Sentencia Penal Nº 8/2021, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 33/2020 de 16 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CIV/PE

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00008/2021

-Domicilio: PLAÇA DES MERCAT 12

Telf: 971 721062 Fax: 971 227216

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: CVV

Modelo:001100

N.I.G.:07040 43 2 2019 0020055

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000033 /2020

Juzgado procedencia: AUD.PROV INCIAL SECCION N. 2 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen: PROCEDIM IENTO SUMARIO ORDINARIO 0000055 /2019

Presidente

Ilmo. Sr.

D. Pedro José Barceló Obrador

Magistrado/a

Ilmo./a Sr./a

D. Antonio José Terrasa García

Dª Felisa María Vidal Mercadal

Palma de Mallorca a dieciséis de febrero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, integrada por el presidente y los Magistrados al margen expresados, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª María Luisa Vidal Ferrer actuando en nombre y representación de Dª Roman, bajo la dirección letrada de Juana María Sans Sampol.

De conformidad con el turno preestablecido ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pedro José Barceló Obrador.

Antecedentes

PRIMERO.-identificación del proceso.

La presente causa se incoó en virtud de procedimiento sumario ordinario nº 7/2019 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Palma. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma se declaró competente para el conocimiento y fallo del rollo nº 55/2019.

SEGUNDO.-Hechos probados de la sentencia de primera instancia.

«Probado y así se declara que:

PRIMERO.-El acusado, Segismundo, contrajo matrimonio con Roman hace unos 47 años. Desde hace unos 10 años convivían en el mismo piso, sito en CALLE000, nº NUM000 de Palma, sin hacer vida en común ni tener relaciones afectivas de pareja. Mantiene esa situación por conveniencia de ellos a instancia de sus hijos.

SEGUNDO.-El acusado el 17.8.2019, acompañado de una nieta de 20 años de edad, se presentó en el local de baile 'Salsa Rosa' al que había acudido Roman acompañada de una amiga después de cenar en un restaurante. Se acercó a ella, le preguntó por un cumpleaños al que le había dicho que iría y le dijo que era una mentirosa. Ésta se sintió incómoda y todos abandonaron el local.

TERCERO.-Esa misma noche el procesado tuvo una conversación con su hijo Jose Pablo al que le dijo que su madre le había mentido, que le había dicho que iba a un cumpleaños y se había ido a bailar al local 'Salsa Rosa'. Estuvieron comentando y constataron que no existía relación sentimental entre el acusado y su mujer. Jose Pablo le dijo que, por tanto, su madre podía hacer lo que quisiera.

CUARTO.-El 24.8.2019 el procesado, en el domicilio que compartía con la víctima, sobre las 20:50 horas, cerró todas las ventanas y puertas mientras ella se arreglaba para salir. En el momento en que ella iba a abandonar la vivienda él se dirigió hacia ella llevando una cuerda enrollada en las manos con intención de ahogarla. Le dijo en varias ocasiones 'como ya no me quieres yo a ti te mato'. Con la intención de quitarle la vida trató de sujetarla por el cuello con la cuerda. Sin embargo, ella logró zafarse de él, aunque logró ponerle un dedo en el cuello y apretaba. Ella, para defenderse, le mordió el dedo y lo empujó. Ambos cayeron sobre una mesa que se fracturó por lo que los dos acabaron en el suelo. Entonces Roman cogió una de las patas de la mesa, se levantó y golpeó con ella al acusado. Aprovechó ella la situación creada para dirigirse a la puerta de la vivienda, abrirla y salir al rellano, donde estaban varios vecinos que habían acudido al oír sus gritos demandando auxilio diciendo 'auxilio que me mata', 'auxilio que me mata'.

Roman se refugió en casa de una vecina desde donde llamó a su hija. Mientras el procesado regresó a la

vivienda donde se limpió la sangre y llamó a su hijo Jose Pablo a quien le dijo: 'tienes que venir porque casi mato a tu madre'.

QUINTO.-A consecuencia de estos hechos Roman sufrió las siguientes lesiones: Policontusiones: Contusión en región lumbar derecha, contusión en brazo izquierdo, contusión en extremidad inferior izquierda. A la exploración se aprecia: Erosión lineal (5 centímetros) en región supraescapular izquierda; equimosis (4X4 centímetros) en región externa del brazo izquierdo; equimosis extensa (6X4 centímetros) en región externa del antebrazo izquierdo; pequeña escoriación (1 centímetro) en región externa del antebrazo izquierdo; equimosis en región posterior y superior del muslo derecho (4X5 centímetros). Requirió de una primera asistencia facultativa con tratamiento farmacológico. Invirtió en la curación 10 días de perjuicio básico.

