Sentencia Penal Nº 8/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 380/2020 de 15 de Enero de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2020/0149501

Procedimiento Asunto penal 380/2020 (Recurso de Apelación 308/2020)

Materia:Hurto

Apelante:D./Dña. Lorenzo

PROCURADOR D./Dña. PALOMA GONZALEZ DEL YERRO VALDES

Apelado:D./Dña. ABOGADO DEL ESTADO

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 8/2021

Ilma. Sra. Presidente:

Dª. María José Rodríguez Duplá.

Ilmas. Sras. Magistradas:

D ª María de los Ángeles Barreiro Avellaneda.

Dª. María Prado Magariño.

En Madrid, a 15 de enero de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado 201/2020, sentencia de fecha 18/09/2020, en la que se declara probados los siguientes hechos:

'De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA: El día 3 de noviembre de 2016, sobre las 02:30 horas, Amador y Ramón en su condición de agentes de la policía nacional con sendos carnet profesionales con números NUM000 y NUM001 se encontraban prestando servicio por lo que circulaban en un patrulla rotulado. Cuando ruedan por la C/ Génova en dirección Plaza de Colón observan que por la Castellana procedente de la Plaza Emilio Castelar una circulación del todo irregular del vehículo que conducía Lorenzo por lo que salen detrás del mismo, y quien vino en detener el vehículo que pilotaba en la calle Gran Vía a la altura de su número 22 donde radica el Casino de Madrid y al cual se dirigía el anterior por lo que le dan alcance y proceden a su identificación en lo que observan que presenta síntomas de alcoholemia por lo que se solicitó la presencia de un patrulla de la policía municipal dotada de etilómetro. Como quiera que Lorenzo manifestó su necesidad de acudir al baño a orinar, le fue permitido por los agentes de la policía nacional referidos y así el anterior accede al Casino de Madrid donde permanece en ver de salir y procede ante una mesa de juego a realizar sucesivas apuestas con pérdida del valor de estas; como se retrasaba en salir de las dependencias del Casino de Madrid, los agentes de policía nacional dan aviso a otros funcionarios de policía de servicio pero vestidos de paisano; personados los mismos y tras serle facilitadas las oportunas características que permitieran la identificación de Lorenzo, entran al interior del casino de Madrid donde ante una mesa de juego uno de los agentes encuentra a Lorenzo, siendo requerido a salir del establecimiento, lo que hizo tras serle permitido realizar otra apuesta.

El dicho Lorenzo, al salir del casino llevaba consigo un bolso de mano sin que haya quedado acreditado que su interior contuviere más de 4.283.59 euros además de dos finchas con un valor de 500 euros cada de ellas.

Personada la dotación de patrulla municipal por Lorenzo se vino en verificar la prueba de alcoholemia y en la primera de ellas, iniciada sobre las 3:15 horas, arroja 0,64 mg/l y en la segunda, iniciada a las 3:31 horas, da un resultado de 0,54 mg/l; lo anterior motivó su detención y traslado a las dependencias de policía municipal en la calle Plomo; los agentes nacionales Ramón y Amador requieren a Lorenzo para que les entregue el bolso de mano que portaba y lo depositan en la guantera del vehículo policial donde introducen a Lorenzo en la parte trasera del mismo; los agentes vienen en ocupar la parte delantera del vehículo, no habiendo quedado determinado quien de ellos vino en conducir y quien va de acompañante.

Una vez en las dependencias de la Policía Municipal en la calle Plomo, el bolso de mano vino en ser entregado a miembro de la Policía Municipal y en sus dependencias se procedió al recuento de lo que había en su interior y resultando que dentro de éste quedaba una suma de 4283 euros junto con dos fichas de un valor de 500 euros cada una de ellas'.

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'FALLAMOS

Que debemos Absolver y Absolvemos a Ramón y Amador como responsables ya de un delito de hurto del art. 234.1 en cuanto al primero ya de un delito para ambos del art. 235.1.6 , artículos los dos del Código Penal, y con declaración de oficio de las costas causadas'.

TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de la acusación particular, recurso impugnado por la Abogacía del Estado el Ministerio Fiscal que interesaron la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite elartículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 12/01/2021.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA PRADO MAGARIÑO, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

ÚNICO.-Se aceptan los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia que absuelve a Ramón y Amador, acusados de un delito de hurto presuntamente cometido con ocasión del ejercicio de sus funciones como agentes de Policía Nacional, se alza Lorenzo, en su condición de acusación particular, en virtud de un único motivo expuesto a través, no obstante, de un extenso recurso.

En concreto, se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, vulneración del art. 24 de la Constitución Española que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías sin indefensión ( art. 24.1 y 2 CE) EN RELACIÓN CON LA INFRACCIÓN DE LOS ARTS. 9.3 CP (proscripción de la arbitrariedad) y del art. 120.3 CE deber de motivación de las resoluciones judiciales).

Señala el recurrente que el órgano a quo absuelve a los acusados por la duda sobre la cuantía dineraria que el Sr Lorenzo pudiera portar en su bolso de mano cuando salió del casino, considerando que el órgano sentenciador ha dejado 'imprejuzgados' multitud de elementos, indicios y pruebas de cargo que, según la valoración que de las mismas hace el recurrente, habrían conducido a la condena de los acusados, sin valorar la eficacia de la prueba indiciaria. En particular, entre esos elementos que el órgano a quo no habría valorado, se encontrarían:

a) La declaración del perjudicado, invariable y sin contradicciones;

b) La incuestionable capacidad patrimonial del denunciante;

c) La declaración de los testigos Fabio (responsable de seguridad del casino) e Felipe (subdirector del Casino) en relación con la capacidad patrimonial y la habitualidad y cantidad de dinero que jugaba el Sr. Lorenzo.

d) La declaración testifical de Horacio acerca de los lugares y gastos que realizaron antes de que el Sr. Lorenzo acudiera al casino;

e) Las manifestaciones de los acusados, quienes mostraron un claro interés en la cantidad de dinero que portaba el acusado.

f) Que la detención del acusado pese a la baja tasa de alcoholemia arrojada por el Sr. Lorenzo en las pruebas a que fue sometido, serían un indicio de la actuación de los acusados pues la detención estaba injustificada.

g) La injustificable y extraordinaria dilación desde que al Sr. Lorenzo se le practican las pruebas de alcoholemia hasta que se le traslada hasta la Comisaría de Policía Local.

h) El hecho de que, desde que se le aprehende el bolso al Sr. Lorenzo hasta el conteo en dependencias policiales, sólo los acusados tuvieron a su disposición el bolso de mano del Sr. Lorenzo por lo que sólo ellos pudieron sustraer el dinero que faltaba, resultando que el acusado Ramón habría hurgado entre las pertenencias del Sr. Lorenzo y habría cogido varias fichas sin poder precisar si se devolvieron o no todas mientras el otro acusado consintió y no hizo nada para impedirlo.

i) El testimonio del agente que realizó el conteo acerca de la disconformidad con el mismo por parte del Sr. Lorenzo manifestada de manera inmediata tan pronto los acusados abandonaron las dependencias, lo cual fue oportunamente comunicado a su superior.

j) Que existen contradicciones sobre si los agentes se separaron o no mientras estaban en las dependencias policiales.

k) Que el órgano a quo introduce una hipótesis no apoyada en dato objetivo alguno, como es la de que el acusado habría jugado y perdido una cantidad distinta o superior a la que manifiesta, considerando irrelevante el recurrente el tiempo que el Sr. Lorenzo permaneció en el interior del Casino sin que la ingesta de alcohol por parte del Sr. Lorenzo fuera tan intensa como para provocar la confusión en cuanto a la cantidad que portaba.

Considera el recurrente que la falta de valoración de tales elementos y la falta de razonabilidad en cuanto al único elemento que valora el órgano a quo (la falta de capacidad económica y de raciocinio del Sr. Lorenzo) han de conducir a declarar la nulidad de la sentencia y del acto de juicio oral así como la celebración de una nueva vista por Tribunal distinto o, subsidiariamente, la nulidad de la sentencia y nueva redacción motivada.

