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06/05/2021
Sentencia Penal Nº 8/2021, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 22/2020 de 04 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 04 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Extremadura
Ponente: PLATA GARCIA, JESUS
Nº de sentencia: 8/2021
Núm. Cendoj: 10037310012021100011
Núm. Ecli: ES:TSJEXT:2021:176
Núm. Roj: STSJ EXT 176:2021
Encabezamiento
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SENTENCIA: 00008/2021
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura ha visto, en grado de apelación, la precedente causa,
Antecedentes
En meritada causa el Ministerio Fiscal emitió en sus conclusiones provisionales que elevó a definitivas con la siguiente reseña de hechos y calificación jurídica:
[«...
Siendo menor de edad, y hasta el año 2015, Serafina participó todos los veranos en dicho proyecto, residiendo en todos los casos durante sus estancias en Cáceres en el domicilio de la familia acogedora formada por Dª Ana y D Cesareo. Durante sus estancias en España, y, en concreto, durante todos los veranos comprendidos entre los años 2011 y 2015 y el curso escolar 2014-2015 (que lo pasó íntegramente con la citada familia), cuando la menor tenía entre 10 y 13 años de edad, el acusado, Luis Miguel, con DNI, mayor de edad, y sin antecedentes penales, aprovechándose de la corta edad de la menor y de la confianza que tenía con la familia acogedora al estar casado con la hermana de Dª Ana, lo que le permitía estar en muchas ocasiones a solas con Serafina, realizó en ella diversos y repetidos actos con ánimo libidinoso consistentes en tocamientos de sus pechos y glúteos por encima de la ropa, apretándoselos, llegando a introducir su mano en dos ocasiones por debajo de la camiseta de la menor para acariciarle los senos. Tales hechos se sucedían principalmente en el domicilio del propio acusado, después de comer, a la hora de la siesta, fundamentalmente en una especie de trastero donde el acusado llevaba a la menor con el pretexto de enseñarle fotografías, dejarle la bici o el móvil para jugar, procurando siempre y en todo momento estar a solas con la menor.
Consecuencia de estos hechos, la menor presentó en un primer momento problemas de sueño y estrés, si bien en la actualidad se encuentra estabilizada. Destaca marcados sentimientos de asco y se muestra reacia al contacto físico con otras personas, a excepción de su novio.
RESPONSABILIDAD CIVIL: Por el daño moral y psicológico sufrido por Serafina a lo largo de todos estos años, el acusado deberá indemnizar a la misma en la cantidad de 50.000 €, cantidad que devengará el interés previsto en el art...»].
Por la defensa de los acusados se formuló el siguiente escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas en el acto de Juicio:
[«...
Por lo que, procedemos a negar rotundamente los hechos señalados por la Fiscalía hacia Luis Miguel. Si bien, como es cierto, Serafina pertenecía al proyecto 'Vacaciones en paz', promovido por las Asociaciones de amigos del pueblo Saharaui, el cual le facilitó la oportunidad de venir a Extremadura desde 2010 hasta el año 2015, durante todos los veranos, excepto el curso escolar 2014/2015 donde se quedó todo el año en nuestro país debido a que Serafina tenía aquí una operación pendiente. Serafina se alojaba como sabemos en el domicilio de Dª. Ana y D. Cesareo, los cuales forman la familia acogedora de la niña. Así, como tampoco podemos negar la relación familiar de la familia acogedora con nuestro cliente.
Pues bien, volviendo de nuevo a los hechos señalados por el Ministerio Fiscal, consideramos que estos son rotundamente falsos y que por lo tanto no se han llevado a cabo. Tampoco negamos que la menor nada dijera en todos estos años, ni a su familia biológica ni a la de acogida, ni a sus amigos, y continuó viniendo cada año sin problema y con total libertad. No olvidemos que estos acogimientos están supervisados puntual y minuciosamente por las asociaciones, dando puntual información al Ministerio de Educación del Frente Polisario, y con la supervisión de las subdelegaciones del Ministerio de Asuntos Exteriores en Cáceres y Badajoz y la Dirección General de Política Social y Familia, y en ninguna de estas administraciones consta el más mínimo indicio de los hechos que estamos cuestionando en este procedimiento.
En primer lugar, es cierto que Serafina iba en repetidas ocasiones al domicilio del acusado a la hora de comer y de la siesta, lo cual es totalmente lógico en el momento que hay una relación familiar estrecha, pero en ningún momento la niña y Luis Miguel se quedaron a solas en el domicilio de este último, ya que siempre estaban las hijas de este, las cuales invitaban a Serafina a jugar o salir con ellas y sus amigas a la piscina o a cualquier otro lugar. Debido a que en ningún momento se han quedado ambos solos en el domicilio familiar de Luis Miguel, ya que había testigos que lo desmienten, como son sus hijas, resulta totalmente incomprensible acusar a nuestro cliente de bajar a solas con ella al trastero o garaje, puesto que cuando bajaban iban siempre acompañados de las hijas del acusado para jugar con Serafina y que ésta se sintiera a gusto en el núcleo familiar.
Consecuentemente, si bien no han podido estar a solas Luis Miguel y Serafina, es rotundamente improbable que este haya realizado tocamientos de manera continuada en sus partes íntimas, como senos, genitales o glúteos. Puesto que, de ser así, este habría sido visto por cualquier familiar que estuviese en ese mismo momento en el domicilio, y no dudando de la buena fe de dichos familiares, estos habrían dado voz a semejante acto totalmente repugnante y constitutivo de delito en el caso de que estos hipotéticos hechos hubieran sucedido.
Como consecuencia de estos hechos, tanto mi cliente como su familia, niegan rotundamente que Serafina haya sufrido problemas de sueño o de estrés como se manifiesta en el escrito de acusación. Pues bien, como se expone en el informe del orientador de su instituto, Serafina fue a reunirse con este, en principio para resolver un problema académico de esta con las matemáticas, no por el hecho de que Serafina quisiera contar dichos hechos, estos los contó posteriormente. Pero a dónde queremos llegar, es que no puede haber constancia cierta de estos problemas de sueño y estrés ya que ella en ningún momento acudió al orientador ya manifestado para contarle directamente estos problemas, como así tampoco manifestó en ninguna ocasión dicho estrés y complicación del sueño, todo surgió derivado de un problema académico.
Por lo tanto, rechazamos totalmente estas acusaciones puesto que Luis Miguel no ha cometido ninguno de estos actos en ningún periodo de tiempo en los que la niña estuvo en Extremadura.
Mi mandante se declara INOCENTE de todo lo que se le imputa.
Es parecer de esta defensa que las penas solicitadas por el Ministerio Público resultan a todas luces desproporcionadas pues sin más prueba de cargo que la referencia residual que hace Serafina tras ir mal en sus estudios, solicitar a una persona que nunca ha tenido ningún problema, que es conductor de ambulancias y que tiene una mujer y dos hijas que interesar la pena de 6 años de prisión, la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 200 metros a Serafina y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 10 años ( arts. 57.1 y 2 y 48. 2 y 3 C.P); así como tampoco se debe imponer pena de libertad vigilada por la duración de 10 años ( art.192.1 C.P.) se nos antoja exacerbado.
Por lo que respecta a la RESPONSABILIDAD CIVIL interesada por el Ministerio Público por importe de 50.000,00 € en concepto de daños morales y psicológicos de Serafina, no tienen razón de ser, al margen de que los hechos por los cuales se reclama esta Responsabilidad Civil no han sucedido y mi cliente no ha cometido acto delictivo alguno, dicho importe tampoco viene corroborado por ningún informe que en tal sentido que así lo indique, como tampoco se base en ninguna valoración que acredite el perjuicio que se reclama...»].
En mencionada causa se dicta Sentencia núm. 70/2020, de 5 de marzo, cuyo fallo literalmente copiado dispone:
[«...Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Luis Miguel como autor de un delito continuado de abusos sexuales a menor con la agravante de abuso de confianza, ya definido, a la pena de PRISIÓN de CINCO AÑOS y UN DÍA con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a las penas de PROHIBICIÓN de comunicarse con la víctima Serafina por cualquier medio escrito, oral o telemático y la PROHIBICIÓN de aproximarse a ella, al lugar en que fije su residencia, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente a una distancia inferior a 200 metros y, ambas prohibiciones, por un periodo de diez años(esto es, superior en cinco años a la duración de la pena privativa de libertad).
Así mismo, se impone al acusado la medida de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de siete años a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta y con el contenido que en dicho momento se determine.
La clasificación del condenado en tercer grado de tratamiento penitenciario no se podrá efectuar hasta el cumplimiento de la mitad de las penas impuestas.
El acusado deberá indemnizar a la víctima Serafina en la cantidad de 30.000 euros por daños morales causados, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de esta sentencia.
Las costas procesales se imponen al acusado Luis Miguel que se condena.
SE PROHIBE la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección...»].
Aludida resolución establece como hechos que se declaran probados los siguientes:
[«...Se declara probado que la menor Serafina (nacida en Marruecos el día NUM000/2001) vino por primera vez a Extremadura en el verano del año 2010 (tenía unos nueve años de edad) gracias al proyecto 'Vacaciones en Paz' promovido por las asociaciones de Amigos del Pueblo Saharaui.
Siendo Serafina menor de edad y hasta el año 2015 participó todos los veranos en dicho proyecto y residiendo siempre durante su estancia en Cáceres en el domicilio de la familia acogedora formada por la Sra. Ana y su marido, el Sr. Cesareo.