El procesado Segismundo presentaba las siguientes lesiones como consecuencia de los hechos: Dermoabrasiones en codo izquierdo (tapado con un apósito). Equimosis en sendos antebrazos y dorsos de manos. Vendaje del 1º dedo de la mano derecha (heridas incisas compatibles con mordedura). Pequeña herida de eminencia tenar de mano izquierda (tapada con apósito). Antebrazo izquierdo abrasión (tapada con un apósito). Requirió de una primera asistencia facultativa con tratamiento farmacológico. Invirtió en la curación 10 días de perjuicio básico.

SEXTO.- Segismundo venía padeciendo una adicción al consumo de bebidas alcohólicas. Aproximadamente un año antes de los hechos presentaba un estado muy deteriorado, con una gran delgadez. Fue convencido por sus hijos para que emprendiera un programa de desintoxicación en Projecte Home que, aunque no llegó a finalizar, le supuso una gran mejora. Lo abandonó por la falta de implicación de Roman en el programa terapéutico. Tras ello ha vuelto a beber alcohol. Lo hizo el 17 y el 24 de agosto de 2019».

El fallo de la sentencia dice:

«Debemos condenar y CONDENAMOS al procesado Segismundo, por la comisión de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de parentesco a la pena de 3 años, 9 meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le impone además la prohibición de acercamiento a distancia inferior a 500 metros de la perjudicada en cualquier lugar en que se encuentre y de comunicar con la misma por cualquier medio por tiempo de 12 años.

Se le abona al penado el tiempo en que ha permanecido privado de libertad por esta causa.

Se condena al penado al pago de la tercera parte de las costas causadas, incluyendo los honorarios de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil se le condena a indemnizar a la víctima en la cantidad de 500 € por las lesiones ocasionadas. La cantidad señalada se incrementarán en los intereses establecidos por el artículo 576 LEC».

TERCERO.-Recurso de apelación de la procuradora Dª María Luisa Vidal Ferrer.

Por parte de la procuradora Sra. Vidal Ferrer, se presentó escrito de apelación contra la sentencia, en base a las alegaciones expuestas en su escrito.

CUARTO.-Traslado del recurso.

El día 26 de agosto de 2020, se dio traslado por el término de 10 días de los escritos de interposición del recurso de apelación a las demás partes personadas.

QUINTO-Informe Ministerio Fiscal.

Por parte del Fiscal, se presentó escrito en el que impugnaba el recurso de apelación, interesando la confirmación íntegra de la resolución recurrida.

SEXTO.-Escrito de impugnación de la procuradora Dª Cristina Sampol Schenk.

Por parte de la procuradora Dª Cristina Sampol Schenk, se presentó escrito en el que formulaba la oposición al recurso de apelación.

SÉPTIMO.-Admisión del recurso.

Remitidos a esta Sala y recibidos en la misma, el día 29 de octubre de 2020, se procedió a su incoación y nombramiento de Magistrado Ponente.

OCTAVO.-Señalamiento para deliberación y votación.

Por providencia dictada el día 4 de diciembre de 2020, se señaló para deliberación y votación el día 30 de diciembre de 2020 a las 10:30 horas.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación se fundamenta primeramente en la disconformidad con la pena impuesta por el delito de homicidio intentado, al considerar que al aplicar el artículo 62 del Código Penal se ha reducido indebidamente la pena en dos grados, cuando solo procedía en un grado, y, además, no se ha tenido en cuenta la agravante del art. 22-4 de dicho texto al haberse cometido el delito por razones de género, siendo la misma compatible con la agravante de parentesco, que sí fue estimada. En segundo lugar, sostiene la impugnación que se han infringido los artículos 173.2 y 172 del CP al haberse absuelto al acusado de los delitos de coacciones y violencia habitual por los que también se formuló acusación. Finalmente se estima infringido el artículo 115 del CP al haberse fijado una responsabilidad civil inferior a la solicitada.

SEGUNDO.-Entrando en el estudio de los argumentos del recurso, para una mayor claridad se invertirá el orden de los motivos y se analizará primeramente la absolución del Sr. Segismundo por los delitos de violencia habitual y coacciones de los que fue acusado inicialmente por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, mientras que en esta alzada únicamente esta última reitera la petición.

Respecto del delito de violencia habitual del art. 173-2 del Código Penal, el recurso recuerda que la Audiencia reconoce que se han acreditado actos de violencia física o psíquica durante el periodo de la infancia y adolescencia de los hijos cuando volaban platos u otros objetos, o golpes en la pared o muebles cuando el acusado había consumido alcohol.

La apelación dice que pese a la aludida determinación temporal, al estar vivos dichos recuerdos, nos da una idea de su gravedad y que ello, unido a un corte en la cara de la víctima, creó un clima en la familia de auténtico pánico hacia su padre, por lo que se daría el requisito de habitualidad con el que el delito se tendría por cumplido.

