para todos ,que no sabe si percibe pensión (consta en las actuaciones que percibe dos por Discapacidad una y otra por orfandad ) que su tutor era el hermano que falleció y ahora su hermana Coral ( Abuela del menor del mismo nombre que la madre ) .Negó que haya dormido con Ovidio que cada uno tiene su habitación , que nunca se ha echado la siesta con Ovidio , nunca se quita su ropa interior delante de él , que este le levanta la falda delante de la gente , que su hermana riñe al niño que eso no se hace y le dice que no entre en su habitación , que siempre la tiene cerrada para que no entre y la vea desnuda , que ella no ha visto videos con Ovidio de contenido sexual ,que ella no anda con eso y nunca le ha oído decir que Victor Manuel lee enseñara videos ni le hiciera nada , que nunca a tocado a Ovidio o Ovidio a ella , que ella nunca se echa la siesta ni los lunes ni los miércoles solo cuando le duele la cabeza ...Que Ovidio siempre está con la 'maquinita' ( Consola ) que ella no tiene teléfono ni sabe cómo funciona .Que nunca ha estado con un señor solo lo que ve en la tele pero no mira no sabe qué hace un hombre y una mujer , que ella no se toca y no sabe cómo se hace un hijo , que su sobrina Guadalupe no le ha contado nada sobre Ovidio ni ella le ha preguntado.
104.C)- El menor Ovidio , de 16 años en la actualidad, 14 al tiempo de los hechos, con grado de discapacidad reconocida del 76% por parálisis depar craneal por deformidad torácica de etiología congénita y retraso madurativo , cursa estudios de educación básica obligatoria en el CEIP DIRECCION007 de DIRECCION000 con necesidades educativas especiales por discapacidad intelectual moderada y trastorno de DIRECCION006, manifestóen el acto de la vista del juicio oral(Ya hemos manifestado supra que carece de virtualidad la exploración efectuada en fase de instrucción, calificada de prueba preconstituida, amén de que nada inteligible declaro entonces respecto a los hechos enjuiciados) que antes vivía con Serafina que tenía una sala muy grande y veía la teley con su madre y Luisa en una casa pequeña pero que en esta tenía una habitación para el con un ordenador grande, que ahora vivió en un centro con más compañeros y tiene un amigo .
En relación a su 'tía Salome' manifestó que; ' nunca se ha echado la siesta con Salome , que no la ha visto desnuda nunca , que ha visto videos de chicos y chicas desnudos haciendo sexo pero que no ha intentado hacer eso con Salome solo con una chica del colegio , Eugenia , que nunca se ha puesto debajo ni encima de Salome , que los lunes y los miércoles no pasa nada , que su tía Salome nunca le ha enseñado el pecho ni nada , que él juega solo con su consola la vieja se rompió y le compraron una nueva , que había una chica en el colegio que le gustaba , que con Salome se aburria que se lo contó a María Purificación, que se ponía detrás en la cocina encima no, que no le levanta la falda a Salome , que se enfadó su tía Serafina y se fue con María Purificación , que Constancio el psicólogo le habla de sexo .
En relación al investigado Victor Manuel manifestó; 'no haber ido al ganado con su tío Victor Manuel, que cada uno tiene su habitación y su tío Victor Manuel no entra en su habitación solo mira a ver qué hace cuando pasa, que no juega con su tío a los peluches, que el solo juega en su habitación con su consola, que su abuela que se llama Coral como su madre, se enfada con su tío Victor Manuel porque aviene sucio del ganado. que le da masajesen la espalda con los peluches a su tío Victor Manuel con los calzoncillos y los pantalones los dos puestos siempre , que por la espaldanunca por el culete ni por delante ni por detrás y tampoco Victor Manuel a él .que un chico le enseño videos y su tío de un chico y una chica haciendo sexo .que Victor Manuel no le ha enseñado como se hacen los masajes a continuación manifestó que Victor Manuel le había tocado una vez hace dos años dos veces el pito con las manos sucias del ganado , y se lo conto a su madrey a Camino , que también le tocaba el con los calzoncillos puestos los dos , que Victor Manuel le dijo que eraun secreto, que no le gusto que se aburria , que su tío Victor Manuel se va al ganado que solo coincidían en la comida y que a veces le echa agua, que él está solo en su habitación jugando, que el pueblo los fines de semana a veces dormía con su primo en la misma habitación, que no ha jugado con Victor Manuel con los muñecos, que no ha tenido relación con su tío, que su tío se va al bar.
105.D)-El informe médico forense de imputabilidadefectuado en fecha 19-2-2019 por el forense SR. Eladio relativo a Luisa, (Acontecimiento 127) donde se objetivaba un retraso mental moderadoy enanismo, con grado de discapacidad del 75% Dictamen Evo.SE OMITIO EN ESTE INFOME QUE ESTABA INCAPACITADA JUDICALMENTE POR SENTECIAde fecha 21 de octubre de 1996 en Procedimiento de incapacidad n° 52/ 96 seguido en el juzgado de DIRECCION000 n° 2 que declaró la plena incapacidad y quedar sujeta a tutela, tutela que por Auto de fecha 15 de mayo de 2019 dictado en procedimiento n° 151/ 2019 seguido en el Juzgado de Instancia n° 2 de DIRECCION000 se nombró tutora a la Sra. Coral hermana de la incapacitada por fallecimiento en abril de 2019 del tutor SR. Aureliano nombrado tutor por Auto de fecha 27 de enero de 1997.
Esta omisión provoco la necesidad de pedir por Providencia de fecha 30 de octubre de 2019 (Acontecimiento 237 fase de instrucción) informe Complementarioque fue emitido (Acontecimiento n° 275) en fecha 20 de diciembre por el Médico Forense SR. Saturnino, que reza del tenor literal siguiente: 'que examinada la decantación que obra en los archivos de la Subdirección podemos afirmar que si se tuvo en cuenta la sentencia de incapacidad de Luisa en la emisión del informe '.
El informe emitido por el forense SR. Eladio fue ratificadoen el acto de la vista. Este informe tras declarar que el retraso mental: 'impresiona de tratarse más de un grado leveque moderado' y si bien declaraba en sus conclusiones que;' no se aprecian circunstancias que pudieran condicionar una disminución de las capacidades cognitivas ni volitivas de la persona en relación con los hechos denunciados '.
Sin embargo en ese mismo actodespués el informefue rectificadoen el acto de la vista, el médico forense manifestó de forma inequívoca y rotunda su conformidad con el informe pericial emitido a instancia de la defensa de la investigada (nombrado por justicia gratuita al igual que el del investigado Victor Manuel ) , Informe este, ( Acontecimiento n° 59 del PA de fecha 30 de junio de 2020 emitido por el perito Sr. Millán , especialista en medicina legal y forense , quien tras examinar a Luisa en dos ocasiones ( se aprecia error de trascripción en el orden de los apellidos ) acompañada de su tutora y estudiar la documental clínica aportada y prueba completarías , califica la deficiencia mental de leve - moderada con edad calculada de unos 12 años , reseñando que no encontró hites de que mintiera ;...'nohay signos de que no relate la verdad , es coherente y siempre manifiestaque ella no ha hecho nadad de lo que le acusa el menor '...Y concluye que de acreditarse los hechos no sería consciente pues si se aprecian circunstancias reales que suponen una disminución de sus capacidades volitivas- cognoscitivas'.