Durante sus estancias en España y, en concreto, durante los veranos comprendidos entre los años 2011 y 2015 y en el transcurso del curso escolar 2014-2015 (y que lo pasó íntegramente con la citada familia de acogimiento)cuando la menor tenía entre 10 y 13 años de edad, el acusado Luis Miguel, mayor de edad penal y sin antecedentes penales, aprovechándose de la corta edad de Serafina y de la confianza que tenía con la familia acogedora al estar casado con la hermana de la Sra. Ana y continuamente realizar entre ellos actividades y reuniones familiares frecuentes en el domicilio de Luis Miguel, lo que le permitía estar en muchas ocasiones a solas con la menor Serafina y realizar en ella diversos y repetidos actos de tocamientos en su cuerpo con ánimo libidinoso y así, realizó varias veces (unas tres o cuatro veces y en cada una de las estancias de la menor en España)tocamientos de sus pechos y glúteos por encima de la ropa, apretándole a veces los pechos y llegando a introducir su mano en dos ocasiones por debajo de la camiseta para acariciarle en particular los senos y en otras, dándole besos por la cara y cuello y en cierta ocasión hasta 'un pico'(un beso en la boca). Esos hechos y principalmente, sucedían en el domicilio del propio acusado y a donde Serafina había acudido a comer o bien simplemente a pasar un tiempo y en especial estar con sus dos hijas mayores de edad y con quienes la menor se llevaba muy bien, después de comer y a veces a la hora de la siesta o bien por la tarde después de transcurrir la misma y en una especie de trastero de la casa (sito a continuación o en una dependencia aneja al garaje) y donde se guardaban diversos objetos, especialmente una bicicleta y los juguetes de las dos hijas del acusado y de cuando ellas eran pequeñas, lugar al que la llevaba con el pretexto de mostrárselos, enseñarle fotografías, a la vez que dejarle precisamente la bicicleta o bien el móvil para jugar (pues, Serafina y por su edad aun no tenía móvil alguno, ni tampoco bicicleta en su casa de acogida y dado que sus acogedores no tenían hijos)y procurando siempre Luis Miguel estar a solas allí con la niña y donde le hacia los tocamientos para satisfacer sus deseos libidinosos y ello, aunque su mujer e hijas estuvieran en el propio domicilio, pero en otras habitaciones o dependencias ajenas a ese concreto lugar y sin poder percatarse de esas acciones lascivas llevadas a cabo por el acusado sobre Serafina quien y pese a que le decía que no la tocara ni se las hiciera, él obviaba esas peticiones y la tocaba con evidente apetencia o deseos sexuales.
La menor Serafina vivió atemorizada bastante tiempo, pues en todos esos veranos cuando venía a su casa de acogida en Cáceres, el acusado aprovechaba la confianza familiar y su corta edad para hacerle los tocamientos libidinosos; no atreviéndose la menor a contar nadie lo que le hacía Luis Miguel, esto es el acusado Luis Miguel y por temor a no ser creída por su familia de acogida ni por nadie, hasta que por fin y tras una conversación mantenida el 8 de febrero del año 2018 con el orientador del instituto al que asistía aquí en Cáceres y propiciada la misma por el bajo rendimiento escolar o problemas que tenía con algunas asignaturas (en concreto con la de matemáticas) finalmente contó lo que le había sucedido y los tocamientos lascivos que le había hecho con frecuencia el acusado.
Serafina ha sufrido angustia, problemas de sueño y a veces tenido sentimientos de culpa por haber contado todo y creer que causaba daño a su familia de acogida, a la vez que ha experimentado cierto sentimiento de 'asco' a tener contactos íntimos con chicos y rechazo también a hablar de temas relacionados con el sexo.
Serafina, actualmente, se encuentra residiendo en el Sahara con su familia y no ha podido volver a España a reanudar o continuar sus estudios, ni tampoco a pasar temporada alguna con otra familia de acogida...»].
III
Contra la anterior
Observadas las prescripciones legales de trámite.
VISTOS, siendo Ponente de esta causa el Magistrado Ilmo.
Fundamentos
1.- Al amparo del artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, por haberse considerado probados los hechos que han sido objeto de la acusación, sin que exista prueba de cargo. Declaración de la 'victima'. Prueba pre-constituida vulnerando derechos y garantías.
2.- Por infracción de precepto constitucional por infracción del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva referente a la tramitación del procedimiento y el quebranto en las formas procedimentales y de conformidad con el artículo 786.2 de la LECr, contemplado en el artículo 24.2 CE que atribuye al ciudadano el derecho a un proceso con todas las garantías y que se ha llegado al quebrantamiento de forma por denegación de pruebas propuestas en tiempo y forma. Este punto está íntimamente relacionado con el anterior.
3.- Por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 74 (continuidad), 183.1 (actos de carácter sexual con menor de 13 años) y 192.1 (libertad vigilada) del Código Penal, en su redacción vigente en el momento de los presuntos hechos, dada por la L.O.5/2010 de 22 de junio del año 2010. Quebrantamiento del principio de proporcionalidad. Responsabilidad Civil excesiva y desproporcionada.
4.- Por infracción de precepto constitucional por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española, en relación con el artículo 120.3 de la Constitución, por falta de motivación a la hora de determinar la pena a imponer por el delito objeto de condena. Aplicación del agravante de uso de confianza inexistente.
5.- Por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal, en relación con un proceso sin dilaciones indebidas.
6.- Por infracción de ley al haber existido error en la apreciación de la prueba.
En el numeral PREVIO I entiende la parte recurrente que:
[«...'(sic) La clasificación del condenado en tercer grado de tratamiento penitenciario no se podrá efectuar hasta el cumplimiento de la mitad de las penas impuestas. Entendemos que este pronunciamiento es un exceso de la propia sentencia, pues sería propio de la fase de ejecución de la que en su día se declare firme y en el caso de que así correspondiera, por lo que, en nuestra opinión, no debería tener cabida como un pronunciamiento mismo de la propia sentencia que pone fin a la primera instancia y que hoy se recurre, tal reflexión la debería haber guardado el Tribunal sentenciador para su momento procesal oportuno. Si finalmente resultara firme la sentencia que hoy se recurre nada más que habría que aplicar el Código Penal para su ejecución, pero insistimos, en su momento, no ahora, por lo que no debería constituir un pronunciamiento de la propia resolución. Se entendería si esta sentencia falla de conformidad con un acuerdo entre defensa y acusación, pero no es el caso. Por lo que un pronunciamiento extra petita...'»].
Finalmente, y en el numeral PREVIO III:
Interesamos la interpelación del Tribunal del TSJ manifestando nuevamente a fin de que sean igualmente revisados por la Superioridad NUESTRAS CUESTIONES PREVIAS A JUICIO que en este recurso las incluimos dentro de los puntos correspondientes de impugnación, toda vez que la Sentencia las incluye como parte de la resolución del fondo del asunto. La Audiencia Provincial yerra en sus manifestaciones al respecto y, por tanto, la resolución sobre las mismas, también resultan incorrectas.
'y se dicte posterior Sentencia revocando la anterior, y en armonía con los motivos invocados en el acto del juicio y en las alegaciones que anteceden considerando la libre absolución de mi mandante con todos los pronunciamientos favorables al mismo o en su defecto, se proceda a dictar sentencia aplicando el atenuante interesado, quedando sin efecto el agravante aplicado en la sentencia recurrida y que la pena impuesta se centre en el mínimo de dos años de privación de libertad tras la modulación del Tribunal, de conformidad con la proporción de la pena'.
Examinado aludido contenido y en alguna manera se aprecia una aparente discordancia entre lo expresado en el suplico del escrito de recurso y el contenido de los motivos de impugnación y, en concreto, de aquellos que se reseñan en el ordinal PREVIO III, en el que se incluyen, en esencia, dos cuestiones de importancia; el investigado, dice la parte, habría sido imputado formalmente, mediante la emisión del auto de 'modificación del procedimiento', sin haber sido oído y, en segundo lugar, no existiría auto motivado por el que se acordara, como PRUEBA PRECONSTITUIDA o ANTICIPADA la declaración de la menor de edad (-al momento en que se dice ocurrieron los hechos; mayor de edad al momento de celebración del Juicio, Serafina-) prueba a la que tampoco fue citado en legal forma y con el tiempo necesario. Decimos que existe alguna discordancia porque la apelante no traslada, al menos en plano formal, las consecuencias asignables a dichas supuestas infracciones al suplico del escrito de recurso; esto es, mediante la solicitud autónoma y diferenciada (aunque fuera con carácter subsidiario) de NULIDAD de aquellos actos que dice le ocasionaron una indefensión material con retorno del proceso al momento en que se cometió la infracción; sin embargo esta petición singular que no consta en el suplico, sí se hace valer con reiteración a lo largo del extenso escrito de recurso. Y así y al inicio del mismo dispone: 'Parece más que increíble que a pesar de que la sentencia reconozca todas y cada una de nuestras alegaciones POR NULIDAD, todos los hechos que constan acreditados en contra de los intereses de la defensa, finalmente concluya que 'no pasa nada' 'que no se ha vulnerado derecho alguno' 'que todo el procedimiento está mal, pero que no pasa nada porque esta parte ha podido recurrirlo todo y/o estar presente o se ha subsanado posteriormente'. De esta manera y aun cuando formalmente no se halla incluida dicha petición en el suplico sí que está latente en el mismo, si bien confundida con el resto de argumentos de fondo, como viene en proponer la propia apelante cuando afirma: 'Interesamos la interpelación del TSJ manifestando nuevamente a fin de que sean igualmente revisados por la superioridad NUESTRAS CUESTIONES PREVIAS A JUICIO que en este recurso las incluimos dentro de los puntos correspondientes de impugnación, toda vez que la Sentencia las incluye como parte de la resolución del fondo del asunto'.