Esta pretensión no puede ser atendida por cuanto, como sostiene la resolución discutida, no se ha acreditado la existencia de violencia habitual del acusado sobre su esposa más allá del acto de agresión física que el ocurrido el 24 de agosto, que fue la tentativa de homicidio, y en ningún caso gritos e insultos. Por su parte, el texto de los escritos de acusación referente a acciones de violencia habitual, no señala actos concretos de violencia física o psíquica, sino que recoge vagas acusaciones inconcretas.

Para rechazar la violencia habitual, la Audiencia expone que 'con independencia de las acciones enjuiciadas, la Sra. Roman sólo denunció un hecho que se remonta a cuando estaban recién casados y que le ocasionó un corte en la cara. No se han acreditado otros actos de violencia física o psíquica más allá de recuerdos de infancia o de adolescencia de los hijos donde volaban platos o golpes a la pared o muebles cuando el acusado había consumido alcohol. Nada de ello encaja en el tipo delictivo que estamos tratando.'

En cuanto a la agresión que le ocasionó un corte en la nariz, pese a no venir incluida en los hechos probados y estar autónomamente prescrita, no impide valorarla como hecho asumido en los fundamentos de derecho de la propia sentencia apelada, bien que carece de una razonable proximidad, que es necesaria para entrañar un comportamiento teñido de habitualidad o permanencia con relación a los hechos que se han declarado probados, pues sucedió cuando los cónyuges estaban recién casados ( STS 2ª 3 May. 2004). Y el resto de hechos, consistentes en que volaban platos, o golpes a la pared o muebles, cuando el acusado había consumido alcohol, carecen de encaje típico dado que no aparecen como actos de violencia física ni psíquica proyectados concretamente sobre la denunciante, especialmente porque este motivo del recurso exige una escrupulosa sujeción a los hechos declarados probados, sin posibilidad de su modificación, de modo que no cabe su reinterpretación modificativa para presentarlos de manera distinta a la que consta en la sentencia apelada.

La sentencia entiende que el mal trato habitual no es compatible con la realidad de una convivencia en el mismo domicilio diez años después de cesada la relación de afectividad, con ejercicio de vidas independientes, reflejando que 'como el Tribunal ha percibido claramente, tanto la denunciante como el denunciado, cuando han surgido problemas entre ellos, han recurrido de inmediato a hijos y nietos. Necesariamente estos serían conscientes de la existencia de violencia habitual en el caso de existir y no permitirían la convivencia bajo el mismo techo'.

En este mismo sentido, entendemos que una convivencia prolongada por tanto tiempo sin episodios de violencia física ni psíquica, sino reconduciendo sus diferencias a la intermediación de los hijos y nietos, apuntan a una realidad que no permite la calificación penal defendida en el recurso, por lo que procederá su desestimación.

TERCERO.-Sobre el delito de coacciones del art. 172 del Código Penal, se basa la acusación particular en que, como recoge la sentencia en el hecho probado segundo 'el acusado, el 17 de agosto de 2019, acompañado de una nieta de 20 años de edad, se presentó en el local de baile 'salsa Rosa' al que había acudido Roman con una amiga después de cenar en un restaurante. Se acercó a ella, le preguntó por un cumpleaños al que había dicho que iría y le dijo que era una mentirosa. Esta se sintió incómoda y todos abandonaron el local.'

Para apreciar la existencia de este delito se requiere una acción no autorizada que impida a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compela a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto. Por tanto, es necesario que se obligue a una persona a actuar en contra de su voluntad, obligándola a hacer lo que no quiere o impidiéndola hacer lo que quiere.

La sentencia considera que en el hecho enjuiciado no se puede ver un acto dirigido a impedir a la mujer hacer lo que quisiera o a efectuar lo que no quiera, concluyendo que 'el acto es consecuencia de distintas sensibilidades en el entendimiento de las limitaciones que imponía la relación entre ellos. Es consecuencia de que el acusado entendiera que no era correcto que la mujer fuera a bailar después de cenar con una amiga cuando le había dicho que acudiría a un cumpleaños. Acudió al local para hablar con ella y reprochárselo. Ello no constituye delito, se trata de una disputa aislada en una pareja en proceso de extinción'.

El recurso no acepta esa apreciación pues considera que la presencia del Sr. Segismundo en el aludido local, tras haberla vigilado para saber qué hacía y con quién iba, tenía como único objetivo alterar la paz y tranquilidad de la Sra. Roman reprochándole que estuviera allí y que le había mentido, ya que le había dicho que iba a un cumpleaños, y que para incrementar su incomodidad se llevó a su nieta. Con todo ello consiguió que la Sra. Roman y su amiga abandonaran el local, por lo que fueron forzadas a cambiar sus planes iniciales, considerando cumplidos los elementos integradores del delito de coacciones.