Con carácter previo a su análisis, procede recordar, aunque sea de forma sucinta los límites del recurso de apelación cuando lo impugnado son sentencias absolutorias o cuando lo pretendido por los recurrentes pasa por solicitar un agravamiento de la eventual condena recaída en la primera instancia.

Observa, a este respecto, por todas, la STC nº 149/2019, de 25 de noviembre: 'Se denuncia de nuevo ante este Tribunal la vulneración delart. 24.2 CEpor la lesión de las garantías procesales que deben satisfacerse por el órgano judicial que revisa una sentencia penal absolutoria, con la correlativa vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Este Tribunal cuenta con una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías. La STC 88/2013, de 11 de abril , contiene un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, fijándola en términos que se reiteran, entre otras, en las más recientes SSTC 105/2016, de 6 de junio , FJ 5 ; 172/2016, de 17 de octubre , FJ 7 ; 125/2017, de 13 de noviembre, FFJJ 3 y 6; 146/2017, de 14 de diciembre, FFJJ 6 y 7; 59/2018, de 4 de junio, FJ 3 , y 73/2019, de 20 de mayo , FJ 3.

La STC 88/2013, FJ 9, concluye a modo de síntesis que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad; siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal'.

Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que se pueda oír personal y directamente a quienes han declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 6 ; 2/2010, de 11 de enero , FJ 3 ; 30/2010, de 17 de mayo, FJ 4 , y 105/2016 , FJ 5).

Conforme a esta doctrina constitucional, la posibilidad de condenar o agravar la condena sin audiencia personal del acusado se reduce a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( SSTC 88/2013, FJ 8 , y 125/2017 , FJ 5). Por el contrario, resulta incompatible con el derecho a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial 'condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas --como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados-- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado' ( STC 125/2017 , FJ 3). Asimismo vulnera ese derecho la condena o agravación en vía de recurso consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado al que no se dio oportunidad de exponer su versión personal sobre su participación en los hechos (últimamente, en extenso, SSTC 125/2017, FJ 5 , y 88/2019 , FJ 3; y STEDH de 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España , § 38, citada con profusión, entre otras, en las más recientes SSTEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, §§ 38, 43 , y de 24 de septiembre de 2019, asunto Camacho c. España , § 30).

En el desarrollo de esa jurisprudencia sobre las garantías procesales para condenar o agravar la pena en segunda instancia, se ha abordado específicamente por este Tribunal su proyección a los elementos subjetivos del tipo. Al respecto, y de nuevo en los términos en que se pronunció la STC 88/2013, FJ 8, con cita de la STC 126/2012, FJ 4, hemos subrayado que ' también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado'.

La consecuencia de todo ello es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse al órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad y a ser oído personalmente por este ( SSTC 88/2013 , FJ 9 ; 105/2016, FJ 5 , y 125/2017 , FJ 5).

Este criterio, reiterado, entre otras, en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre , FJ 7 ; 205/2013, de 5 de diciembre , FJ 5 ; 125/2017 , FJ 6 ; 146/2017 , FJ 7 ; 59/2018, FJ 3 , o 73/2019, FJ 2, es coincidente con la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que, con carácter general, la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia al acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España ; 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, asunto Valbuena Redondo c. España ; 20 de marzo de 2012, asunto Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012, asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España ; 8 de octubre de 2013, asunto Nieto Macero c. España ; 8 de octubre de 2013, asunto Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013, asunto Sainz Casla c. España ; 8 de marzo de 2016, asunto Porcel Terribas y otros c. España ; 29 de marzo de 2016, asunto Gómez Olmeda c. España ; 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España ; 13 de marzo de 2018, asunto Vilches Coronado y otros c. España ; o 24 de septiembre de 2019, asunto Camacho c. España ).

En palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 'cuando el razonamiento de un Tribunal se basa en elementos subjetivos, [...] es imposible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de dicho comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intencionalidad del acusado en relación con los hechos que le son imputados' (por todas, asunto Lacadena Calero, § 47). O, dicho con nuestras propias palabras, 'en cuanto los elementos anímicos se infieren de la conducta del autor, esto es, de su manifestación externa en un contexto determinado, la apreciación de su concurrencia no solo expresa una valoración fáctica necesitada usualmente de publicidad, inmediación y contradicción, sino que, en todo caso, ha de ofrecerse al acusado, que niega haber cometido el hecho que se le imputa, la posibilidad de estar presente en un debate público donde pueda defender sus intereses contradictoriamente' ( STC 125/2017 , FJ 6).

Para concluir este recordatorio de la jurisprudencia constitucional concernida debe insistirse en que, también de forma repetida, hemos apreciado que la lesión del derecho a la presunción de inocencia se sigue de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la segunda instancia -bien por haberse valorado pruebas practicadas sin las debidas garantías, bien por no haberse dado al acusado la posibilidad de ser oído- cuando la condena se haya basado de manera exclusiva o esencial en la valoración o reconsideración de esas pruebas practicadas sin las debidas garantías. En 'tales casos el efecto de exclusión de la valoración judicial de las mismas pondría ya de manifiesto que la inferencia sobre la conclusión condenatoria sería ilógica o no concluyente. De ese modo, en tales casos la vulneración consecutiva de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia determina la anulación de la sentencia condenatoria sin retroacción de actuaciones' ( STC 88/2013 , FJ 12, citada en este aspecto recientemente, por ejemplo, en las SSTC 125/2017 , FJ 9 ; 59/2018 , FJ 5 ; 73/2019, FJ 4 , y 88/2019 , FJ 4)'.

Esta misma doctrina jurisprudencial se ha encargado también de precisar que lo expuesto no quiere decir que todo pronunciamiento discrepante que, al revisar una decisión absolutoria, pueda hacerse sobre los elementos subjetivos del delito precise de un debate previo en la segunda instancia con publicidad, inmediación y contradicción en el que pueda intervenir el acusado. Así, la identificación de cuales sean los elementos subjetivos de cada delito puede corregirse en vía de recurso, incluido el de casación, si se basa precisamente en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia, es decir, si se trata de errores en la calificación jurídica. A modo de ejemplo cabe señalar, sin ánimo de exhaustividad, los siguientes supuestos:

1.- Si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual sería suficiente para la condena.

2.- Cuando se calificase por el tribunal de instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por aquel tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo.

3.- Cuando el tribunal de instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, si esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el tribunal a quo.

Por tanto, los tribunales penales, que tienen asignada la función de control de la corrección jurídica de las resoluciones judiciales que se someten a su consideración en vía de recurso, pueden fundamentar su decisión discrepante modificando la valoración del tribunal de instancia sobre la necesidad y concurrencia de los elementos subjetivos del delito cuando tal revisión se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre los extremos expuestos, en un error de subsunción jurídica, cuya apreciación no precise revisar los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos en el caso concreto.

En definitiva, los márgenes de la facultad de revisión de sentencias, incluidas las absolutorias, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo al no afectar a los hechos, se concretan en la corrección de errores de subsunción jurídica a partir de los elementos fácticos reflejados en la resolución impugnada, cuando tal corrección no precise ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

Finalmente, importa recordar que el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 19 de julio de 2.012, ha venido a señalar que no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de apelación para oír al acusado y a posibles testigos, ante la concluyente redacción del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que quepa una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de pruebas practicadas en la primera pues ' el precepto se muestra taxativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo solo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia'.