Los dos peritosen el acto de la vista -depusieron simultáneamente -manifestaron que si tenía la investigada afectada sus capacidades volitivas -intelectivas, y que ' en la investigada no existe sexualidad , que la tiene completamente inhibida, carece de conocimientos básicos en materia sexual y no presenta actitud activa para buscar sexo y en el caso de que otra persona tome la iniciativa, la investigas no tiene capacidad para frenar la situación, no le daría importancia y accedería de modo que si tiene disminuida su capacidad ,Añadió el médico forense que no había calculado la edad mental de la investigada que de eso se encargan los psicólogos forenses, pero que consideraba poco probable que mintiera cuando dice no haber hecho nada con el menor'.
106 .El informe de imputabilidadrelativo a Victor Manuel (Acontecimiento 127) fue ratificado por el médico forense Sr. Eladio en el acto de la vista (Este forense no ha examinado al menor y la forense Sra. Enma que examinó al menor no ha examinado a los investigados)manifestó que tiene un retraso levey que en este caso le parecía más claro su capacidad de comprender lo que está bien y mal , que el investigado negó los hechos que se le imputan y que aunque al principio manifestó no tener experiencia sexual , con su padre delante admitió haber tenido relaciones con prostitutas en dos ocasiones . Concluye este informe que:' No se aprecian circunstancias que pudieran condicionar una disminución de la capacidad es cognitivas ni volitivas de la persona en relación con los hechos denunciados'.Al tratarse de un informe de imputabilidad no contiene ningún pronunciamiento sobre la veracidad o no de las manifestaciones efectuadas por el investigado cuando niega reiteradamente los hechos que se le imputan, así lo manifestó el médico forense que lo examino, (El mismo que pese a ratificar su informe luego lo rectifico de plano en relación a la otra investigada al ser sometido su informe a contradicción con el informe elaborado por perito propuesto por la defensa de aquella).
107-E)- La madre del menor, manifestó que la vivienda, de DIRECCION000 era propiedad de un hermano fallecido de Salome, ( Salome manifestó que la casa se la había dejado a ella su hermano y tutor fallecido ) que en ella conviven el menor , ella 'junto con su pareja Onesimo de cinco años para acá ' y Salome, que esta fue a vivir con ella y el menor, cuando se separó de Jesús Manuel padre del menor , para ayudarla con el niño que ella trabajaba , y que con Onesimo vivían en casa de alquiler , que trabaja los fines de semana, algunos viernes y sábados y domingos en la cocina del restaurante ' DIRECCION014' de DIRECCION015, que Salome y el menor se desplazan el fin de semana a DIRECCION002, manifestó que tuvo conocimiento mediante el colegio que Ovidio nunca le dijo nada a ella sola,solo 'algo' delante de los profesores, que en noviembre de 2018 le dijeron 'algo 'de un video en el colegio y su hermano le dijo que él no había enseñado nada a Ovidio y en enero 2019 le dijeron lo de Salome y Victor Manuel , que no le cabía en la cabeza que eso pudiera pasar , que ella no estaba en DIRECCION002 , que no sabe si ha pasado más de una vez , que no duda de su hijo porque no tiene ni idea de educación sexual .
Manifestó que Salome ya la cuido a ella y a todos sus hermanos sin ningún problema que nunca había sospechado nada ni en DIRECCION000 ni en DIRECCION002 y que no ha hablado con ella de este tema.
Que mucho antes de esto le explicaron en el colegio que Ovidio iba detrás de una niña y le dijeron que no era grave que era un tema de la adolescenciay que levantaba la falda a las niñas del colegio.
Cuando se le pregunto sobre la situación actual de su hijo y su relación con el omitió elcese del acogimiento familiar con la' tía Serafina 'y las causa que provoco el cese.
Negó que hubiera dicho en la reunión con los profesores que el niño mentía. Manifestó que el menor recibe pautas sexuales todos los lunes una hora con un psicólogo, Constancio. Que nunca vio nada raro, reitero nunca, y Salome los cuido siempre y nunca ningún problema. Que también iba un sobrino a DIRECCION002. Preguntada expresamente por la defensa sobre las graves manifestaciones que consta que ella hizo en el Anexo unido a las actuaciones relativo al protocolo de intervención remitido por el centro escolar al Juzgado, manifestó no haber dicho eso. Que denuncio por indicación de los servicios sociales.
108.F)-Testificales de Familiares del menor y convivientes;
1º-los abuelos maternos del menor, depusieron como testigos en la vista del juicio oral, manifestaron que, convivían con el menor -los fines de semana de las quincenas que correspondía a la madre la custodia -en la localidad de DIRECCION002 junto al tío Victor Manuel, la tía Salome y ocasionalmente un primo del menor, seis meses mayores que Ovidio con el que compartía dormitorio. Negaron que en su domicilio se hubieran producido los hechos que se imputan a los investigados.
La testigo : la Sra. Coral(hermana y tutora de la investiga y madre del investigado) ,manifestó que ha cuidado a Ovidio todo lo mejor que ha podido ,que estaba siempre pendiente de él, que siempre estaba con ella,que el niño jugaba con la consola después de hacer los deberes y que nunca ha ido al ganado con su hijo Victor Manuel , que Victor Manuel va con su padre al ganado ( vacas , cerdos ibéricos puros , caballos y yeguas ) que el niño y Victor Manuel estaban juntos solo en las comidas y nada más , que Victor Manuel cuando venia del ganado se duchaba y se iba a al bar ,que nunca vio cosas raras , que nadie en su casa duerme la siesta , que Salome se fue con su hija Guadalupe para ayudar con el niño , que antes siempre ha vivido con ella y le ha ayudado a criar a sus cuatro hijos , que a raíz de esto no ha vuelto a ir otro nieto seis meses mayor que Ovidio con el que compartía habitación pero cada uno en su cama .que Ovidio le sube la falda a Salome y le dice que le enseñe las tetas , que todos les reñían por eso .
El testigo: abuelo del menor Sr. Serafin, manifestó: que el niño siempre estaba acompañado y nunca se quedó solo con Victor Manuel, que el nunca ha hablado de sexo ni con Victor Manuel ni con ninguno de sus hijos, (En relación con lo que hace consta el médico forense en el informe de imputabilidad de Victor Manuel sobre su experiencia sexual, manifestó que tenía un dinero en una cuenta y desapareció el dinero que le pregunto a Victor Manuel por el dinero y lo había gastado en prostitutas). Que el niño después de comer no duerme siesta ve la TV o juega y Victor Manuel después de comer se va con el ganado y otras veces descansa en su habitación.