De nuevo la Sala coincide con el criterio razonablemente expuesto por la Audiencia para decidir la absolución, teniendo en cuenta la situación peculiar de convivencia anteriormente explicada. Por otra parte se constata que la Sra. Roman no manifestó durante el acto de la vista, ni obra en autos, que fuera obligada por su esposo a abandonar el referido local; tampoco así lo manifestó la testigo que declaró en el juicio y que aquella noche la había acompañado a dicho lugar, Dª Aurelia que no dijo que su amiga se sintiera obligada o coaccionada para volver a su casa desde la discoteca.

El motivo no prospera.

CUARTO.-Respecto del primer motivo, no se discute que los hechos enjuiciados constituyen un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 en relación con el art. 16 del Código Penal, sino que el desacuerdo se basa en la determinación de la pena, por aplicación de la pena inferior en dos grados y por no apreciación de la agravante de género, por lo que nos hallamos ante una cuestión estrictamente jurídica. No se discute la pena accesoria impuesta en la sentencia.

Dice el recurso que para dicha determinación se han de conjugar, en este caso, los artículos 62 y 22-4. Respecto del primero, la sentencia acordó la reducción de la pena en dos grados al constatar la escasa determinación con la que el procesado llevó a cabo la acción, entendiendo la impugnación que lo procedente era la reducción en un grado. En cuanto al segundo, se recurre la no estimación de la concurrencia de dos circunstancias agravantes según prevé el párrafo 4º del art. 66, entendiendo la apelación que procedió estimar las agravantes de parentesco del art. 23, que sí fue apreciada, y la de género del art. 22-4, que se rechazó por la Audiencia.

En lo referente a la reducción de la pena, argumenta la recurrente que es claro que estamos ante un caso de tentativa acabada e idónea. Y ello porque el acusado realizó todos los actos (tentativa acabada) que integran el tipo penal del homicidio; no solo se preocupó de proveerse de una cuerda y cerrar ventanas y persianas, sino que, después de decir 'te voy a matar porque no me quieres', ejecutó de forma personal y directa la acción de querer ahogar a su esposa, primero con una cuerda y después con sus propias manos, cuya vida sin duda corrió peligro. Dice el recurso que la sentencia así lo corrobora al decir que 'trató de sujetarla por el cuello con una cuerda', 'logró ponerle un dedo en el cuello apretaba', 'tenía intención de ahogarla'; pese a lo cual el fallo redujo la pena en dos grados.

Por ello, sostiene el recurso que con arreglo a los dos criterios legales que marca el art. 62 del CP (peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado), lo correcto y proporcionado es reducir la pena en un solo grado y no en dos, con independencia de que las heridas finales no fueran mortales por ser calificadas de menos graves.

La parte apelante cita la sentencia del Tribunal Supremo 28/2009, de 23 de enero en la que se expone que el art. 62 del Código Penal establece dos criterios para determinarla concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el 'peligro inherente al intento' y el 'grado de ejecución alcanzado'. En dicha sentencia se indica que atendiendo al peligro engendrado, lo razonable es que las tentativas inacabadas e inidóneas (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal) conlleven la imposición de la pena inferior en dos grados y las acabadas e idóneas (peligro concreto para el bien jurídico) supongan la reducción en un grado.

Esta Sala disiente del parecer de la parte recurrente por lo que se expone seguidamente, concordando los criterios que aplicó la Audiencia para imponer la reducción en dos grados de la pena.

La sentencia recurrida expone que la intención de matar existió pero que, pasado el momento inicial del ataque la intensidad del mismo disminuyó notablemente ya que el acusado actuó con escasa determinación, lo que se deduce del hecho de que el Sr. Segismundo no llegara a rodear el cuello de la víctima con la cuerda al tiempo que anunció su intención de matarla cuando ella ya se disponía a salir, lo que permitió que ésta se girara y pudiera defenderse con éxito del ataque. No utilizó el factor sorpresa que hubiera sido posible en un medio en el que las salidas nocturnas de la mujer eran frecuentes y consentidas, lo que facilitó la posibilidad de resistencia de la víctima y la disminución del peligro para su vida, que hubiera sido mucho mayor de no haber concurrido dichos elementos. La secuencia de hechos se describe en la sentencia dando credibilidad al testimonio de la víctima en el juicio.