Estas mismas cuestiones han sido asimismo objeto de análisis y desestimación en la sentencia de instancia, ahora recurrida, cuyo fundamento jurídico primero expresa: 'Con carácter previo y en el acto de inicio de la vista del juicio oral señalada para el pasado día 21/2/2020 y conforme prevé el art. 786.2 de la LECriminal por la Defensa de acusado se plantearon varias cuestiones y todas insistiendo especialmente en que se habría incurrido a lo largo de la tramitación de esta causa penal en nulidad de actuaciones, pues y en diversos momentos procesales de la misma se le habría causado indefensión a su representado y una consiguiente vulneración de sus derechos fundamentales de defensa y de la tutela judicial efectiva previstos en el art. 24 de la C.E. de 1978.Todas y cada una de sus alegaciones, motivadamente y tras oír la oposición del Ministerio Fiscal a declarar nulidad alguna, fueron desestimadas oralmente por este Tribunal y conforme a las razones que allí se expusieron en ese preciso acto, si bien y ahora se considera oportuno proceder a una mayor puntualización o explicación'.
En esta forma este Tribunal ('pro accione') debe entender que se halla incluido dentro del suplico del escrito de recurso la solicitud no expresa de que se analicen las dos cuestiones previas propuestas y, de acogerse cualesquiera de ellas, se acuerde la nulidad del proceso, con retorno del mismo al momento en que se produjo la infracción; lo que también sería acogible con base a la doctrina de la voluntad impugnativa que permite corregir en beneficio del reo cualquier error de derecho suficientemente constatado aunque no haya sido objeto de denuncia -- SSTS 1252/98 de 15 de Octubre, 212/99 de 18 de Febrero, 401/99 de 10 de Marzo, 306/2000 de 22 de Febrero, 268/2001 de 19 de Febrero, 566/2002 y 715/2002 de 19 de Abril, entre las más recientes-, todas ellas enunciadas en la STS, Penal sección 1 del 14 de mayo de 2002 (ROJ: STS 3393/2002 - ECLI:ES:TS:2002:3393); en este mismo sentido STS, Penal sección 1 del 14 de enero de 2004 ROJ: STS 44/2004 - ECLI:ES:TS:2004:44 y STS, Penal sección 1 del 06 de septiembre de 2002 (ROJ: STS 5788/2002 - ECLI:ES:TS:2002:5788); de aplicación asimismo la doctrina jurisprudencial constitucional ( SSTCo. 78/91 y 15/90), que reseña que la Sala puede y debe tolerar defectos de técnica procesal como el aquí cometido, siguiendo el principio 'pro actione' o 'favor actionis', en su variante de acceso material al recurso, es decir, yendo más allá de la mera admisión de éste para poder examinar y dar respuesta a la pretensión revisoria que sostiene, en aras del principio constitucional de tutela judicial efectiva, siguiendo la línea doctrinal propensa a la superación de obstáculos formales que dificulten la efectividad de tal tutela judicial, es decir, el derecho a recibir respuesta de los órganos del poder judicial ( STCo. 157/89), siempre cuidando el límite expuesto en el precedente párrafo, o sea, no llegar a construir el recurso, con el consiguiente detrimento a la posición procesal de las otras partes -aquí las dos partes acusadoras- que, por lo demás, sí que cumplen con los requisitos mínimos de técnica procesal en sus respectivas impugnaciones de los recursos, salvo en la ausencia de denuncia de estas deficiencias cometidas por la parte apelante.
Del examen de la causa deriva que el auto de modificación del procedimiento se emite en 28 DE JUNIO DE 2018 ; en el mismo se acuerda cerrar la fase instructora y aperturar la fase intermedia ordenando que la causa continúe por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO, 'con traslado de las presentes diligencias al MF para que EN PLAZO COMUN DE DIEZ DIAS soliciten la apertura del juicio oral, formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa'; aludida resolución, que acuerda la imputación formal del investigado, resulta recurrida en reforma mediante escrito de 4 de julio, tramitado por Providencia de 1 de agosto y resuelto negativamente mediante auto de 27 de septiembre del mismo año; esta última resolución en su fundamento Jurídico Segundo expone: '..De acuerdo con la instrucción practicada resultan indicios suficientes en aras a la apertura del procedimiento abreviado, de ACUERDO CON LA DECLARACION DEL INVESTIGADO, el atestado practicado, las declaraciones testificales...'; no se hace referencia en el mismo a que la declaración del investigado, se señaló inicialmente para el 15 de mayo de 2018 (auto de incoación); que no se celebró por motivación que no obra en la causa; posteriormente para el 31 de julio de 2018 (Diligencia de Constancia de 30 de Julio), que no se celebró por la negativa del investigado a quien se le había dado un solo día entre citación y declaración (ver escrito de parte de 30 de julio de 2018) y finalmente señalada en 1 de agosto y celebrada en 7 de septiembre. Atendidos estos datos, y desde un plano objetivo se constata, sucesivamente, que el auto de modificación del procedimiento se emite, como afirma el ahora recurrente, SIN AUDIENCIA DEL ACUSADO (fecha de emisión del auto: 28 de Junio; fecha de declaración del imputado: 7 de septiembre); también que el auto de 27 de septiembre, resolutorio de la reforma, no entra a conocer sobre la cuestión esencial que se le plantea al instructor, al asumir aquel como verdadero un dato erróneo; esto es que la decisión adoptada se emitió con audiencia del investigado, lo que era de todo punto imposible.
El artículo 779. 1. 4ª de la LeCrim viene en disponer que 'Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones. 4.ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775'. Dada la literal transcripción del precepto, se detecta y concluye que la resolución de 28 de junio de 2018 (auto de modificación del procedimiento) se emite en contra de un mandato directo e imperativo de la norma.
Sentado lo anterior es criterio mantenido reiteradamente por la jurisprudencia del TC, decía la STSJ, Penal sección 1 del 09 de junio de 2020 (ROJ: STSJ EXT 430/2020 - ECLI:ES:TSJEXT:2020:430) que no toda infracción de la norma, por sí sola, es generante de 'nulidad'; una decisión de esta gravedad, en el ámbito del derecho penal, estará tanto o más justificada cuanto lacere -en una proporción inasumible- el 'derecho de defensa'; lo que se pretende en esta forma es obviar aquellos incidentes que, en realidad, buscan abrigo en meras infracciones procedimentales sin un alcance eficiente sobre lo que se constituye como bien jurídico lesionado por la infracción; esto es el derecho al ejercicio a una defensa útil. En palabras del TC. 'una indefensión constitucionalmente relevante no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino solo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella'. La indefensión, como vicio procedimental invalidante, ha de tener un carácter material y no meramente formal y debe haber dejado al afectado en una situación tal que le haya sido imposible alegar o defenderse, con exposición de cuál hubiera sido la situación a la que podría haberse llegado de cumplirse los requisitos legales' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2007). En esta misma dirección la Sentencia de este mismo Tribunal STSJ, Penal sección 1 del 02 de diciembre de 2019 (ROJ: STSJ EXT 1228/2019 - ECLI:ES:TSJEXT:2019:1228 MANUELA ESLAVA). En definitiva y para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, 'será preciso que se sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC 290/1993, de 4 de octubre, FJ 4; 121/1995, de 18 de julio, FJ 4; 62/1998, de 17 de marzo, FFJJ 3 y 4).' Roj: STC 118/2001 - ECLI:ES:TC:2001:118.
Solo pues si, además de la infracción de la norma, se produce, en añadido, una merma o cercenación del derecho a la defensa puede anudarse a tal evento procesal, de una forma más o menos intensa, una declaración de nulidad total o parcial con retroacción del trámite; en otro caso la jurisprudencia constitucional permite la subsanación de aquellas resoluciones en forma tal que el derecho de parte quede en lo posible reparado; y así lo viene en entender la sentencia de instancia al considerar como subsanables los defectos que detecta cuando afirma: 'La citada parte igualmente alegó nulidad de actuaciones e indefensión consiguiente sobre la base de que el Auto de 28 de junio de 2018 y de acomodación de las D. Previas nº 201/2018 a los trámites del Procedimiento Abreviado había sido dictado incorrectamente y en un momento en que 'a su defendido aún no se le había tomado declaración en calidad de investigado'. Este Tribunal igualmente rechazó esa petición de nulidad, pues y aun siendo cierto que cuando se dicta ese auto Luis Miguel no había declarado como investigado (y por lo tanto, no cumplido lo establecido en el art. 779.4ª de la LECriminal),sin embargo resultó que él declara en tal cualidad a continuación el día 7/9/2018 y así resulta que cuando se resuelve el recurso de reforma interpuesto por la citada parte contra la precitada resolución y por auto de 27/9/2018, ello se había subsanado y consiguientemente suplido esa omisión como legalmente y excepcionalmente permite el art. 780 de la LECriminal y ante ello y conforme a todas las demás razones que expresamente se expusieron por esta misma Sala en su Auto n º 483/2019 de fecha 23/7/2019 y que, al resolver su recurso de apelación subsidiario ya decidió sobre esa cuestión y que ahora ha repetido la citada parte, este Tribunal de nuevo la desestima y ha de estar a lo ya expuesto en ese su Auto y al que nos remitimos y en particular, literalmente recogemos parte de su pronunciamiento expreso en el F.J. Segundo: 'Con tales premisas, y tras examinar lo actuado, comprobamos que, en efecto, cuando se dictó el Auto de Transformación, no se había practicado la declaración en calidad de investigado del Sr. Luis Miguel ni incorporado informe forense relativo a la exploración de la menor, si bien dicha circunstancia, advertida por el Ministerio Fiscal al dársele traslado para formular acusación, resultará luego subsanada a tenor de interesado por dicho Ministerio Público, que en su escrito de 30 de junio y al amparo de lo establecido en el artículo 780 de la Ley de E.Criminal interesará la práctica de tales diligencias, verificándose de seguido la mentada declaración del investigado y la unión de los informes elaborados por el equipo Psicosocial adscrito al IML de Cáceres. Con todo ello, el Auto posterior de 27 de septiembre, que es objeto del presente recurso, no sólo ratificará el precedente, sino que permitirá subsanar, como decimos aquellos extremos que a la postre podían tener incidencia en la prosecución del procedimiento, descartándose cualquier hipótesis de indefensión para la parte'.