2º-La testigo Sra. Tamara; hermana y sobrina respectivamente de los investigados y que frecuentaba el domicilio donde la acusación sitúa los hechos imputados al investigado,manifestó que,nunca vio nada raro y el niño siempre estaba con sus padres,que la relación de Victor Manuel con el niño era normal pero más bien escasa , que este estaba con el ganado y luego con sus amigos .Que Ovidio a veces llegaba muy agresivo sino se había tomado el tratamiento cuando venía de estar con el padre .Que frecuentaba también la casa de Guadalupe y le ayudaba aunque estuviera Luisa y nunca vio comportamientos raros , que en DIRECCION002 el niño nunca se echaba al siestaque hacía deberes o si estaba su primo jugaba con él .
109.G)- El padre del menormanifestó: que denuncio los hechosque le contaron en el colegio, ( según costa en la documental unida- entrevista de fecha 16- 1-2019 con el director del centro educativo SR. Juan Manuel, la Orientadora del equipo de orientación educativa y psicopedagógica de DIRECCION000, Sra. Ruth, la técnica del mismo servicio Sra. Nieves y la tutora del alumno Sra. Ramona, se le comunica conductas desajustadas de tipo sexual, ya que el niño quiere dar 'Masajes 'a otras niñas, que el pasado mes de noviembre se había bajado los pantalones y orinado en un extremo del patio ...y se le informa que esta semana ha relatado sucesos de naturaleza sexual en los que había intervenido su tío Victor Manuel y su tía Salome.....el padre tras narrar un suceso de hace cuatro años , que le tocaba el tío Victor Manuel cuando lo llevaba a la vacas pero que no denuncio aconsejado por su abogada ... dice que le ha regañado por enseñarle su 'pito '... y manifiesta su propuesto de ponerse en contacto con su tía, tía abuela del niño y buscar asesoramiento legal. Consta en el expediente que está desempleada que percibe la renta garantizada y delega en su tía el cuidado de su hijo y anteriormente lo hizo en su madre ya fallecida. En ocasiones se le cita desde el centro y no acude ') por indicación de los Servicios sociales y que a el Ovidio no le ha contado nada.
110.H)- La documental unida a las actuaciones,destaca el Anexo 1 del Protocolo de actuación remitido por el colegio del menor ( Acontecimiento n° 108 , 109 y 128 ) pone de relieve la problemática que presenta la conducta del menor , singularmente la relativa a su sexualidad incontrolada , así en la entrevista mantenido con la madre en fecha 15.1.2019 -con el director del centro educativo SR. Juan Manuel, la Orientadora del equipo de orientación educativa y psicopedagógica de DIRECCION000, Sra. Ruth, la técnica del mismo servicio Sra. Nieves y la tutora del alumno Sra. Ramona - verbaliza la madre que :' no sabe qué hacer con el niño que se toca refiriéndose a la masturbación ... quele mienteal respecto y que no sabe que hacer que se tocaconstantemente...cuando la tutora informa a la madre de lo que cuenta el niño en la asamblea de la clase , que el tío materno le da un masaje ya que va a la habitación del niño cuando el abuelo duerme la siesta.La madre responde entre llantos que es mentira.La orientadora le recuerda que la información que le damos es por obligación que tenemos de defender al niño ayudarle y procurarle un desarrollo integral .La madre responde que el niño mientey que a sus abuelos maternos les dice cosas que no son verdad , añadiendo que él sabe cómo hacer daño .....que en casa cuando regañan al niño este le chantajeacon decirle las cosas a la tutora ...dice que en el pasado el niño ha visto besarse y tocarse a su padre ... reitera que en casa de sus padres no suceda nada de esa entidad.
En relación a la 'Tía Salome ' consta que :' la orientadora le dice lo que conto ayer sobre la tía Salome .....que mientras la madre descansaba , la tía se acerca al niño sin su ropa interior , la a madre dice que es mentira que es el niño el que se acerca a tocar a la tía .....que es al revés , que el niño quien pega a la tía , quien rompe las bolsas de basura , que intenta tocar a su tía , que la madre le dice que no lo haga , que incluso a ella le toca por la espalda , diciéndole que la deje .....La madre relata que hace tres años se dio un episodio de violencia estando en casa con su padre , en la que el agredió a su tía abuela Serafina y que la policía hablo con ella tuvo que ir a recoger al niño a las 10 de la noche y vio como estaba manchada de sangre la tía ....que el niño dice que le da masajes a su tía Serafinay que no sabe que creer .Que no es capaz de subirse la cremallera en casa pero si lo hace en el colegio , que en casa hace una cosa y que algo muy distinto es lo que hace en el colegio .......'.Consta también que la madre define la relación entre Ovidio y su tía Salome de inadecuada. Que el niño pega a su tía , que cuando está echada la siesta va a tocarla , a molestarla a levantarle la camiseta y la falda .Añade que su tía no quiere estar con él y que ella misma le regaña para que la deje tranquila .Comenta que Ovidio tiene comportamiento de bebe , que si el muñeco , que si el peluche , que si masajea a su tía ...La madre expresa que lo que más le preocupa de Ovidio es que miente muchísimo y que esta todo el día tocándose sus parte intimas en casa definiéndolo como un obseso sexual .Asume que le vendría bien una ayuda .En relación al investigado Victor Manuel en esta documental consta también lo manifestado por la madre del menor ( Hermana del investigado ) ' que solo comparten el tiempo de la comida , ya que se encarga de cuidar el ganado ...que el niño miente ...la madre niega que lo que se le relata este sucediendo , que el niño está en todo momento jugando con la consola ...La tutora le comenta que le detalla el niño ,acerca de la masturbación , lo que el niño hace con un muñeco que le deja el tío y también lo hace con un gato que le han regalado.
Esta documental fue ratificada en el acto de la vista del juicio oral por el director, tutora del menor y orientadora educativa del centro donde cursó estudios el menor.
111.I)- El informe de exploración del menorefectuado por la médica forense Sra. Enma fechado el 24 -1-2019, (Acontecimiento n° 51 del Expediente digital), del que no consta grabación, se dice que se hace en Urgencias pediátricas del CAUSA junto con la pediatra de guardia y en presencia de una Técnica de protección a la infancia (no se identifican quienes son estas personas un cual fue su intervención en el acto).
El informe contiene en el apartado de los antecedentes , junto a un error de trascripción ( al describir la familia extensa ) algunas imprecisiones( tales como qué ;' el menor es hijo de padres separados y que convive por quincenas con ambos progenitores ' (de la documental unida a las actuaciones resulta que el menor es hijo extramatrimonial y que los padres tienen atribuida lacustodia compartida por quincenasen virtud de sentencia de fecha 9 de noviembre de 2017 dictada en el procedimiento de guarda custodia y alimentos nº 302/ 07 seguido en el juzgado de instancia nº 1 de DIRECCION000 ,Medida confirmada en sentencia de fecha 25 de noviembre de 2015 en Procedimiento de modificación de medidas nº 372/ 2015 seguido en el mismo juzgado , que recurrida en Apelación fue confirmada por la sentencia de fecha 30 de mayo de 2016 dictad por la AP de Salamanca . Pero en realidad, el menor no convivía con el padre en las quincenas que tenía atribuida su custodia, sino que la convivencia en esa quincena se produjo con la abuela paterna y fallecida esta con una tía abuela paterna, la 'tía Serafina ') que carecen de trascendencia y que seguramente se debieron a la rapidez de su emisión.