En la grabación del juicio se aprecia que la Sra. Roman dijo que cuando se disponía a salir de la vivienda, estando el acusado sentado, se percató que las ventanas y persianas estaban cerradas, escuchando que aquél se levantó y ella se giró y lo vio con la cuerda en alto al tiempo que le dijo por dos veces que la iba a matar porque no le quería, pensando que si no se hubiera girado el acusado la hubiera estrangulado. Aclaró la víctima que el Sr. Segismundo no llegó a ponerle la cuerda en el cuello porque ella empezó a darle patadas y puñetazos. Luego manifestó en un primer momento que él no le puso el dedo en el cuello sino la mano en la sien (1:05:06), notando las venas un poco inflamadas y que estaba mareada, si bien luego aclaró el lugar del cuello donde le puso el dedo (1:05:15), aunque en la imagen de la grabación no se aprecia bien. Dijo que en ese momento ella le agarró la mano y le mordió el dedo gordo al tiempo que le daba patadas y gritaba mientras que él la empujaba, terminando ambos por caer al suelo y forcejeando para coger una pata de hierro de una mesa de cristal, lo que consiguió la Sra. Roman y la utilizó para defenderse y golpear al acusado. Como había estado gritando y pidiendo socorro, los vecinos se acercaron al portal de su casa que ella abrió para salir y se refugió en la vivienda de una vecina hasta que llegó la policía.

La Audiencia refiere que las heridas que sufrió la víctima fueron pequeñas contusiones, más por efecto de la caída que por la gravedad de la agresión y por todo ello, atendiendo a lo que dispone el artículo 62 del Código Penal y al peligro real del ataque y al grado de ejecución alcanzado, se impone la pena establecida para el homicidio disminuyéndola en dos grados. La descripción de esas lesiones de escasa entidad consta en el informe del Médico Forense D. Gabriel (acontecimiento 146 de la Audiencia) que refiere policontusiones, contusión en región lumbar derecha, contusión en brazo izquierdo y contusión en extremidad inferior izquierda, apreciando en la exploración 'erosión lineal (5 cm) en región supra escapular izquierda'; 'equimosis (4x4 cm) en región externa del brazo izquierdo'; 'equimosis extensa (6x4 cm) en región externa del antebrazo izquierdo'; 'pequeña excoriación (1 cm) en región externa del antebrazo izquierdo' y 'equimosis en región posterior y superior del muslo derecho (4x5 cm)', con tiempo total de curación y/o estabilización de 10 días. En el juicio dicho facultativo se ratificó en su dictamen y dijo que las lesiones eran de una agresión, aunque sin poder precisar si fueron o no de carácter defensivo.

Se basa, por tanto, el tribunal de instancia en uno de los parámetros del artículo 62 del Código Penal, a saber, 'el peligro inherente al intento' que es el que la doctrina del Tribunal Supremo tiene en cuenta como criterio principal para la rebaja de la pena en uno o dos grados, con independencia del grado de la tentativa y de la idoneidad de los actos que la conforman, que es el otro parámetro del citado artículo.

Esta doctrina está expuesta en la misma sentencia que cita la parte apelante y en la STS 29/2012 de 18 enero, que dice:

« ...en el actual art. 62 se posibilita una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada. La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está sustancialmente ante el mismo fundamento que el del otro parámetro legal: 'el peligro inherente al intento', descansando ambos en el principio de ofensividad del bien jurídico. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por lo cual, el baremo del grado de ejecución alcanzado se encuentra embebido realmente en el criterio primordial y determinante del 'peligro inherente al intento'. Atendiendo pues al factor clave del peligro engendrado por la acción perpetrada, que es el que despunta como esencial en el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) determine una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos grados en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que su grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado a tenor del peligro que se muestra en el intento ( SSTS 1180/2010, de 22-12 ; 301/20 11, de 31-3 ; 411/2011, de 10-5 ; y 796/2011, de 13 de julio ).»

Aplicando este criterio jurisprudencial al presente caso y atendiendo a las pruebas que han tenido lugar, especialmente la declaración de la propia víctima y la pericial del Médico Forense, debe aceptarse que el acusado ejecutó muy pocos actos tendentes a conseguir su propósito, y que el peligro generado fue de escasa entidad toda vez que, en cuanto al ahogamiento con la cuerda, no llegó a ponerla alrededor del cuello de su esposa, por lo que no se inició el acometimiento físico necesario para conseguir la intención homicida y, en cuanto al estrangulamiento con la mano o con el dedo en el cuello o la sien, la víctima no explicó con claridad lo que sucedió, aunque en todo caso fue una agresión de mínima intensidad que no fue descrita por el forense en su reconocimiento a la Sra. Roman del día 25 de agosto , que fue el siguiente de los hechos, sino por la testigo/vecina Dª Flora quién declaró en el juicio que su vecina tenía 'todo el cuello super rojo'. No obstante, en ningún momento se han acreditado hematomas u otras marcas en el cuello que pudieran ser fruto de una presión.