El Tribunal Constitucional (STC, Constitucional sección 1 del 17 de octubre de 1994 (ROJ: STC 277/1994 - ECLI:ES:TC:1994:277) ha declarado que la tutela del derecho constitucional de defensa en el ámbito del procedimiento penal abreviado conlleva una triple exigencia: a) en primer lugar, 'y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido con anterioridad declarado judicialmente imputado, de tal suerte que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal ( art. 299 L.E.Crim), para lo cual ha de regir también en este proceso ordinario una correlación exclusivamente subjetiva entre la imputación judicial y el acto de acusación; b) en segundo y, como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que ha de reclamarse en este proceso penal como consecuencia de la supresión del Auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (a salvo, claro está, que el Juez adopte una resolución de archivo o de sobreseimiento) al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo especial, de la designación de Abogado defensor y, frente a la imputación contra él existente, haberle permitido su exculpación en la 'primera comparecencia' contemplada en el art. 789.4 L.E.Crim, y c) no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando, de las diligencias practicadas, pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, bien por figurar así en cualquier medio de iniciación del proceso penal, por deducirse del estado de las actuaciones o por haber sido sometido a cualquier tipo de medida cautelar o acto de imputación formal ( art. 118.1 y 2 L.E.Crim.), ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues, estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación ( art. 118 L.E.Crim.), se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el Juez de Instrucción retrasa arbitrariamente su puesta en conocimiento, razón por la cual dicha actuación procesal habrá de estimarse contraria al art. 24 C.E., y, por ende, acreedora de la sanción procesal de la 'prueba prohibida' ( art. 11.1 L.O.P.J.)' ( SSTC 128/1993, 129/1993 y 273/1993).
El auto de transformación a procedimiento abreviado - SSTS. 156/2007 de 25.1, 450/1000 de 3.5,- es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal. En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la 'pena de banquillo' que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona; en el ámbito procesal tiene por funcionalidad esencial el 'cierre' de la fase de instrucción y, con ello, la apertura de la 'fase intermedia' del procedimiento, acotando definitivamente los hechos susceptibles de quedar sometidos a juicio (sobre lo que las partes no tienen disponibilidad).
Este efecto de 'cierre' gana extrema relevancia tanto en el ámbito procesal como en el de garantía de los derechos del justiciable; emitido esta resolución no es posible volver atrás, ni permite la norma reiniciar una nueva instrucción, ni prolongar la que se hallaba en curso, o subsanar los defectos detectados; tal evento, de producirse, se hará a través del uso de los recursos habilitados (Reforma y apelación) que, de estimarse, conseguirán como efecto inherente la revocación de aquella resolución y retorno a la fase instructora. Y no es posible, como parece que se pretende, demorar para la fase intermedia la práctica de actos de esenciales de la investigación, como postula el MF en su escrito de 30 de julio de 2018 (DECLARACION DEL INVESTIGADO -que no había sido practicado con anterioridad- e INFORME FORENSE DE EXPLORACION DE LA MENOR); dichas actividades instructoras no tienen, de ningún modo, carácter de complementarias ni acomodo o aval del artículo 780.1 in fine de la LECrim., y su sola proposición explicita el cierre en falso de la instrucción, a salvo que aceptáramos que la declaración del imputado carece de toda utilidad en el proceso. Como se afirma por la recurrente el 'cierre' de la instrucción fue precipitada; el juicio de la instructora en orden a emitir el 'auto formal de imputación' lo fue sin conocer la versión de los hechos que pudiera ofrecer el imputado ni el contenido del informe forense de exploración de la menor; y con estos condicionantes no es posible, de ningún modo, (la propia existencia del escrito de la Fiscalía es un aval certero en esta dirección) emitir el auto formal de imputación; su posible subsanación a través del remedo del artículo 780.1. in fine, inviable porque, emitido el auto del artículo 779, no hay fase de Instrucción en sentido propio; de producirse no ganarían este carácter; se trataría, a lo sumo, de actos 'sanadores'; no dirigidos a 'investigar', sino la de corregir o subsanar una deficiencia de un calado absolutamente excepcional sin cuya concurrencia prohibía la norma emitir el auto de modificación del procedimiento.
Desde un plano constitucional dice la STC 19/2000 - ECLI:ES:TC:2000:19 'la Constitución en su artículo 24 ( SSTC 205/1989, de 11 de diciembre, 161/1994, de 23 de mayo, y 277/1994, de 17 de octubre) ha establecido para este proceso (PA) y en favor del imputado o acusado, 'un sistema complejo de garantías vinculadas entre sí, de suerte que cada una de las fases del proceso penal -- iniciación ( STC 111/1995, de 4 de julio, FJ 3); imputación judicial ( STC 135/1989, de 19 de julio, FJ 6); adopción de medidas cautelares ( STC 108/1994, de 11 de abril, FJ 3); Sentencia condenatoria ( SSTC 31/1981, de 28 de julio; 229/1991, de 28 de noviembre, y 259/1994); derecho al recurso y a la doble instancia ( STC 190/1994, de 20 de junio, FJ 2)-- se halla sometida a exigencias constitucionales específicas, destinadas a garantizar, en cada estadio del desarrollo de la pretensión punitiva -e incluso antes de que el mismo proceso penal comience ( STC 109/1986, de 24 de septiembre, FJ 1)-, la presunción de inocencia y otros derechos fundamentales de la persona contra la que se dirige tal pretensión'.
Añade aludida resolución que, 'en efecto, hemos declarado reiteradamente que admitida una denuncia e incoado el procedimiento contra una persona por determinado delito, no cabe en modo alguno que el órgano jurisdiccional omita que esa imputación sea conocida por el interesado 'ni clausurar la instrucción sin haberle ilustrado de sus derechos y sin siquiera haberle oído en dicha condición' de imputado ( SSTC 128/1993, de 19 de abril, FJ 4; 129/1993, de 19 de abril, FJ 4; 152/1993, de 3 de mayo, FJ 3, y 273/1993, de 20 de septiembre, FJ 3). Pues si el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE 'comporta la exigencia de que en todo proceso judicial deba respetarse, a través de la contradicción, el derecho de defensa de las partes contendientes' ( STC 102/1998, de 18 de mayo, FJ 2), tal derecho adquiere su máxima intensidad en el proceso penal por la trascendencia de los intereses en juego. Y, por tanto, verificada la verosimilitud de la imputación de un hecho punible contra persona determinada, el Juez deberá considerarla imputada 'para permitir su defensa y una equilibrada contradicción', sin que la investigación sumarial pueda efectuarse a sus espaldas ( SSTC 277/1994, de 17 de octubre, FFJJ 2, 4 y 5, y 149/1997, de 29 de septiembre, FJ 2). En el mismo sentido STS, Penal sección 1 del 10 de mayo de 2013 ROJ: STS 2804/2013 - ECLI:ES:TS:2013:2804 MARCHENA GOMEZ y Roj: STS 4418/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4418 VARELA CASTRO.
Con la mayor de las contundencias la Roj: STC 19/2000 - ECLI:ES:TC:2000:19 llega a expresar: 'Por ello, la segunda declaración efectuada por el Sr. Juan Francisco en la fase intermedia fue improcedente y extemporánea, como reconoce el Fiscal. Pero aunque entonces contó con la asistencia de Abogado y fue ilustrado de sus derechos, esta circunstancia no fue capaz ya de subsanar la vulneración del principio acusatorio, puesto que la instrucción se había desarrollado en su totalidad a espaldas del recurrente ( SSTC 54/1991, de 11 de marzo, 128/1993, de 19 de abril, 129/1993, de 19 de abril, 152/1993, de 3 de mayo, 273/1993, de 20 de septiembre, 277/1994, de 17 de octubre, 41/1998, de 24 de febrero, FJ 27, 14/1999, de 22 de febrero). Lo que sin duda constituye un menoscabo de su derecho de defensa...'.
De lo anterior parece desprenderse que el Tribunal Constitucional concluye que el cierre de la investigación sin audiencia del investigado conlleva inexorablemente una lesión del derecho de defensa y, aparejada, la necesaria declaración de nulidad. Sin embargo la STC 118/2001 - ECLI:ES:TC:2001:118, valida la declaración del investigado prestada más allá del 'auto aperturando la fase intermedia', siempre antes de la emisión del auto de apertura del juicio oral: 'En este contexto, aunque el Juez instructor, dentro de su razonable margen de apreciación de los hechos, pudo haber considerado la comparecencia como imputados de los miembros del Servicio de Vigilancia Aduanera que intervinieron en la aprehensión, a fin de garantizar debidamente su derecho de defensa en la fase de instrucción, no obstante, acordó oírlos primero como testigos y sólo después de formularse acusación contra ellos, pero en todo caso antes de acordar la apertura del juicio oral y remitir la causa al Juez de lo Penal, los llamó para que prestaran declaración como imputados'.
En realidad las decisiones adoptadas por el Tribunal Constitucional no ponen el énfasis o el acento en el 'tiempo' o fase procesal en que el investigado emite su declaración; las resoluciones que otorgan o no el amparo buscan abrigo en una motivación distinta; si durante la instrucción el acusado tuvo oportunidad de defensa y, fundamentalmente, si durante la misma gozó o no de la condición de imputado y pudo ejercer los derechos que el ordenamiento jurídico le asigna. Y en lo que afecta a la presente causa es un hecho que, pese a las graves deficiencias de que adolece la Instrucción, es el ahora recurrente quien 'motu propio' y a lo largo del proceso las subsana en parte; nombra abogado y procurador de su libre designación que interviene o pudo intervenir en la práctica de la totalidad de las diligencias instructoras que se practican (a excepción de la declaración de D. Augusto (de muy escasa utilidad para la Instrucción); acude a su citación para declarar como imputado asistido de abogada de su libre designación (al margen de que la misma no se practicara por causa que no consta en el proceso pero que no es difícil de adivinar); participa activamente en la exploración de la menor (15 de mayo de 2018) y pudo acudir a la restante testifical practicada al tener ilimitado acceso a la causa desde el día 15 de mayo de 2018, fecha de su personación; de aquí deriva que no haya de prosperar la solicitud de nulidad que ahora reclama; la jurisprudencia reseñada no permite esta decisión si el interesado tuvo opción de defensa a lo largo de la Instrucción; si ésta no se ejecutó a sus espaldas; desde este punto de vista y por muy grave que sea la lesión (imputación formal sin audiencia) se entiende como subsanable si, en fase intermedia y previo al dictado del auto de apertura del juicio oral (como ahora acontece), es oído el acusado y se le informa de sus derechos en la forma regulada en el artículo 118 de la LECrim. Se desestima este motivo del recurso.