Ahora bien, en el apartado de los HECHOS que reza del tenor literal siguiente;' Tras haber relatado los hechos en el centro educativo, se procede a preguntarle por los mismos en el servicio de urgencias '.
Se aprecian omisiones importantes en el informe, no existe grabación, y no se expresa quien fórmula las preguntas, ni se describe el método o técnica de interrogatorio utilizado, ni trascribe con literalidad lo que manifestó el menor.
El informe se limita a decir que; 'relata con cierta dificultad debido a su discapacidad y a su déficit de atención, unos hechos que podrían haber sucedido en múltiples ocasiones ...en relación a su tía abuela, con el mismo lenguaje - uso de palabras propias de su situación y del desconocimiento de la terminología referida a la sexualidad- ('Apretar, por detrás, por delante') narra lo que podríarelacionarse con frotamientos o penetraciones anales y/o vaginales'.
En relación a Victor Manuel, el informe reza del tenor literal siguiente; 'mediante el uso de palabras propias de su situación y del desconocimiento de la terminología referida a la sexualidad ('rascar', 'masajes', 'se hace pis') relata lo que podría ponerse en relación con masturbaciones'.
En las conclusiones se manifiesta que el relato es congruente con su edad y su desarrollo (desarrollo puberal III de Tanner, según exploración física).
112.J)- El informe de valoración Psico- forense de credibilidad(Acontecimiento 168 de la Diligencias previas n° 12 / 20119) fue emitido en fecha 9-4-2019 conjuntamente por la médica forense Sra. - Enma, el Psicólogo forense SR. Millán y la trabajadora social Sra. Miriam.
El informe se emite valorando lo que el menor les manifestó a ellos.Los peritos declararon en el juicio oral, (Consta también en el informe) que el menor se dispersaba mucho y había que dirigirlo, que no se pudo hacer relato libre dada las dificultades intelectivas del menor.
Reiteramos que NO EXISTE GRABACIÓN DE LA DECLARACIÓN efectuada por el MENOR ante los peritos en fase de instrucción, GRABACIÓN QUE HUBIERA POSIBILITADO TRAERLA A LA VISTA PARA SU AUDICIÓN Y SER SOMETIDA A CONTRADICCIÓN, Y EN SU CASO COTEJAR CON LO MANIFESTADO EN ESE ACTO POR EL MENOR (según manifestó la médica forense en la vista del juicio 'nadie les dijo que fuera prueba preconstituida ').
De modo que no puede esta prueba desplegar la eficacia de una pericial emitida en legal forma y el testimonio de estos técnicos en el acto de la vista se convierte en Testimonios de Referencia.
113. No contiene el informe psicosocial, en el apartado de los Antecedentes lo que se considera que es propio de todo informe psicosocial, esto es , una exposición minuciosa de las fuentesconsultadas, tampoco de las manifestaciones realizadas por las personas exploradas delentorno familiardel menor , ni del personal docentedel centro donde cursa estudios el menor (todas ellas identificadas en las actuaciones por un oficio remitido al juzgado en fecha 19 de febrero de 2019 por el centro donde está escolarizado el menor en el que consta que ; 'recibe apoyo específico de pedagogía terapéutica y audición y lenguaje así mismo necesita adaptaciones curriculares muy significativas en todas las áreas la estimación de programas específicos para el alumno son : Habilidades sociales , expresión y control de las emociones ') y tampoco- más allá del diagnóstico que recoge de los trastornos del menor -de los profesionales que tratan al menor, logopeda y en particular del psicólogo experto en sexualidad , (llamado Constancio que desde que fuera declarado en situación de desamparo trata la sexualidad el menor con una clase semanal de una hora ,los lunes ), y tampoco de los progenitorespese a que consta en el aportado de los antecedentes que; 'existen antecedentes familiares por parte paterna presentando el padre trastorno psicopatológico, trastorno depresivo mayor, de personalidad y probable consumo de drogas, alcohol y estupefacientes. Se infiere falta de autocontrol y de seguimiento ambulatoria ', y tampoco de los familiares directosen contacto con el menor (que declararon después y por primera vez en la vista) .
114.Es sabida la necesidad de que previamente a la entrevista en sí (que ha de grabarse para poder realizar análisis a posteriori y/o presentada en la vista),se recabe información minuciosa sobre el estado evolutivo del niño, nivel de lenguaje, maduración física, social y sexual, limitaciones y como afectan a su capacidad intelectiva y volitiva en relación a los hechos del caso concreto que se examina , así como información minuciosa de su entorno familiar y social haciendo contar expresamente la trabajadora social las fuentes consultada y la información recabada que debe quedar expresada con todos los detalles en el informe para que pueda ser sometido a contradicción, más aún cuando se trata de un menor con capacidad modificada.
115.Así pues, la nada sencilla labor del psicólogo a la hora de valorar la credibilidad del testimonio del menor, comienza con la preparación de la entrevista que exige un estudio cuidadoso y detallado de todas y cada una de la declaración efectuada por el menor en el procedimiento así como los restantes testigos y peritos, incluyendo la del presunto agresor/s, y hecho esto y expuesto en el informe se procede a realizar la entrevista y la emisión del dictamen correspondiente, y de todo ello debe haber constancia en el informe.
En este informe no consta entrevista con los investigados(pese a tener ambos también la capacidad modificada -fueron examinados únicamente por médico forense distinto y solo para emitir informe de imputabilidad).
No recoge el informe con literalidad lo manifestado por el menor, se dice: 'es fácil entablar conversación si bien su atención es muy dispersa salta de un tema a otro con facilidad por lo que hay que reorientarle de forma constante ......refiere los comportamientos tanto de su tío Victor Manuel como de su tía Salome sin establecer un relato consecutivo y lineal, por sus limitaciones cognoscitivas, pero refiriendo los comportamientos de que es objeto y el contexto de los hechos '... En la primera narración de Ovidio a la tutora , por la espontaneidad , contexto , proximidad del recuerdo , por la observación de su conductas , como por la cantidad de detalles , puede ser la más completa de las obtenidas , siendo a su vez coincidentes , en lo fundamental con lo que posteriormente ha manifestado en sucesivas ocasiones , incluida a le exploración realizada '.No se especifica dónde están las coincidencias y cuáles sean las diferencias .
116. Tampoco hace referencia expresa el informe a las diligencias practicadas ni a la documental unida a las actuacionesque por su trascendencia pudo y debió ser ponderada, de modo que no se rebaten las graves manifestaciones efectuadas por la madre del menor sobre la sexualidad de su hijo y la veracidad de sus manifestaciones , ( Anexo uno del Protocolo de intervención educativa remitido por el centro al Juzgado, supra reseñado), y omite el informe psicosocial - seguramente por ser el informe de fecha anterior - un acontecimiento de gran relevancia.