En cuanto a la calificación de la tentativa, contrariamente a lo que sostiene la apelación, nos hallamos ante una tentativa claramente inacabada e inidónea, tanto respecto del intento de estrangulamiento con la cuerda como en el posterior uso de las manos. Sobre el primero, al no llegar a colocarse la cuerda alrededor del cuello, no puede sostenerse que se materializó la secuencia constitutiva de la acción homicida, por lo que tampoco puede aceptarse su idoneidad al no haber sido la acción desarrollada por el acusado objetivamente adecuada para causar la muerte de la víctima, ya que no llegó a poner en peligro su integridad física, aunque ello fuera debido a la defensa que ésta pudo llevar a cabo. Respecto del intento de ahogamiento con el dedo, cierto es que la sentencia recoge en su hecho probado cuarto que 'Sin embargo, ella logró zafarse de él, aunque logró ponerle un dedo en el cuello y apretaba'. De esta frase puede desprenderse que en el desarrollo de la acción enjuiciada, el Sr. Segismundo, tras utilizar la cuerda, hizo uso de las manos continuando con su intención, pero ello no se desvía de la tentativa inacabada e inidónea pues la presión que hizo fue mínima y tampoco generó peligro para la vida de la víctima, quién al defenderse y morder el dedo de su marido consiguió que este la soltara, dejando únicamente marcas de enrojecimiento en el cuello de la Sra. Roman que ya habían desaparecido al día siguiente y que el forense ni siquiera detectó, como así tampoco vio hematomas en el cuello o sien o cualquier otra marca que pudiera delatar una presión significativa.

Por todo lo dicho, la imposición de la pena inferior en dos grados se estima correcta.

El motivo se rechaza en lo referente a la reducción de la pena en un grado por la tentativa de homicidio.

QUINTO-. Sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, el recurso argumenta que, además de la de agravante de parentesco, también procede apreciar la de género del art. 22.4 del Código Penal, contrariamente a lo que se decidió en la sentencia que entendió que 'no estamos en el marco de una discriminación por razón del sexo, sino de un delito cometido contra un familiar y por esta vía debe venir la agravación de la pena...' y que, 'en este caso, aceptar la agravante de género del art. 22.4 chocaría con el principio de 'non bis in ídem'. El recurso sostiene que parece ser que la sentencia de la Audiencia Provincial desestima la aplicación de dicha agravante al considerar que 'no cabe agravar la pena en razón al sexo de la ofendida'.

Efectivamente, la sentencia expone que, una vez admitida la agravante de parentesco, no debe considerarse una segunda agravación en razón del sexo o género de la ofendida apoyando su conclusión en que nos hallamos en el marco de una relación matrimonial entre un hombre y una mujer y que 'el ataque se perpetra y el delito se comete no por el hecho de que la víctima sea mujer, sino por tratarse de su mujer.'

En todo caso, la Audiencia rechaza la compatibilidad de las agravantes de género y de parentesco lo que, contrariamente, está plenamente admitido por el Tribunal Supremo ( STS 257/2020 de 28 de mayo; 136/2020 de 8 de mayo; 707/2018 de 15 de enero; 99/2019 de 26 de febrero y 233/2019 de 29 de abril, entre otras).

La doctrina jurisprudencial sobre la aplicación de dicha circunstancia agravante está expuesta en dichas sentencias, en las que se explica su razón de ser y se recuerdan las directrices de la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015 en consonancia con el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011 y el Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011, ratificado por España el 18 de marzo de 2014.

De la citada doctrina jurisprudencial se extrae que, para la apreciación de la agravante de género, se requiere

«una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación, con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales'; 'una discriminación enmarcada en una relación social asimétrica' o 'existencia de una situación que sea humillante unida a la voluntad de cometer el delito', y que 'no es exigible un dolo específico dirigido a subordinar, humillar o dominar a la mujer' y que 'basta que el autor conozca que con la conducta que ejecuta sitúa a la mujer en esa posición subordinada, humillada o dominada».

La citada sentencia 257/2020 expone que:

«Es evidente que el fundamento de las agravaciones recogidas en este apartado 4º reside en el mayor reproche penal que supone que el autor cometa los hechos motivado por sentirse superior a uno de los colectivos que en el mismo se citan y como medio para demostrar además a la víctima que la considera inferior. Se lleva a cabo una situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, pero sin concretarse de forma exclusiva el ámbito de aplicación de la agravante sólo a las relaciones de pareja o ex pareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer. Esta es la verdadera significación de la agravante de género.

En suma, y como dice la doctrina más autorizada, la agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad. Por el contrario, la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal responde a parámetros objetivables relacionados directa o indirectamente con la convivencia. Es por ello que responden a fundamentos distintos y pueden aplicarse de manera conjunta respecto de un mismo supuesto, siempre que en el relato fáctico de la Sentencia se hagan constar los hechos que dan lugar a la aplicación de una y otra».