'(sic) todo lo que rodea a la prueba preconstituida, incluida ella misma en sí, se constituye como una gran infracción procesal, infracción jurisprudencial que vulnera y quebranta las más elementales normas de seguridad jurídica, de un estado de derecho y de un proceso digno y con todas las garantía...no se menciona ni quién ha solicitado la declaración de Serafina como prueba preconstituida, ni los motivos por los que se acuerda, ni su argumentación ni su notificación al investigado...dicha prueba no revestía de la resolución destinada para ello, este, auto, de la forma en que se iba a practicar, ni los motivos por los que se había decidido acudir a esta figura...la exploración de la menor no cumple ningún requisitos para ser declarada preconstituida, ni se han explicado los motivos por los cuales se tenía que celebrar en dicha forma, pues Serafina ya tenía 17 años y a la fecha del juicio 19, por lo que no se le puede entender que se le estuviera victimizando doblemente en este procedimiento...'.
Este conjunto argumentativo que, en aluvión, propone el impugnante viene en determinar, en la forma en que ya expresaba este Tribunal en el Fundamento Jurídico SEGUNDO, -y aun cuando estas peticiones no se incorporen con la necesaria diferenciación al suplico del escrito de recurso-, que la parte cuestiona enteramente la propia existencia de una resolución judicial motivada y habilitante para la práctica de la prueba preconstituida su desarrollo y su resultado.
La naturaleza, requisitos y reglas de ejecución de la prueba testifical anticipada (tercer supuesto), en materia de menores, se regulan en el artículo 433 incisos 3º y 4º de la LECrim en relación con el artículo 448 y 777 de la LECrim: 'En el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible. El Juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales'.
En nuestra tradición jurídica, dice la STC, Constitucional sección 1 del 11 de marzo de 2013 (ROJ: STC 57/2013 - ECLI:ES:TC:2013:57), la forma natural de refutar las manifestaciones incriminatorias que se vierten contra un acusado es el interrogatorio personal del testigo practicado en el acto del juicio oral' - art. 6.3 d) del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales- dicha regla general 'admite excepciones a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción' ( STEDH de 19 de febrero de 2013, asunto Gani contra España, § 38). El testimonio de los menores de edad víctimas de delitos contra la libertad sexual es uno de los supuestos constitucionalmente relevantes en los que está justificada dicha modulación excepcional de las garantías de contradicción y defensa del acusado que afirma su inocencia. Dos son las razones que lo justifican: la menor edad de la víctima y la naturaleza del delito investigado. Hemos señalado ya que 'en tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5; 12/2002, de 28 de enero, FJ 4; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3; y 1/2006, de 16 de enero, FFJJ 3 y 4)'. Como destacamos entonces, recogiendo los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los intereses de la víctima han de ser protegidos por cuanto 'frecuentemente los procesos por delitos contra la libertad sexual son vividos por las víctimas como 'una auténtica ordalía'; no se trata sólo de la obligación jurídica de rememorar y narrar ante terceros las circunstancias de la agresión, sino también de la indebida reiteración con la que, a tal fin, es exigida su comparecencia en las diversas fases del procedimiento. Tales circunstancias se acentúan cuando la víctima es menor de edad ( SSTEDH de 20 de diciembre de 2001, caso P.S. contra Alemania; 2 de julio de 2002, caso S.N. contra Suecia; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta contra Holanda; 24 de abril de 2007, caso W. contra Finlandia; 10 de mayo de 2007, caso A.H. contra Finlandia; 27 de junio de 2009, caso A.L. contra Finlandia; 7 de julio de 2009, caso D. contra Finlandia; o, finalmente, la más reciente de 28 de septiembre de 2010, caso A.S. contra Finlandia)'. En el mismo sentido STC 174/2011 (FFJJ 3 y 4).
Dado el intenso afectamiento que produce al derecho de defensa el que el acusado no pueda enfrentar directamente y en juicio público su versión de los hechos con el de la parte acusadora, la norma regula CON UN CARÁCTER RIGUROSAMENTE RESTRICTIVO O EXCEPCIONAL la ejecución de la prueba anticipada, que limita a aquellos supuestos que, en la práctica, conllevan la imposibilidad de su ejecución en el acto del juicio; y así se ha venido regulando el caso de que el testigo 'haya de ausentarse del territorio nacional' o que 'existieran motivos racionales bastantes para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral'; la racionalidad de la norma es evidente y la restricción fundamentada en razones objetivas; quizás ya no tanto la referida a la primera y por cuanto los modernos sistemas de comunicación (tanto en materia de traslado de personas) como el uso de medios tecnológicos la harían en algún modo innecesaria o susceptible, al menos, de control o modulación dependiendo del supuesto concreto; a lo anterior se une un TERCER SUPUESTO y que no responde a las razones que justifican el uso de la prueba anticipada stricto sensu; se trata de la declaración de los menores de edad; en este caso no existe obstáculo físico o material que impida que el menor pueda acudir al juicio para someter a contradicción su versión del hecho sino que la causa por la que se admite como 'prueba anticipada' es bien distinta; se intenta conseguir que no se produzca una 'segunda victimización' del sujeto; de impedir, como decía la jurisprudencia anteriormente anotada, que el menor 'rememore y narre ante terceros las circunstancias de la agresión, así como que se produzca una indebida reiteración al ser exigida su comparecencia en las diversas fases del procedimiento'.
Jurisprudencialmente - STS 468/2017 de 22 de junio- se viene en establecer que en realidad: '...no se trata de una confrontación entre derechos de víctima y acusado. Se trata de realizar el ejercicio de ambos derechos por sus cauces correctos y sin provocar merma alguna en los mismos por un uso incorrecto de uno de ellos que cause perjuicio al otro, pudiendo destacar que cuando se lleve a cabo un uso motivado y fundado del derecho de las víctimas a no declarar en el plenario por haberse conformado la prueba preconstituida y con posterior informe técnico que aprecie la victimización y auto del juez que lo acuerde no se entenderá invadido y afectado el derecho de la defensa a interrogar a los menores en el plenario. El debate se centra en conciliar el derecho de los menores a que no se les victimice con una nueva repetición de su declaración ya efectuada en la fase de instrucción con el derecho de defensa de la parte acusada a interrogar a los menores'.
La reciente Sentencia del Tribunal Supremo - Roj: STS 3857/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3857 - establece, a modo de conclusiones, las siguientes reglas a considerar para entender que por el Tribunal se hizo un 'uso motivado y fundado del derecho de las víctimas a no declarar en el plenario por haberse conformado la prueba preconstituida con posterior informe técnico, o razones fundadas y apreciadas motivadamente por el Tribunal, atendido el caso concreto, que aprecie la victimización', entendiendo que, en este concreto supuesto, no se entenderá invadido y afectado el derecho de la defensa a interrogar a los menores en el plenario'. Son las siguientes;
1.- Es regla general en nuestro derecho procesal la necesidad de que los Tribunales deben velar por la observancia del principio de contradicción relacionado con el derecho de defensa, en virtud del cual el letrado de la defensa tiene derecho a interrogar en el plenario a quien alega ser víctima de un hecho delictivo. El derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo consagrado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 6) e implícitamente comprendido en el derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el art. 24 CE, es ingrediente esencial del principio de contradicción, exigencia del derecho de defensa. La regla general debe ser la declaración de los menores en el juicio, con el fin de que su declaración sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de defensa. Que se garantice el principio de contradicción en la fase de instrucción no quiere decir que la defensa renuncie a este principio en la fase de plenario. En principio el menor debe declarar como cualquier testigo tanto en fase de instrucción como en el juicio oral, sin perjuicio de que se adopten las medidas de protección que prevé el Estatuto de la Víctima ( arts. 25 y 26), la LOPJ ( art. 229) y la LECrim., (arts. 325 y 707). La presencia de un menor víctima del delito no supone una derogación de las garantías procesales.
2.- Si opta por recurrirse a la prueba preconstituida es relevante que en la práctica de la diligencia se respete escrupulosamente el principio de contradicción y el derecho de defensa, hasta el punto que esta cuestión es la que ha suscitado el mayor número de nulidades procesales. La relevancia de las declaraciones de los menores víctimas del delito -especialmente en el caso de delitos contra la libertad sexual- es indudable, máxime si se tiene en cuenta el singular contexto de clandestinidad en el que se producen este tipo de conductas, por lo que de ordinario suele tratarse de la única prueba directa de cargo. Por más que en la prueba preconstituida se garantizase la contradicción, se trata de una contradicción limitada y no equivalente a la propia del juicio oral. Que se haya practicado una prueba preconstituida no quiere decir que se cercena el derecho de una de las partes de pedir que esa declaración se lleve al plenario, en base al principio de concentración de la prueba en el plenario y derecho de contradicción aplicable al juicio oral. La plena contradicción sólo es posible en el juicio oral, pues sólo en ese momento se dispone de la hipótesis acusatoria formalizada y se conoce el contenido de los elementos investigativos empleados para construirla, así como el listado de los medios de prueba propuestos para verificarla.