En efecto no ha sido valorado el cese del acogimiento familiar del menoren la persona de su tía abuela paterna, acogimiento que se constituyó por Resolución en fecha 25-2-2019, ( Acontecimiento n° 160 ).' La Tía Serafina ' era la cuidadora principal del menor en las quincenas que la custodia correspondía al padre antes de ser declarado en situación de desamparo y asunción de tutela legal por la Gerencia de Servicios Sociales de la JCYL , el acogimiento ceso por agresión sexual del menor a la acogedora en el mes de mayo de 2020, pasando a ser tutelado de nuevo el menor en centro residencial(según declaración testifical de la Psicóloga de la Gerencia de Servidos sociales de la junta de Castilla y León, Sra. Agueda ).
117.No hace el informe psicosocial un examen de otras posibles fuentesde información del menor sobre la expresión que relata: 'Masajes ', 'hacerse pis ''pelo ''por delante 'y 'por detrás ... 'y ello pese a que a que cita elementos externos a la propia experiencia como posible fuente de información, concretamente se puede leer en el informe: ...'Igualmente asociaciones externas , como la visión de videos de naturaleza pornográfica a través del teléfono móvil de su tío ...' .y sin embargo no se hace mención alguna a que consta en las actuaciones que en la fase de instrucción que se hizo el volcado del teléfono del tío sin encontrar nada .
El informe al no hacer un examen de posibles fuentes de información del menor tampoco descarta la existencia de esas fuente de información ,que el sentido más elemental , común y lógico indican que existen , y debemos tener en cuenta que estamos ante un menor en plena adolescencia completamente desinhibido debido a su capacidad modificada, que se masturba continuamente y que graba tales actos con su consola - que ya antes de los hechos enjuiciados en este procedimiento había protagonizado conductas inadecuadas ( persiguiendo a una niña de su colegio obsesionado para darle un 'masaje ' y canturreando la canción ' dame tu cosita , que entraba en el baño de las niñas del colegio , que intentaba tocar a Salome y le levantaba la falda , que enseñaba sus partes sin pudor en el patio e incluso a su padre ...) y que convivía en núcleos familiares plurales no examinados cuyos habito sexuales desconocemos ,(la madre con su pareja y ocasionalmente también con el padre con relaciones de pareja , la tía Serafina que pese a la trascendencia e importancia en la vida del menor nada conocemos- consta que fue entrevistada por los técnicos pero nada reflejan en el informe más allá de haber sido la cuidadora principal en los periodos que la custodia corresponde al padre y haber sido la acogedora del menor y se omite , reiteramos el cese por agresión sexual del menor a ella y ello pese a que la madre narra en la documental unida a las actuaciones otro episodio de violencia del menor hacia la tía Serafina producido hace años , (PD: Anexo del protocolo de actuación del centro escolar unido a las actuaciones ).
118. Tampoco son examinados por el informe los abuelos , tíos, primos convivientes con el menor en las viviendas donde supuestamente y según la acusación del Ministerio Fiscal se producían los hechos imputados al ' Quico ') ni el entorno escolar del menor ya que está perfectamente socializadoy escolarizado con chicos de su edad tanto de su condición , capacidad modificada (clase especial con chicos de entre 14 y 16 años, tal como declaro el directo de centro escolar) como con capacidades no modificadas y todos ellos con acceso como es público y notorio a medios plurales de información, (ordenadores, teléfonos, TV, Consolas ... como argumentara ya el Ministerio Fiscal en fase de instrucción para rechazar la diligencia de volcado de móvil del ' Quico ').
119. Ni siquiera encontramos en el informe tratados de forma autónoma alguna referencia a los impulsos desinhibidos del menorque provocaban sus reiteradas conductas inadecuadas en el colegio previas a los hechos que constituyen ahora el objeto de laacusación, (hechos situados por la tutora en noviembre de 2018 y los hechos objeto de la presente acusación se sitúan, según la calificación del Ministerio fiscal próximos al mes de enero de 2019 )tampoco a las masturbaciones constantes protagonizadas por el menor , fuera de la estricta privacidad y que además eran grababas por el menor, según han declarado los testigos que depusieron en el juicio y no han sido explorados en el informe , de modo que dado su desarrollo puberal- III en la escala Tanner - según informe médico forense , podría serle suficiente la observación de sus propios genitales para conocer la existencia de vello púbico así como conocer los olores y efectos , ('se hace pis ') de la estimulación genital, unido al visionado de videos de naturaleza pornográfico , que repetimos no ha sido objeto de acusación.
120.No ha sido oído ni consultado en el informe , el psicólogo que desde que el menor fuera declarado en situación de desamparo en enero de 2019 le marca pautas sexuales un día a la semana y, pese a ello se lee en el informe: 'En relación a Victor Manuel, es significativo como se manifiestan los hechos, primero de una forma conductual, Ovidio intenta reproducir la conducta ( primero en clase con una niña y luego en el recreo con la misma niña )de forma reiterada y espontanea en segundo lugar a le evocación de los recuerdos ante su tutora , seguidamente , también de forma natural , reflejando un comportamiento aprendido '. Sin embargo, en el acto de la vista en relación al psicólogo que marca las pautas sexuales al menor, manifestaron los peritos no saber nada de él y que esto podría explicar que tuviera algún conocimiento el menor.
También manifestó la médica forense en la vista del juicio que el menor podría haber tenido un aprendizaje impulsivo que pudiera ser el origen de conductas posteriores.
121.Antes las omisiones formales (Falta de grabación) y materiales o de contenidos que presenta el informe, es cuestión de capital importancia determinar el valor, a los efectos del proceso, que se le debe atribuir a este dictamen pericial ,que concluye diciendo que: 'lo manifestado por el menor en la exploración así como 'absintitas' figuras más cercanas forma parte de un contexto de experiencia que ha vivido en varias situaciones .Las manifestaciones de Ovidio pueden considerarse como creíbles tanto para su tío Victor Manuel como para su tía Salome . Ovidio no presenta secuelas no es consciente de los hechos ni alcanza a comprenderlos si bien el hecho de manifestar conductas hacia el exterior puede reproducirse y más teniendo en cuenta que se encuentra en plena adolescencia '.
Sin embargo, los peritos que examinaron a la 'Tía Salome 'afirmaron que era poco probable que mintiera cuando reiteradamente niega los hechos que se le imputan.
Ahora bien, como hemos visto supra, la rotundidad del informe sobre la veracidad del testimonio del menor en fase de instrucción no lo fue tanto en el acto de la vista y eso que los técnicos, siguiendo el orden natural depusieron después que el menor e ignoraban que el menor se desdijo y había desmentido en el acto de la vista las declaraciones efectuadas en fase de instrucción.
122. En este sentido, la Sala 2ª del TS (SSTS. 715/2003, 224/2005, 1313/2005, 1031/2006, 175/2008, 721/2010 de 15.7 y 969/2009 entre otras muchas) ha indicado de forma reiterada que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso complemento de la valoración que en los hechos haga el órgano jurisdiccional.Ahora bien, el juicio del psicólogo nunca podrá sustituir al del Juez, aunque si podrá ayudar a formar su convicción.
Sin embargo, estos informes no pueden manifestarse sobre si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Así, la fijación sobre la existencia de los hechos es función del Tribunal el cual, a través de su percepción directa de las manifestaciones del menor y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación, determinará la existencia positiva o negativa de aquéllos.