CUARTO.-Partiendo de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, lo cierto es que revisada la sentencia objeto de apelación así como la grabación de la vista y el resto de actuaciones, no es cierto que el órgano a quo no valore todos los elementos probatorios a que alude el recurrente en su escrito. Así, además del relato que se recoge en los HECHOS PROBADOS anteriormente transcritos, nos encontramos con que:

- En el párrafo cuarto del Fundamento de Derecho TERCERO, valora el órgano sentenciador tanto la declaración del Sr. Lorenzo como de los testigos Horacio, Felipe y Fabio, en estos términos: ' En este orden de cosas, el testigo Lorenzo, declaró que él vino a entrar al Casino portando la suma de unos 19.000 euros donde perdió sobre unos tres mil euros, que vino desde Palma de Mallorca a Madrid, con el propósito de jugar en el Casino de Madrid en su condición de jugador semiprofesional. Tal aseveración vendría corroborada por el testimonio de Horacio quien afirma que Lorenzo le mostró el interior del bolso y observó la presencia de unos 20000 euros aunque no lo cuantificó, con motivo de su cumpleaños de éste con diversos obsequios, tales, como la oportunidad de conducir un Ferrari Testarossa alquilado, cenar en un restaurante acompañados por las denominadas señoritas de compañía, tomar después unas copas en el local Viva Madrid también acompañados por otras sendas señoritas de compañía y más tarde Lorenzo dejar el local acompañado por una nueva señorita de compañía para conducir acompañado de la misma el vehículo Ferrari Testarossa, tales totales gastos pudieron ascender aproximadamente en torno a 1000 euros; también lo corrobora las testificales de los empleados del Casino Felipe y Fabio que coinciden en la condición de cliente y Socio Vips de Lorenzo y en que periódicamente acude al establecimiento en torno a veinte días o un mes donde viene en realizar apuestas, jugando unas veces, 10.000 euros, otras 20.000 y también 30.000 euros, y sirviéndose de fichas de 500 euros e incluso afirma el segundo testigo de fichas de más valor'.

-en el párrafo quinto, pone de manifiesto el órgano a quo que el tiempo en que los agentes tuvieron el boso de mano a su disposición fue el transcurrido entre la detención tras la práctica de la prueba de alcoholemia, cuando el bolso se deposita en la guantera del vehículo policial, y la entrada en dependencias policiales cuando el bolso es entregado a un agente de policía municipal. Y a tal efecto, acerca de la disponibilidad del bolso por parte de los agentes, analiza el órgano a quo, en el párrafo sexto del indicado Fundamento TERCERO, las contradicciones en que incurre el Sr. Lorenzo, poniendo de manifiesto que en la denuncia inicial no lo fija, mientras que en sede de instrucción indicó que sería durante la práctica de las pruebas de alcoholemia, para, finalmente, en el acto de juicio oral, afirmar que lo entregó al momento de ser detenido pero luego se desdice con imprecisiones, indicando el tribunal que por las propias manifestaciones del Sr. Lorenzo y de los agentes, salió del casino con el bolso y mientras esperaban la llegada de los agentes de Policía Municipal, pagó sus servicios a la señorita de compañía que lo acompañaba, siendo detenido tras la práctica de las pruebas de alcoholemia, momento en que estaría justificada la entrega del bolso a los agentes.

Por otro lado señala el órgano a quo, al inicio del párrafo segundo del Fundamento Jurídico Tercero la falta de concreción, por parte de las acusaciones, pública y privada acerca del momento en que se habría producido el apoderamiento por parte de los agentes de la cantidad de 10756,59€ propiedad del Sr. Lorenzo, y en el Fundamento Jurídico Cuarto pone de manifiesto, en su párrafo primero, la oportunidad potencial que tuvo el policía que hacía las veces de copiloto, sin que haya quedado determinado cuál de los dos acusados era, de apropiarse de la cantidad que el Sr. Lorenzo afirma que le fue sustraída, durante el traslado a dependencias policiales.