Precisamente el recurso de apelación se apoya en la jurisprudencia citada y solicita la agravante de género, compatibilizándola en este caso con la de parentesco, por cuanto la muestra de la superioridad del agresor y de dominación radica en menospreciar la vida de la víctima por el único motivo de que ha dejado de quererlo: 'como ya no me quieres, yo a ti te mato', según dijo el Sr. Segismundo.

Insiste el recurso en que, si bien Roman es la esposa del acusado (agravante de parentesco), además él la considera de su propiedad ('su mujer') y exenta de libertad para decidir si quiere continuar su vida con él o no (agravante de género) intentando matarla si deja de quererlo (mostrando su superioridad). Se añade que otra prueba de la existencia de esta agravante, es que el acusado no quería que la víctima saliera con sus amigas los viernes o sábados por la noche.

Estos argumentos son asumidos en su integridad por la Sala teniendo en cuenta que en los hechos probados de la sentencia consta, no sólo la meritada frase, sino también que:

«El acusado el 17.8.2019, acompañado de una nieta de 20 años de edad, se presentó en el local de baile 'Salsa Rosa' al que había acudido Roman acompañada de una amiga después de cenar en un restaurante. Se acercó a ella, le preguntó por un cumpleaños al que le había dicho que iría y le dijo que era una mentirosa. Ésta se sintió incómoda y todos abandonaron el local".«Esa misma noche el procesado tuvo una conversación con su hijo Jose Pablo al que le dijo que su madre le había mentido, que le había dicho que iba a un cumpleaños y se había ido a bailar al local 'Salsa Rosa'. Estuvieron comentando y constataron que no existía relación sentimental entre el acusado y su mujer. Jose Pablo le dijo que, por tanto, su madre podía hacer lo que quisiera».

Aunque no esté recogido en los hechos probados, no pasa desapercibido que la Sra. Roman dijo en el juicio que antes de la agresión se dio cuenta de que estaba todo cerrado (minuto 53:35); que la nieta, de 20 años, le contó que el abuelo le hacía muchas preguntas acerca de donde estaba ella y con quien salía (minuto 51 aprox.); que le dijo que fuera con cuidado porque el abuelo la vigilaba (minuto 1:06:05) y que él había cogido como una obsesión de reconquistarla (minuto1:06:40).

De todo ello se infiere que el acusado, pese a que no se oponía formalmente a que su esposa acudiera sola a determinados eventos o que saliera los fines de semana con amigas, en su ánimo interno lo desautorizaba.

Por ello en ocasiones la seguía o la vigilaba e intentaba acompañarla, llegando al punto de que una semana antes del intento de estrangulamiento, tras averiguar, tras seguirla, que su esposa estaba en el local Salsa Rosa en lugar de haber acudido a un cumpleaños como le había dicho, fue a buscar a la nieta para que le acompañara a recriminárselo. Esa misma noche el hijo de ambos, Jose Pablo, tuvo que recordar al acusado que su madre tenía libertad para hacer lo que decidiera ante la inexistencia de relación de pareja.

Sólo una semana después de dicha conversación, el Sr. Segismundo, al no aceptar esa libertad de su esposa, ratificó su voluntad de superioridad y dominación sobre la misma, pues decidió matarla porque no le quería, expresión que pronunció dos veces.

Estos actos, atentatorios del principio constitucional de igualdad, tienen encaje en el texto del artículo 22-4 del Código Penal y en la jurisprudencia que lo interpreta, por lo que debe apreciarse la agravante de género estimando el motivo de apelación en lo que a ello concierne.

SEXTO.-Respecto de la determinación de la pena que corresponde, en consecuencia, por la apreciación de dos circunstancias agravantes sin atenuantes, como es el caso, el párrafo 3º del artículo 66 establece que se impondrá la pena en la mitad superior de la que se fije para el delito, la cual, tras la reducción en dos grados por la tentativa, queda determinada entre los dos años y seis meses a los cinco años.

La sentencia se remite a dicho párrafo 3º para fijar la pena en su mitad superior por la concurrencia de una circunstancia agravante y, al entender que no existen especiales circunstancias de agravación, impone al acusado la pena de 3 años, 9 meses y un día de prisión, que es la pena mínima dentro de dicha mitad superior, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone además la prohibición de acercamiento a distancia inferior a 500 metros de la perjudicada en cualquier lugar en que se encuentre y de comunicar con la misma por cualquier medio por tiempo de 12 años, aceptando en este extremo la petición de la acusación particular.

No obstante, dicha parte, al defender la reducción de la pena en un grado y la estimación de dos circunstancias agravantes (parentesco y género), solicita una condena de 10 años de prisión por el delito intentado de homicidio, además de la prohibición de acercamiento y comunicación referidos.