Por todo ello, la prueba pericial psicológica se revela como un mecanismo probatorio de indiscutible valor para apreciar el testimonio de una menor víctima de un delito de naturaleza sexual, ahora bien, es responsabilidad del juzgador el efectuar el análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de lo declarado por los testigos contando con los asesoramientos que estime necesarios.
123.Son muchas las sentencias que abonan esta afirmación, entre otras SSTS 1102/2009, de 5 de noviembre y 42/2010 de 27 de enero, señalando con acierto esta última: ' La credibilidad del testimonio de la víctima nunca puede dejarse única y exclusivamente a la valoración del perito...Como ya hemos recordado en ocasiones precedentes (Cfr. STS de 23-6- 2009, n° 488/2009).
Incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado a practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECr).
Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. Se tendería a subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...). Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial.
Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir si están acreditados los hechos y la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo)'.
124.La STS 707/2007, de 19 de julio, dictada al hilo de la resolución de un recurso de casación por supuesto error en la valoración de la prueba, respecto a unos informes periciales presentados ante la AP de Alicante en un proceso por agresión sexual, en la señalada sentencia se sostiene por el TS lo acertado de la actuación de la AP al destacar con claridad los 'fallos' que hacían cuestionables los citados informes. Por todo ello, el TS entiende que no existe el invocado por el recurrente 'error en la apreciación de la prueba' y que la actuación de la AP fue correcta al dictar sentencia absolutoria al apreciar que no existía prueba de cargo.
En definitiva, la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.
125.H)-Testificales de personas pertenecientes al Centro Docentedonde cursa estudios el menor que siguiendo el protocolo denunciaron los hechos y se inició el expediente que determino la declaración de desamparo del menor y asunción de la tutela legal por la Gerencia de servicios sociales de la Comunidad Autónoma de CYL.
1º- El director del centro escolar; Sr. Juan Manuel, manifestó que se remitía a los hechos descritos en el Anexo del Expediente del Protocolo de actuación. Que la madre negaba que pudiera ocurrir y el padre no se presentó, que la tutora lo comunico y el colegio puso en marcha el protocolo.
Manifestó que Ovidio contaba sustancialmente lo mismo, aunque mezclaba una cosa con otras y se contradecía en el tema del lugar, que en el colegio tenía comportamientos obsesivos pulsitos mal aprendidos no propios de su edad, conductas inapropiadas que había visto en videos.
Que él no entra en valoraciones, que parecía creíble, que le choco queviera videos de alto contenido sexual, que sigue en el centro, que sabe que está en diversas terapiasy no se han repetido conductas inapropiadas en el colegio, que vive en un piso tutelado y hacen trabajo educativo en este tema.
2º. La tutora del menoren del curso 2018-2019, Sra. Ramona, manifestó que 'el colegio es normal pero con dos aulas de educación especial y que Ovidio va al aula de los mayores entre 14 y 16 años , que todos los alumnos comparten comedor y recreo , que observo comportamientos inadecuados en Ovidio ; se tocaba los genitales , se bajaba los pantalones ,hizo pis en el patio , iba de tras de una niña para darle un masaje y se metía en el baño de las niñas , le dijo que había visto un video donde una señora desnuda le daba un masaje a un seños desnudo que se lo había enseñado su tío Victor Manuel y que entraba en'bucle' con una canción famoso del momento ;' Dame tu cosita , te doy mi cosita' , que llamaron a la madre y a partir de ahí lo estuvo observando , que tras la navidad en una asamblea conto cosas sórdidas con la familia materna , que le daba masajes a su tío desnudo con un peluche con los calzoncillos bajados que su tío hacia un pis blanco y con una tía en la siesta que se ponía detrás o encima y empujaba pero que no recordaba si vestidos o desnudos , que le dijo que le había bajado las bragas a la tía Salome'.Manifestó que su obligación es ponerlo en conocimiento, que no sabe si es cierto o no, que no es su función.
Que llamaron al padre y la madre para comunicárselo que el padre no acudió y la madre decía que eso no podía ocurrir, que el niño mentía que la madre estaba incrédula al principio.
3º-Testifical de la Orientadora del Equipo de orientación educativa, Sra. Ruth, declaró en la vista del juicio , que a Ovidio solo le hizo gestión de becas y seguimiento del trastorno de atención antes de esto hechos , que después la tutora le requirió por comportamientos inadecuados de Ovidio y otro día como estaba enferma la tutora y son un equipo se ocupó de hacer un informe de recogida de datos junto a su compañera Zaida y elaboro una propuesta dentro del protocolo , que no recuerdamuy bien,que los hechos eran sobre visionado de videos. peluches y masajes. Manifestó ser psicóloga - pedagoga con 12 años de experiencia.
126.I)-Testificales de los técnicos de la Gerenciade servicios sociales de la Junta de Castilla y león:
1º-La técnica coordinadora del caso, psicóloga de la Junta de CYL queejerce la efectiva tutela del menor; Sra. Agueda, manifestó; que lleva casi tres años de psicóloga, que les llego la información del colegio y que tras una' breve'investigacióndecidieron declarar al menor en situación de desamparo y asumir la tutela la Gerencia,que la madre si ha cooperado el padre no.
Que en las entrevistas que ella ha mantenido con el menor no han tratado el tema (presuntos abusos)ella solo se ha ocupado de las medidas protectoras, que el otro tema este tratado por psicólogo clínico. Que conoce a la Tía -abuela Serafina, que es persona protectora y por eso se hizo acogimiento familiar con ella, que se encargó de hacer los seguimientos y de prestar ayuda económica a la Tía Serafina pero que, en mayo de 2020 Ovidio agredió sexualmente a la tía Serafina y tuvieron que cesar el acogimiento y cambiarlo por internamiento residencial, que se denunciaron los hechos, pero no sabe que ha pasado con esto, que el menor le han dicho los profesionales hizo como si no hubiera pasado nada, que ignora los comportamientos del padre con su pareja '.
2º-La Técnico de Protección de la infancia, trabajadora social de la JCYL, Sra. Delfina, con 15 años de experiencia, manifestó que su intervención en este caso había consentido en que: en fecha 18-1-2019 fue al colegio y le dijo a Ovidio que se iba vivir con su tía Serafina y después lo acompaño para ser examinado por el medio forense a la que se comunicó la investigación del colegio,pero que ella solo acompaño.
127.Así las cosas, del examen ponderado de la prueba practicada y examinada supra con el rigor exigido por la jurisprudencia ya citada, resulta que nos encontramos con prueba, consistente en:
A)- la declaración del menor en el acto de la vista, que puede y debe ser calificadas de inconsistentea la luz de la doctrina pacifica que a continuación exponemos, y los
B)- Testigos de referencia, que declaran sobre lo que el menor les manifestó en fase de instrucción, manifestaciones desmentidas sustancialmente por el menor en el acto de la vista.
Prueba que consideramos claramente insuficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que informa el Ordenamiento Jurídico -Penal español.