3.- Existe una regulación protectora en la metodología de la declaración de los menores en los arts. 433, 448, 707, 730 Lecrim, así como una regulación normativa que propugna evitar la victimización secundaria de la víctima en el proceso penal a la hora de prestar declaración, como la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009, La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, artículos 11. 2, 13 y 17, La Ley 204/2015, de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito, Artículos 19, y 26. No se avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. Este no es un principio o una máxima que por sí misma y considerada objetivamente cercene y altere el derecho de defensa.
4.- Cuando existan razones fundadas y explícitas puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Ello podrá obtenerse bien por un informe que avale que la presencia en el plenario de la menor puede afectarle seriamente, o bien por cualquier otra circunstancia que permite objetivar y avalar por el Tribunal la existencia del perjuicio del menor de declarar en el juicio oral, por lo que no existe una especie de 'presunción de victimización secundaria', sino que ésta debe reconocerse cuando el Tribunal pueda 'ponderar' y valorar las circunstancias concurrentes en cada caso y estar en
5.- La ponderación del Tribunal en razón a la no comparecencia del menor debe motivarse debidamente de forma que éste pueda otorgar a los menores, llegado el caso concreto donde quede justificado, el amparo que les confiere la reforma contenida en el Estatuto de la víctima en el proceso penal referido a los menores.
6.- No dándose estas circunstancias el letrado de la defensa podrá sostener la indefensión material por indebida denegación de prueba, y corolaria vulneración de la tutela judicial efectiva.
La vulneración de estas reglas o conclusiones en lo que afecta a la presente causa es patente y reiterada; no es ya que no exista motivación que justifique la decisión de 'anticipar' la prueba testifical de la menor; es que ni tan siquiera consta que exista una resolución judicial habilitante que permita su práctica y gane un mínimo rigor; baste para ello con traer a colación el 'integrum' del auto de la Instructora de 9 de mayo de 2018 que serviría de base a dichos efectos:
ANTECEDENTES:
UNICO: En este órgano judicial se han recibido las actuaciones que preceden en virtud de denuncia de MINISTERIO FISCAL, por un presunto delito de (sic) DELITO SIN ESPECIFICAR.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
'PRIMERO: Los hechos que resultan de las anteriores actuaciones presentan características que hacen presumir la posible existencia de delito de DELITO SIN ESPECIFICAR, cuya instrucción corresponde a este órgano judicial, procediendo además aceptar la inhibición causada y descrita en el antecedente fáctico de la presente resolución, según los artículos 14.2 y 15 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás normativa concordante'.
SEGUNDO.- No estando determinadas la naturaleza y circunstancias de tales hechos ni las personas que en ellos han intervenido, es procedente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 757 Y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás concordantes, instruir Diligencias Previas y practicar aquéllas esenciales encaminadas a efectuar tal determinación y, en su caso, el procedimiento aplicable.
SE ACUERDA INCOAR DILIGENCIAS PREVIAS.
Líbrese el oportuno parte de incoación.
Practíquense las diligencias siguientes:
Comuníquese a la Psicóloga que se ha señalado el día 15/05/2018 a las 12.30 horas, como prueba preconstituida para la exploración de la menor Serafina a fin de que informe sobre la credibilidad de los hechos objeto de las presentes diligencias, debiendo citarse a la menor en la persona del representante correspondiente del Centro en el que se encuentra y del que vendrá acompañada, al Ministerio Fiscal y al denunciado en calidad de investigado, recábese la hoja histórico penal del mismo.
Recíbase declaración en calidad de testigos a Ana y Cesareo, para lo que se señala el día 14/06/2018 a las 10.30 horas; a Carlos Miguel y a Augusto el día 15/06/2018 a las 10.30 horas y a la Psicóloga y Psicopedagoga, técnicos del equipo de Acogimiento Familiar el día 21/06/2018 a las 10.00, debiendo ser citados todos en legal forma.
Ofíciese a la Dirección General de Política Social y Familia del Gobierno de Extremadura para que remitan íntegro el expediente en materia de protección número NUM001 relativa a la menor Serafina.
La única mención que aludida resolución propone sobre la decisión de practicar como 'prueba anticipada' ( artículo 433, incisos 3º y 4º de la LECrim) la declaración de la menor, no se halla en su fundamentación jurídica sino en su parte dispositiva y no con la finalidad de acordarla o motivar la razón que justificaría su práctica sino de 'mera referencia' en el entorno de la citación de la psicóloga o de las restantes partes; en esta citación se dice que 'se ha señalado el día 15/05/2018, a las 12,30 horas, como prueba preconstituida para la exploración'; pero es el caso que esta justificación por referencia no tiene apoyo o sustento en la resolución de 9 de mayo de 2018 ni en ninguna otra; no existe dato o propuesta distinta, que acuerde, con motivación mínima, y por ende, susceptible de servir de apoyo para permitir la práctica de la declaración de la menor como 'prueba anticipada'; en realidad y como afirma la apelante la resolución que se comenta tiene un carácter de 'mero formulario' en el que ni siquiera se han completado lo espacios o huecos destinados a tal fin. Ciertamente podría argumentarse que el MF en su escrito de 20 de abril de 2018 sí instaba del Juzgado la práctica de la exploración de la menor como prueba anticipada, apoyada tal petición en que aquella podría ausentarse de España (residente Saharaui) y, como segundo motivo evitar una posible 'victimización secundaria'; y siendo que la resolución de 9 de mayo de 2018 hacía referencia a las actuaciones a las que se incorporaba dicho informe 'En este órgano judicial se han recibido las actuaciones que preceden en virtud de denuncia de MINISTERIO FISCAL, por un presunto delito de (sic) DELITO SIN ESPECIFICAR...» podría argumentarse, 'contra reo', que dicha obligación de motivar quedara cumplimentada 'por referencia', lo que permite la jurisprudencia constitucional; pero es el caso que si examinamos el escrito del Ministerio Fiscal de 20 de abril, tampoco este informe expresa la razón subyacente por la que reclama la exploración de la menor como 'prueba anticipada' limitándose a reclamar que la misma se efectúe de este modo al amparo de las previsiones que se contemplan en el artículo 448 de la LECrim.; sí es cierto que, en relación al primero de los motivos, alega que es residente en el Sáhara, pero obviando que es un dato ampliamente contrastado en la Instrucción que la menor acudía regularmente a España regresando con su familia, de forma sucesiva, a lo largo de diversos años sin contratiempos y, que, en relación a la segunda, tampoco hace mención a que la menor contaba al momento de su exploración con más de 17 años de edad (nacida el NUM000 de 2001; exploración 15 de mayo de 2018) y, al momento del Juicio oral, (21 de febrero de 2020) CON 18 AÑOS DE EDAD, a punto de cumplir los 19. Es en esta forma que la motivación 'por referencia', adolecería de un sustrato base; esto es que la resolución en que busca apoyo, tenga a su vez motivación. Y esta cuestión (ausencia de motivación) no es baladí máxime cuando afecta a una prueba determinante; lo afirma así la Sala del Tribunal Supremo 598/2015 de 14 de octubre: 'En particular y en lo que a menores víctimas de delito sexuales se refiere, dado que la declaración del menor suele ser la única prueba directa (pues las restantes suelen referirse a lo que el menor ha narrado o su credibilidad), el centro de atención debe recaer sobre las garantías que han de rodear la declaración del menor y en la forma en que debe introducirse el debate en el juicio oral garantizando la protección a la víctima y las garantías procesales ( SSTEDH de 20 de diciembre de 2001, caso P.S. contra Alemania; 2 de julio de 2002, caso S.N. contra Suecia; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta contra Holanda; 24 de abril de 2007, caso W. contra Finlandia; 10 de mayo de 2007, caso A.H. contra Finlandia; 27 de enero de 2009, caso A.L. contra Finlandia; 7 de julio de 2009, caso D. contra Finlandia; o, finalmente, la más reciente de 28 de septiembre de 2010, caso A.S. contra Finlandia)'. En el mismo sentido STS 468/2017 de 22 de junio.
Haciendo abstracción de la primera posible causa justificativa (residencia en el Sahara) dado que la práctica nos enseña que visitaba o residía con frecuencia territorio nacional (ejecución también sustituible mediante el uso de los modernos medios de comunicación. Videoconferencia), y centrándonos en la segunda, el artículo 433 de la LECrim, pone el acento en 'la falta de madurez de la víctima y en la necesidad de evitar causarles graves perjuicios'; la jurisprudencia ha anotado como elementos que justifican la práctica anticipada de la declaración de menores en fase instructora la de evitar la que se denomina 'doble victimización' o 'victimización secundaria' o, como dice la STS 598/2015 de 14 de octubre de 'preservar la integridad psíquica del menor', mediante la reducción del número de las ocasiones en las que la víctima menor de edad es sometida a interrogatorio ( Sentencia 538/2018 de 8 Nov. 2018, Rec. 10147/2018), para garantizar la estabilidad emocional del menor y su normal desarrollo personal a proteger del riesgo de grave alteración con la inserción del menor en el entorno del procedimiento penal. En este sentido, en la STS nº 71/2015, de 4 de febrero, se decía que esta Sala 'ha estimado (SSTS 96/2009, de 10 de marzo, 743/2010, de 17 de junio, 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero, entre otras) que la previsión de 'imposibilidad' de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, ESPECIALMENTE IMPORTANTES EN MENORES DE MUY CORTA EDAD, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores'. Otros supuestos (edades cercanas a la mayoría de edad) requieren de razones más fundadas y explícitas (informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores).