Ya se ha expuesto que este tribunal de apelación confirma la reducción de la condena en dos grados por la tentativa, por lo que la pena privativa de libertad que debe imponerse se halla entre los dos años y seis meses a los cinco años, no pudiendo estimarse, por lo dicho, la pretensión de la parte apelante.

Ahora bien, al apreciarse la concurrencia de dos circunstancias agravantes, acuerda esta Sala que la pena impuesta por la Audiencia, que supone el grado mínimo dentro de la mitad superior, ha de aumentarse y quedar fijada en 4 años y cinco meses de prisión, dadas las circunstancias que concurrieron en el intento de estrangulamiento, como son, la obtención previa de una cuerda para llevar a cabo la agresión, el cierre de puertas y ventanas sin duda para que nadie pudiera cerciorarse del hecho, y que, si la Sra. Roman no llega a defenderse, el acusado podría haber conseguido su propósito de matarla en caso de haber progresado en el intento inacabado, única conducta que efectivamente llevó acabo.

SÉPTIMO.-Es también causa de apelación la indemnización por responsabilidad civil que acordó la sentencia por importe de 500 euros, inferior a los 1.000 euros solicitados. Se argumenta que la Audiencia ha infringido el art. 115 del Código Penal ya que no se razonan las bases para decidir dicha cuantía.

En esta materia rige el principio acusatorio que obliga a fundamentar la petición de una determinada cantidad en concepto de responsabilidad civil. Pues bien, en el escrito de acusación únicamente se dice: 'El acusado indemnizara a mi defendida en la cantidad de 1000,00 € por las heridas y contusiones sufridas'. En el juicio, la Letrada de la acusación particular se refiere a partir del minuto 00:35:30 a las lesiones de la víctima de un modo generalizado y posteriormente nada menciona para justificar su petición.

Frente a la nula justificación de la indemnización, cierto es que la sentencia se limita a exponer que la indemnización se fija por 'las lesiones ocasionadas', si bien en párrafos anteriores se menciona que las heridas que sufrió la víctima fueron pequeñas contusiones, más por efecto de la caída que por la gravedad de la agresión, constando en el fundamento de derecho tercero de esta resolución la descripción de esas lesiones según lo informado por el Médico Forense quién, sin apreciar incapacidad, fijó el tiempo total de curación o estabilización en 10 días.

La suma concedida a efectos indemnizatorios resulta concorde con los parámetros mencionados, lo que incluye también la reparación por daño moral, sin que concurran circunstancias sobre un perjuicio superior que autoricen a su incremento.

Se desestima el motivo.

OCTAVO.-Por parte de la representación del condenado Sr. Segismundo se aprovecha el escrito de oposición al recurso de apelación para impugnar la condena en costas, argumentando que la sentencia recoge que las pretensiones de la acusación particular han sido manifiestamente desproporcionadas con las acogidas por el tribunal.

La sentencia dice que en el presente caso, dado que el Sr. Segismundo ha sido acusado por tres delitos y condenado por uno de ellos, se le impone la condena al pago de la tercera parte de las costas, incluidas las causadas a la acusación particular.

La Sala no puede entrar a estudiar la solicitud porque el procedimiento utilizado no es el adecuado ya que, al no haber apelado, tendría que haber formulado un recurso de adhesión a la apelación principal previsto en el art. 790-1 de la LECr, lo que hubiera dado lugar al correspondiente debate contradictorio, necesario para introducir cuestiones nuevas conforme a la STC 234/2006 de 17 de julio.

NOVENO.-Conforme a los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas de esta alzada, por no apreciarse temeridad ni mala fe respecto de las pretensiones de la acusación particular que han sido desestimadas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1º Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Luisa Vidal Ferrer, en nombre y representación de Dª Roman, contra la sentencia nº 231/2020 de fecha 21 de julio de 2020, dictada por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, que se revoca en el único sentido de apreciar la concurrencia de la circunstancia agravante de género.

En consecuencia, la condena de privación de libertad impuesta en dicha sentencia queda fijada en CUATRO AÑOS Y CINCO MESES.

2º Desestimar dicho recurso en cuanto al resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida que han sido objeto de apelación, los cuáles se confirman en su totalidad.

3º Declarar de oficio las costas causadas en este recurso de apelación.

INFORMACION SOBRE RECURSOS:

RECURSO: Según los artículos 847 a 861 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim ) contra esta resolución cabe interponer Recurso de Casación.

Órgano competente: Ante la Sala de lo Civil y Penal para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Plazo y forma:El recurso se preparará solicitando ante el Tribunal que haya dictado la resolución definitiva, un testimonio de la misma, manifestando la clase o clases de recurso que trate de utilizar, y haciendo las designaciones expresadas en el art. 855 LECrim., mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia o auto contra que se intente entablar el recurso ( art. 856 LEcrim.)

Así lo acordamos y firmamos.