128.Respecto al testimonio del menordebemos recordar que tanto el TS como el TC han admitido que la declaración del menor, si éste tiene capacidad para percibir y dar cuenta de lo percibido, puede desvirtuar la presunción de inocencia.
Ahora bien, sin embargo, como señaló en su FJ 12 la STS de 22 de abril de 1999 (RJ 4866/1999), tal conclusión no debe conducir en los procesos por abusos o agresiones sexuales a menores, debido a la presión social lógica derivada de estos actos abominables, a que se invierta el principio constitucional de presunción de inocencia, afirmándose 'a limine' la culpabilidad del acusado en tanto no resulte plenamente acreditado lo contrario. En igual sentido, SSTS 381/2014, de 21 de mayo; 95/2014, de 20 de febrero y 3917/2014, de 14 de octubre. Salvado este 'peligro' sobre el que nos alerta el Alto Tribunal, nada impide que la declaración del menor adquiera carácter de prueba cuando la misma sea practicada en el acto del juicio bajo las exigencias de contradicción, oralidad, publicidad e inmediación, no pudiendo ser sustituida por el correspondiente informe pericial.
La declaración del menor en la vista del juicioadquiere mayor importancia en los delitos 'clandestinos', tal es el caso de los delitos de abusos y agresiones sexuales.
En efecto, este tipo de ilícitos penales se caracterizan, especialmente, por cometerse fuera de las 'miradas' de posibles testigos por lo que la declaración de la víctima se convierte, en no pocas ocasiones, en la única prueba de cargo existente para destruir la presunción de inocencia.
129.Es conocido que los menores, por un lado respecto a lo que han vivido, demuestran una gran capacidad para mantener su versión de los hechos frente a versiones alternativas o preguntas sugerentes , y por otro lado, desde una perspectiva jurídica la jurisprudencia es pacífica y considera que la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, si bien esa misma jurisprudencia concluye, que es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos;
a)-Ausencia de motivación espuria
b)- Existencia de algún elemento corroborado y
c)- Persistencia, en la señalada declaración, pues los mismo son muestra de un umbral mínimo de credibilidad.
De modo que, de no superarse ese umbral mínimo sustentado por los tres requisitos se procedería a su desestimación; por el contrario, de superarlo se pasaría a un segundo momento de valoración de la declaración en confrontación con otros datos obrantes en el proceso.
130.En concurrente criterio la STS núm. 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.
131. De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre, con cita de la 1168/2001, de 15 de junio, se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717).
Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, 'esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena'.
132.EN EL PRESENTE CASO DEBEMOS EXAMINAR LA IMPORTANCIA DE LA UBICACIÓN TEMPORAL DE LA DECLARACIÓN DEL MENOR EN EL PROCESO.
Es sabido que el 'momento natural' de la declaración del menor es el juicio oral.
En efecto, la declaración de la víctima en el proceso penal es pieza clave para 'armar' el acervo probatorio de la acusación; sea esta acusación particular (en cuyo caso la víctima adquiere la condición de parte), sea acusación pública (MF), sea acusación popular (si nos hallamos en los supuestos legales que la contemplan ordenamiento jurídico español.
Ya sabemos que, con carácter general y de acuerdo con una línea jurisprudencial ya muy consolidada e iniciada en la STC 31/1981, de 28 de julio , sólo pueden considerarse, en principio, pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral.
De este modo, únicamente pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio ante el Juez o Tribunal que ha de dictar la sentencia (con oralidad, inmediación y contradicción).
133.Ciertamente, la convicción del juzgador sobre los hechos juzgados debe ser conformada en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes, existiendo abundantísima jurisprudencia, tanto del TS como del TC que confirman y completan esta línea doctrinal.
En suma, cabe concluir, que el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 de la CE conduce a la exigencia del respeto de la contradicción y del derecho de defensa de las partes contendientes, ofreciendo a las mismas iguales o equivalentes mecanismos de defensa y ataque.
Así pues, el derecho a ser oído en juicio y a actuar en defensa de los propios derechos e intereses es garantía esencial del Estado de Derecho.
Esta necesidad, sin duda, es expresión del derecho de todo acusado a un juicio justo, es decir, del derecho a un juicio público con todas las garantías ( art 24.2 CE ), siendo los derechos de defensa y contradicción dos de sus principales manifestaciones.
En su consecuencia, el derecho a un juicio contradictorio y el derecho de defensa comporta el poder proponer pruebas de descargo, defenderse de las pruebas de cargo, así como la posibilidad de participar en las diligencias y trámites del proceso.
Sin embargo, dicha afirmación no puede entenderse de manera absoluta de tal modo que conduzca a negar eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen.
134.En el presten caso el testimonio del menoren fase de instrucción ha sido declarado carente de virtualidad y en fase de juicio oral no concurren los presupuestos supra analizadas, la declaración del menor en la vista del juicio carece de consistencia, persistencia y por ende adolece de falta de credibilidad, el menor lejos de reproducir lo que declaran los testigos de referencia que decía, lo desmiente sustancialmente en el juicio oral y los hechos que admite carecen de relevancia, así:
a)-Respecto a la investigada, ha declarado que se' colocaba detrás de Salome en la cocina 'carece de trascendencia ,dada la personalidad asexuada e inhibida de la investigada , que se 'aburriera con Salome ' manifestación que efectuó de forma genérico- fuera de un contexto sexual especifico -siendo ' Salome ' la persona que lo ha cuidado desde niño solo pone de relieve la necesidad del menor de ser reducado no solo en tema sexual sino también en el tema de los afectos y valores como evidencia el ataque de índole sexual sufrido por la acogedora , 'La Tía Serafina' , hechos de tal gravedad que puso fin a esta institución y obligo a la Gerencia de los Servicios Sociales de Junta de CY L- Tutora legal del menor - a tutelarlo en Centro Residencial , incidente sobre el que declaró la testigo Sra. Agueda , psicóloga , técnico de la Gerencia y conocedora del expediente del menor ( aunque manifestó la testigo que con ella el menor no ha tratado los hechos objeto de la presente acusación ) quien manifestó ' que conocí a la Tía Serafina , tía abuela paterna del menor persona protectora y por eso se le atribuyo el acogimiento familiar que ella hacia el seguimiento a este acogimiento y le prestaban ayuda económica y que el acogimiento ceso porque en Mayo 2020( la Gerente en la cuestiones Previas de la vista declaró que fue en septiembre se bien manifestó desconocer los detalles y la causa del cese del acogimiento y remitió a la técnico ) Ovidio agredió sexualmente a la tía Serafina, que los hechos han sido denunciados pero no sabe que ha pasado con ellos y que Ovidio se comportó como si no hubiera hecho nada '.
b)--Respecto al investigado Victor Manuel, el menor en el juicio oral, hablo de video de contenido sexual que le habría enseñado su tío Victor Manuel y un niño ( Tema este que , como hemos declarado supra , no es objeto de la acusación ) y respecto al tema de las masturbaciones , el menor con una manifestación inconsistentes y contradictoria - dijo una cosa y su contraria - pero siempre manifestó que en todo momento tenían los dos 'pantalones y calzoncillos puestos ' ( esta rotunda manifestación que hizo el menor , provoco que la sala preguntara a los técnicos que depusieron simultáneamente que habían emitido el informe de credibilidad ; forense , psicólogo y trabajadora social y La forense manifestó no recordar si el 'masaje 'era con ropa o sin ropa pero afirmo que el menor si era capaz de distinguir con claridad esos términos ) .