Ni del expediente instruido por la Dirección General de Políticas Sociales e Infancia y Familia de la Junta de Extremadura, ni del escrito de denuncia de la fiscalía de 20 de abril de 2018, ni del auto que inicia las Diligencia Previas de 9 de mayo de 2018, se deriva o atisba dato relevante que permita establecer la 'necesidad' de que la declaración de la menor, a dicho momento, Serafina se emita con carácter anticipado en orden a 'PRE-CONSTITUIR LA PRUEBA'; no existe ni se reclama por ninguno de los órganos tutelares que se haga uso del artículo 433 de la ley procesal en ningún momento ni se insta por la Instructora informe específico al efecto. Por cuanto afecta a este concreto extremo, resulta de interés el transcribir la exposición de la recurrente sobre esta cuestión:
[«...Queremos llamar la atención y poner en tela de juicio una situación ocurrida en el plenario y que es digno de mencionar por ser uno de los motivos por los que esta defensa, en sus estrictos términos, entiende que el Tribunal ya tenía su veredicto antes de la finalización de las sesiones de juicio oral y que se necesitaba dar argumentos a los hechos que no tenían justificación (por peregrina que ésta fuera). Queremos poner un énfasis superlativo reclamando atención al Tribunal de apelación a las preguntas que el Presidente de la Sala formuló a la Psicóloga del IML de los Juzgados de Cáceres en la segunda sesión del acto de juicio. Una vez terminado el interrogatorio por parte de la defensa, el Presidente de la Sala preguntó a la psicóloga los motivos por los que se decidió practicar la declaración de Serafina mediante prueba pre-constituida. El Presidente de la Sala le 'informaba de la respuesta a modo de pregunta' argumentando que el motivo de tal circunstancia no podría ser otro que la aplicación del Estatuto de la víctima a fin de evitar la victimización secundaria. Resulta muy interesante la respuesta de la psicóloga en sentido negativo, añadiendo 'que los hechos no eran de especial gravedad como para aplicar referido protocolo y Serafina ya tendría 18 años, por lo que podría haber acudido al juzgado perfectamente' mientras negaba con la cabeza, aun así el Presidente de la Sala reiteró ese motivo en sus 'preguntas/afirmaciones', sonsacando a la técnico un giro de cabeza mientras manifestaba que 'en términos generales cuando son muy menores de edad o hechos muy traumáticos lo suelen aconsejar el IML si el Ministerio Fiscal le solicita informe, en este caso no se hizo porque ni se solicitó informe por Fiscalía, ni la menor era tan menor, ni los hechos eran tan traumáticos', y así se cerró la declaración. Esta defensa ruega del TSJ que visualice con especial atención el acto de la vista VIDEO 5, minutos del 46:34 al 48:51...»].
Haciendo abstracción de lo anterior y con reproducción literal del contenido del acta de la Vista queda la siguiente constancia:
'...Video 5. Marca 17 25/02/2020 11:07:49 en adelante']
PREGUNTA: (INAUDIBLE)
RESPUESTA: Nosotros como psicólogas entendemos que la rememoración de hechos de naturaleza traumática puede generar una victimización secundaria, en términos generales, como todo siempre es alegable; además si esta chica ya habrá cumplido los 18 años probablemente. Nosotros, quiere decir, cuando son menores muy pequeños sí que hacemos la recomendación expresa de que no se les traiga al Tribunal para no fomentar esa pericia traumática. PERO EN ESTE CASO CONCRETO NOSOTROS NO HICIMOS NINGUNA RECOMENDACIÓN; no se estoy segura si hicimos esa recomendación o no. Que no consta creía o recordarlo, por eso no sé. Nosotros si nos lo pregunta cualquier suelen ser siempre los fiscales los que nos preguntas entendemos que cuando son muy pequeños no es aconsejable que acudan a la Sala de Vista un poco porque este contexto les desborda; puede afectar un poco a su capacidad de respuesta, a su capacidad emocional a la rememoración; entendemos que los pequeños; que una persona de más edad nosotros no decimos nada; cuando son de una...atendemos también a la naturaleza de los hechos; si son graves también aconsejaríamos que no vinieran; en este caso quizás podría haber venido; lo que pasa es que el hecho de vivir en otro país; no se sí está en otro país o no; la distancia también lo desaconsejará; PERO SI HUBIERA ESTADO AQUÍ PODRÍA HABER VENIDO PERFECTAMENTE.
PREGUNTA PRESIDENTE: (INAUDIBLE)
RESPUESTA: No, en este concreto caso no;
PREGUNTA PRESIDENTE: (INAUDIBLE)
RESPUESTA: Exactamente, en términos generales es eso; SIEMPRE SON CRITERIOS DE EDAD Y DE GRAVEDAD. EN ESTE CASO NO ESTABA EL CRITERIO NI EDAD PEQUEÑA, PERDÓN DE EDAD MUY PEQUEÑA NI DE GRAVEDAD TAMPOCO, quiero decir, que no son unos hechos muy traumáticos muy agresivos para la menor es lo que puedo decir...'.
Con estos datos, -que no requerían tan siquiera de pericia-, no es posible sacrificar el derecho fundamental a la defensa que asiste al ahora recurrente pues no se garantiza, en la forma que reclama la doctrina del TC, el principio de contradicción y, con ello, un juicio justo o, en palabras de la Roj: STS 3857/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3857 MAGRO SERVET, 'por más que en la prueba preconstituida se garantizase la contradicción, se trata de una contradicción limitada y no equivalente a la propia del juicio oral. La plena contradicción sólo es posible en el juicio oral, pues sólo en ese momento se dispone de la hipótesis acusatoria formalizada y se conoce el contenido de los elementos investigativos empleados para construirla, así como el listado de los medios de prueba propuestos para verificarla. La contradicción en la prueba sumarial preconstituida es de distinta clase, pues se produce cuando existe una simple inculpación, generalmente vaga, por cuanto el acto investigativo esencial tanto para delimitar debidamente dicha inculpación como para apoyarla tendrá lugar precisamente en este acto de preconstitución. No se conocen aun, por ello, el resultado de otras diligencias de investigación que se practicarán en el futuro, ni, en consecuencia, datos o circunstancias relevantes cuya introducción en el interrogatorio del menor podría haber resultado relevante'.
Y este daño, -a diferencia del anteriormente inferido al investigado en esta misma causa-, no es ya reparable; sólo la presencia de la víctima en el Juicio Oral lo hubiera podido subsanar o restañar; al no producirse, será preciso dar completa preferencia sobre cualquier otra consideración al derecho de defensa que asiste al acusado, y reponer, en la mayor amplitud posible, su derecho de contradicción, permitiéndosele que pueda interrogar, sin intermediarios, a la víctima en el juicio. Cabe por ende NEGAR LA CUALIDAD DE PRUEBA ANTICIPADA (preconstituida) a la diligencia sumarial de 'declaración de la víctima' ejecutada durante la instrucción sumarial.
Finalmente y en cuanto se refiere a la propia ejecución de la prueba anticipada, dice la Sentencia de instancia:
[«...Comenzamos señalando y respecto a lo que se podría considerar y en realidad más bien 'una queja' que infracción procedimental alguna, pues alegando la Sra. Letrada que el día 15/5/2018 ella y su defendido habrían acudido al juzgado instructor 'sin saber muy bien el por qué o para qué y que sorpresivamente se habrían encontrado en esa misma fecha con la celebración de la declaración de la menor Serafina como prueba preconstituida' y que ello ciertamente le había causado cierta indefensión pues no se lo esperaban y todo considera que fue realizado de forma 'quizás precipitada '. Observa este Tribunal y entiende que ello no sucedió realmente así, pues en las presentes actuaciones consta que efectivamente en fecha 20/4/2018 se presentó una denuncia por el Ministerio Fiscal contra el Sr. Luis Miguel y tras su oportuno reparto recayó su conocimiento en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Cáceres, el cual y seguidamente procede a dictar el día 9/5/2018 Auto de incoación de las Diligencias previas nº 201/2018, a la vez que (y conforme con los generales arts. 299 y 774 de la Ley de E.Criminal) acuerda practicar una serie de diligencias de investigación y entre ellas la indicada declaración para el mismo día 15/5/2018 y esa resolución resulta notificada en legal forma a la citada parte, tal y como consta en el acontecimientos nº 12 de las actuaciones(cédula de citación como investigado y emitida el día 10/5/2018)y en el acontecimiento nº 33 (figura el correspondiente acuse del SCACE y este siendo positivo),con lo que evidentemente su asistencia al Juzgado el día 15/5/2018,ya se produjo en calidad de investigado (aunque él y en esa fecha no declara en tal cualidad)y para asistir como tal a la práctica de la prueba acordada en ese citado Auto o Resolución. Es decir, no hubo practica de diligencia de investigación sorpresiva o acordada en el mismo día de su práctica, sino que ella acordada con varios días de antelación y debidamente notificada (su fecha y su hora)a la parte para su oportuna asistencia y como en definitiva hizo la misma, a la vez que consta que activamente intervino en su oportuna práctica, formulando las preguntas que consideró oportunas y, por otra parte, no formulando tampoco oposición alguna y respecto a su práctica e idoneidad en aquel preciso momento. Por lo que evidentemente 'la queja' no puede estimarse fundada por el acusado y en realidad dado lo expuesto no se puede considerar que existieran razones para formularla, pues en el órgano instructor siempre se actuó correctamente y como legalmente procedía en ese acto particular y momento procesal concurrente...»].
La parte recurrente cuestiona este relato por contender inexactitudes o errores intensos, en la siguiente forma:
[«...Manifestaciones inciertas casi todas ellas, con los debidos respetos. No resulta baladí otorgar rango de sentencia a argumentos que no se corresponden con la realidad de lo ocurrido y fácilmente constatables a poco que se hubiese interesado, para así adaptar una sentencia a los hechos y no a la inversa. Esta parte ha reproducido sus quejas al respecto a lo largo de todo el procedimiento y vista oral y no ha sido suficiente, es como si el Sr. Luis Miguel ya estuviese condenado. No podemos decirlo de otra manera, el tribunal SE CONFUNDE, no comprueba realmente las diligencias y estos errores los traslada a tan sangrante resolución.
1.- La primera y más genérica afirmación, es que el Auto de incoación de las Diligencias Previas de fecha 9/05/2018 NUNCA fue notificado a esta letrada ni a mi cliente, ni tan siquiera se notificó cuando se hizo entrega de las actuaciones tras la personación en el procedimiento, que solo nos entregaron 23 folios y unas semanas después de la personación.