Consideramos que ni el testimonio del menor en el acto de la vista, y tampoco la pericial de credibilidad sobre lo manifestado en fase de instrucción una vez ponderados las deficiencias que presenta tanto formales como materiales , constituyen prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.
135.B) -En cuanto a los testigos de referencia, tiene declarado el Tribunal Constitucional que ' constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundamentar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia (por todas, STC 217/1989 , pero la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienesoyeron de ellos' ( SSTC 217/1989) , 303/1993) , 79/1994 , 35/1995, 131/1997) , 7/1999) y 97/1999 ).
136.La validez probatoria del testigo de referenciase halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 209/2001), 155/2002 (, 219/2002 y 146/2003 ). De modo que según doctrina delTribunal Constitucional ( El TC en su Sentencia n° 161/2016 de 3 de octubre recuerda que ' Este Tribunal ha reiterado, en cuanto a la aptitud constitucional de los testigos de referencia como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, que es una prueba poco recomendable y debe asumirse con recelo ( STC 143/2003 , FJ 6), por lo que 'puede ser uno de los elementos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, aunque condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba' ( STC 117/2007, de 21 de mayo , FJ 3) y jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) se ha admitido el testimonio manifestado por el testigo de referencia en los casos de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal.
137.Esta doctrina tiene su antecedente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado como contraria a lo dispuesto en el art. 6 del Convenio de Protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral, (entre otras, Delta contra Francia, de 19-12-1990; Isgró contra Italia, de 19-2-1991; Asch contra Austria, de 26-4-1991; en particular sobre declaración de testigos anónimos, Windisch contra Austria, de 27-9-1990 y Ludi contra Suiza, de 15-6-1992).
Es contrario al artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral.
En efecto la Sala II del TS tiene establecido que los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen sólo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y, en consecuencia, subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar.
138. Los testimonios de referencia, aúnadmitidos en el art. 710 de la LECr , tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementariapara reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaracióntestifical en el acto de la vista.
Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto que su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal( SSTS 31/2009, de 27-1); 129/2009, de 10-2 681/2010, de 15-7); 757/2015, de 30-11); 586/2016, de 4-7); y 415/2017, de 8-6 ).
139. No obstante, el TS mantiene que:... 'el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente,dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió - auditio propio- o lo que otra persona le comunicó - auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa( SSTC ; n° 146/2003, n° 219/2002, n° 155/2002, n° 209/2001), ahora bien , debe tenerse en cuanta que :
a)-En el supuesto en que se encuentre ausente el testigo directopor imposibilidad real de que declare en la vista del juicio , se podrá someter su declaración sumarial a contradicción, al menos parcial, mediante el testimonio de referencia( STS nº 1031/2013, de 12 de diciembre...'Aunque no existe una regla de prueba tasada por la que en esos casos haya de otorgarse necesariamente mayor valor a la declaración del testigo directo, sí venimos sosteniendo que, si bien la declaración del testigo de referencia puede resultar útil para establecer el grado de credibilidad del testigo directo, un testigo de referencia no puede aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conoce solamente son las afirmaciones oídas de éste' ( STS n° 854/2013, de 30 de octubre , por remisión a la STC n° 155/2002, de 22 de julio).
b)-En los supuestos en los que comparecen tanto el testigo directo como el testigo de referencia en el acto de juicio, y ambos declaran de forma discrepante, no se podrá sustituir un testimonio directo por el de mera referencia.
c)- En los casos en los que el testigo directo se acoge a la dispensa para no declarar contra un familiar, conforme al artículo 416 de la LECRIM, no se podrá acudir a la prueba testifical.
140.Es cierto que el TS, en su Sentencia n° 415/2017 de 8 junio contempla, especialmente ' la procedencia de acudir a la testifical de referencia cuando se trata de testigos menores de edad, con mayor razón si aparecen como las víctimas de los hechos denunciados, en cuyo supuesto la imposibilidad de acudir al testigo directo está basada en la inconveniencia de someter a aquellos a un nuevo interrogatorio, acreditada por informes pericialesadecuados'.
141.En este sentido, en la STS nº 71/2015, de 4 de febrero, se decía que el TS : ' ... ha estimado ( SSTS 96/2009 de 10 de marzo , 743/2010, de 17 de junio , 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero , entre otras) que la previsión de «imposibilidad» de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipadade la prueba durante la instrucción, incluye lossupuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores'. Y, más adelante, se dice que: 'Cuando existan razones fundadas y explícitas (informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer), puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Pero ha de hacerse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado'.
Por tanto, ninguno de los supuestos que atribuyen carga probatoria a los testigos de Referencia concurren en el presente procedimiento.
De modo que debemos concluir, que A LA LUZ DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCINALES QUE INFORMAN EL PROCEDIMIENTO PENAL, UNA VEZ EXAMINADA Y PONDERADA LA ACTIVIDAD PROBATORIA DESPLEGADA EN LAS PRESENTES ACTUACIONES RELATIVA A LOS HECHOS QUE HAN SIDO OBJETO DE ACUSACIÓN POR EL MINISTERIO FISCAL, consideramos que no existe prueba de cargo suficiente para enervar EL CONSTITUCIONAL PRINCIPIO DE presunción de inocencia de los investigados.
142.TERCERO- No estando acreditados los hechos objeto de la acusación, no se puede hablar de responsabilidad penal de los investigados como autores de un delito continuado de abuso sexual, Y POR TANTO NO PROCEDE ENTRAR EN EL ESTUDIO DE LOS ELEMENTOS DEL TIPO (Ver párrafos 135 a 137 de la sentencia).
143.CUARTO-No estando acreditada la autoría de los investigados no cabe habla de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal ni de penas y sus grados ni de la procedencia de la proposición de indulto parcial al amparo de lo establecido en el artículo 4.3 del CP. en los términos que efectúa la sentencia de la que trae causa el voto particular.
144.QUINTO -No estando acreditados los hechos y la autoría, procede la libre absolución de los investigados.
145.SEXTO- Costas, artículo 123 del cp. Y 240 y ss de LECrim. Deben ser declaradas de oficio.
146. SÉPTIMO- EL FALLO DEBERIA SER ABSOLUTORIO PARA AMBOS INVESTIGADOS.
Así por este mi voto particular que se incorporara al libro de sentencias y se notificara a las partes junto con la sentencia aprobada por mayoría, lo pronuncio mando y firmo.
Notifíquese la presente resolución a las partes, instruyéndoles que contra la misma cabe recurso de apelación ante esta Audiencia para ante la sala de lo Civil y penal del TSJCYL dentro de los diez días siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitara conforme a lo dispuesto en los artículos 790 y ss. de la LECrim.