El Auto es de fecha 09/05/2018, miércoles, firmado por la Juzgadora el 10/05/2018 (jueves) a las 13:25 horas, se notificó en persona a mi mandante la citación para su 'no declaración' el 14 de mayo (lunes) para la práctica de la 'no declaración' el martes 15/05/2018. IMPOSIBLE.
e. Esta parte, TRAS LA CELEBRACIÓN DE LA EXPLORACIÓN el 15/05/2018, a las 14:30 horas aproximadamente, mediante comparecencia personal ante funcionaria del Juzgado (Montaña), el Sr. Luis Miguel se personó en las actuaciones con abogado y procurador, de ahí el dictado de la Providencia de fecha 16/05/2018 (acontecimiento 32) poniendo a nuestra disposición las actuaciones en secretaría del Juzgado. No obstante, a ello se nos entregó en formato CD el 23/05/2018 (únicamente 23 folios: denuncia de fiscalía y expediente de la Junta de Extremadura, ni tan siquiera la exploración de Serafina) y por supuesto nada del Auto de fecha 09/05/2018.
f. Como puede comprobarse del acontecimiento 35 (acto de comunicación del SCACE, probablemente al que se refiere la Sala y lo confunde con el 33) el 14 de mayo de 2018 (UN DÍA ANTES DE LA CELEBRACIÓN DE LA EXPLORACIÓN) se notifica a mi mandante ÚNICAMENTE la citación para acudir a SU declaración en calidad de investigado:
¿Por qué dice el Tribunal que se hace entrega a mi mandante tal resolución si no consta acreditado en el acontecimiento que dice que lo acredita?
A la contra pues, queda debidamente constatado porque además así responde a la realidad de lo ocurrido que, a mi mandante se le citó un día antes del 15/05/2018 a fin de tomarle declaración en calidad de investigado, nada más. Ni se le notificó la realización de ninguna exploración de una menor, ni que además constituyera una prueba pre-constituida, ni la única, ni tan siquiera se le informaba de qué delito se le investigaba, por tanto, tampoco del Auto de incoación de las Diligencias Previas...»].
Examinada la causa se constata, efectivamente, la comisión por parte de la Sala de instancia de un error material de notable relevancia y que motiva la queja de la parte ahora recurrente -y que sin duda tiene una relación causal intensa con la decisión que finalmente se adopta-; porque es un hecho que el auto de 9 de mayo de 2018
'Por haberse así acordado en resolución dictada en el procedimiento arriba referenciado, deberá comparecer ante este Órgano Judicial, el próximo día 15/5/2018 a las 12.30 horas, a fin de prestar declaración en calidad de INVESTIGADO, sobre DELITO SIN ESPECIFICAR ocurrido el...... de...... de...... en CACERES. Se le hace saber que tiene el deber de comparecer asistido de abogado de su elección y que, si no lo hiciere o así lo solicita con anterioridad a la fecha señalada para su declaración, se le asignará abogado del turno de oficio. Le apercibo que tiene OBLIGACIÓN de comparecer y que, de no hacerlo ni alegar causa justa que se lo impida, podrá convertirse esta citación en orden de detención. Al personarse ante el Órgano Judicial deberá presentar esta cédula y su Documento de Identidad. Y para que sirva de citación a la persona cuyo nombre y dirección consta al pie de la presente, extiendo esta cédula en CACERES, a diez de mayo de dos mil dieciocho'.
La entrega de la cédula al investigado se produce en
En esta forma el investigado, asistido de letrada, comparece en el Juzgado el día 15 de mayo de 2018 (citado el 14 del mismo mes y año) para ser oído en declaración y, en su lugar, se practica una diligencia de 'exploración de la menor con carácter anticipado' para la que no había llamamiento; y esta concatenación de errores no afecta a una diligencia menor que pudiera ser objeto de subsanación o incidiera solo tangencialmente en el derecho de defensa pues, en realidad, su práctica se constituye como un 'juicio anticipado y único', siendo su reproducción en el plenario un puro remedo de muy escasa relevancia al margen de lo que al respecto se pueda teorizar y todo soportado bajo la invocación de no someter a la menor a una 'victimización secundaria' no concurrente; en definitiva, a criterio de este Tribunal el juicio anticipado en que se constituía la exploración de la menor se producía 'por sorpresa', con un llamamiento inadecuado y sin conocimiento por parte del investigado ni del hecho, ni del auto habilitante, ni de la documentación justificativa; con este bagaje no puede afirmarse que no se halle comprometido el derecho de defensa, o que la práctica de esta prueba, de carácter nuclear, no fuera 'sorpresiva' o, finalmente que, POR SÍ SOLA y con las connotaciones que se han expresado, -tanto respecto sobre su innecesaria práctica como 'prueba preconstituida', como por su irregular forma de ejecución-, se constituya como suficiente para fundamentar, a falta de otros elementos corroboradores, una sentencia condenatoria; sólo desde un ámbito formal podría sostenerse el criterio de que tal forma de proceder no es lesiva con este derecho; y no empece lo anterior, ni menoscaba la importancia de las objeciones propuestas, el hecho de que la letrada del investigado, en una situación tan anómala, hubiera decidido, a pesar de todo, participar en el interrogatorio de la menor, como se dice en la Diligencia que se extiende al día siguiente por el Sr. Secretario: 'Que en el acto de la prueba preconstituida por S.Sª se ha concedido la palabra al Ministerio Fiscal y a la Letrada del investigado quienes han formulado las preguntas que han sido previamente declaradas pertinentes'. Esta decisión gana una doble lectura; la primera, sin duda la más simple, puede interpretarse como de asentimiento y conformidad con los actos ejecutados y por ende su disposición a que los mismos se entiendan como sanados, en cuanto limitados a infracciones puramente procesales; tesis acogida por la sentencia de instancia: 'Es decir, no hubo practica de diligencia de investigación sorpresiva o acordada en el mismo día de su práctica, sino que ella acordada con varios días de antelación y debidamente notificada (su fecha y su hora) a la parte para su oportuna asistencia y como en definitiva hizo la misma, a la vez que consta que activamente intervino en su oportuna práctica, formulando las preguntas que consideró oportunas y, por otra parte, no formulando tampoco oposición alguna y respecto a su práctica e idoneidad en aquel preciso momento...'; la segunda, que se imbrica más en las sucesivas impugnaciones formuladas por la ahora apelante, a partir de su escrito de Conclusiones Provisionales, y que solo puede entenderse dirigidas a agotar el derecho de defensa; no desaprovechar una oportunidad que sería irreproducible, reservándose el derecho de impugnar, como seguidamente y con inusitada vehemencia lo hizo a lo largo del proceso; y esta intervención necesariamente 'a ciegas' dada la carencia de cualquier dato o registro sobre los hechos que se le imputaban. Quizás para conocer con fundamento a este respecto hubiera ayudado, lo que tampoco concurre, que se hubiera reportado constancia videográfica del inicio de la exploración de la víctima (antes de que esta iniciara su declaración), donde las partes hubieran expresado, a solicitud de la Instructora, sus alegaciones respecto a aludida prueba o, al menos, hubiera quedado registro videográfico de las preguntas concretas que se efectuaron pues se observa que, en una protección sin duda excesiva e innecesaria, dada la edad de la menor y su madurez, las mismas no se realizan directamente sino a través de los psicólogos que la asistían; en esta forma las preguntas a que se refiere la diligencia del Secretario no quedan plasmadas en ningún soporte que pueda ser objeto de examen y revisión.
Esta forma de actuar, en definitiva, es lesiva tanto para el derecho de defensa como del derecho que asiste al investigado referente a la interdicción de la desigualdad; no son formas de proceder; no concurren, por ende, los presupuestos a que se refiere la Roj: STS 3857/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3857 MAGRO SERVET cuando afirma que: 'Cuando se lleve a cabo un uso motivado y fundado del derecho de las víctimas a no declarar en el plenario por el Tribunal por haberse conformado la prueba preconstituida y con posterior informe técnico, o razones fundadas y apreciadas motivadamente por el Tribunal, atendido el caso concreto, que aprecie la victimización, esta motivación del Juez o Tribunal, bien en el auto de admisión de pruebas, bien en cualquier otro momento posterior, no se entenderá invadido y afectado el derecho de la defensa a interrogar a los menores en el plenario'. Y no concurren porque en la presente causa NO EXISTE INFORME TÉCNICO ALGUNO, sino todo lo contrario, que avalara la necesidad de que la prueba se practique como 'anticipada' y, aún más relevante, porque su práctica lo fue con lesión directa y permanente del derecho de defensa que asiste al investigado.
Es por todo ello y en base a lo expuesto que debemos declarar la nulidad de la sentencia y del juicio oral recaída en la presente causa y ordenamos retrotraer el proceso a la fase intermedia del procedimiento -inmediatamente anterior a la emisión del auto ordenando la apertura del juicio oral-; se tiene por emitida la declaración de la menor, de 15 de mayo de 2018, como prueba testifical ordinaria (no anticipada); se tiene también por emitida la declaración del investigado por las razones que anteriormente expresaba la presente resolución y se tienen por emitidos los escritos de Calificación provisional tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa; para subsanar las deficiencias que motivan la presente declaración de nulidad, se concederá seguidamente al MINISTERIO FISCAL y DEFENSA DEL ACUSADO el plazo de CINCO DIAS para que, mediante escrito separado, puedan añadir a sus escritos de conclusiones y como prueba a practicar en el acto del juicio la declaración de la ya mayor de edad Serafina, prosiguiéndose seguidamente la tramitación de la causa con libertad de criterio y arreglo a derecho.
Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando, como estimamos, el recurso de apelación formulado por el acusado Luis Miguel, quien comparece representado por la Procuradora
No ha lugar a pronunciamiento en materia de costas.
Contra la presente Sentencia cabe
Notifíquese la presente
Así, por la presente