En definitiva, la Sala a quo sí ha valorado los elementos probatorios a que alude el recurrente y, en cuanto al traslado a dependencias policiales, estaba justificado, pese a la opinión en contrario del recurrente, por la necesidad de instruir las diligencias necesarias para la confección del oportuno atestado referido al delito contra la seguridad vial pues no olvidemos que más allá de las tasas arrojadas en la práctica de las pruebas de alcoholemia, los agentes observaron como el acusado conducía de una forma irregular, a gran velocidad y rebasando indebidamente varios semáforos, sin que por otro lado, el tiempo transcurrido hasta su efectivo traslado, desde la práctica de las pruebas de alcoholemia, sea indicativo de ninguna actuación irregular por parte de los acusados pues, de hecho, el Sr. Lorenzo manifestó que en todo ese intervalo de tiempo observara ninguna actuación irregular por parte de los agentes en relación a su bolso.

QUINTO.-Por otro lado, y en relación a la falta de motivación y a la falta de razonabilidad de la hipótesis que el órgano a quo sugiere en la Sentencia y su arbitrariedad, dichas alegaciones vienen referidas, fundamentalmente, a las consideraciones realizadas en la Sentencia sobre la falta de prueba sobre la preexistencia de la cantidad que el Sr. Lorenzo afirma que portaba en el bolso así como la posible influencia del alcohol en el mismo que le llevara a sufrir una confusión sobre la indicada cantidad. Respecto de esa supuesta falta de razonabilidad en la valoración de la prueba sobre la preexistencia del dinero, como ya se ha expuesto con anterioridad, tratándose de una sentencia absolutoria, no cabe alegar el error en la valoración de la prueba para tratar de tener por acreditados unos hechos que el tribunal no considera probados y nos remitimos en este punto a lo ya expuesto con anterioridad. Pero es más, el auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2017 compendia la doctrina del alto tribunal sobre la valoración probatoria, a propósito del recurso de casación pero con argumentos trasladables a la apelación, en estos términos:'...a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad'.

'Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, mas en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, máxime cuando esos testimonios resultan coherentes con la prueba documental obrante en autos, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos'.

En relación con la arbitrariedad nos enseña la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ' Puede hablarse, así, de dos tipos de irracionalidaddistintos que merecen tratamiento separado.

a.- La falta de lógica y la concurrencia de arbitrariedad o absurdo.

Las deducciones realizadas por el juzgador de instancia no tienen que resultar arbitrarias, incoherentes, descabelladas o absurdas, sino lógicas y razonables según el buen sentido y el recto razonamiento' ( STS de 8 de marzo de 1994). Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias' ( STS 151/2010, de 22 de febrero ). La inferencia es incoherente, absurda y descabellada cuando un indicio se pretende subsumir en una máxima de experiencia en la que no tiene cabida o cuando se emplea una máxima de experiencia que resulta manifiestamente errónea. En definitiva, cuando el hecho presunto 'no fluye o se deduce naturalmente de aquellos hechos-base' ( STS 19/2009, de 7 de enero ).

b.- La falta de conclusividad.

Solo cabe estimar que la garantía de la presunción de inocencia debe tenerse por vulnerada únicamente 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STS 631/2007, de 4 de julio ).'<

No es absurda la inferencia, no es vaga en relación a lo que declara el acusado y tampoco es incoherente, vistas las manifestaciones de éste, que no se acordaba de la navaja y que no ha explicado las inscripciones en la agenda. Por último, la conclusión no es abierta, por no haber pluralidad de alternativas, más que la sola declaración exculpatoria del acusado que no se sostiene'.

El recurrente, consciente de que no puede invocar el error en la valoración de la prueba, alega la falta de lógica y razonabilidad pero lo hace entrando en la valoración de los argumentos expuestos por el órgano a quo, en definitiva, atacando la valoración de la prueba.

La Sala a quo pone de manifiesto en el Fundamento Jurídico Cuarto que el Sr. Lorenzo, cuando es interceptado por los agentes en la calle Gran Vía, a las puertas del Casino, les pide que le permitan acceder al local para hacer sus necesidades, consintiéndoselo los agentes; pero, lejos de ello, el Sr. Lorenzo aprovecha su acceso al local para efectuar sucesivas apuestas, todas ellas sin éxito y en las que, según él, habría perdido 3000€. Sin embargo, el órgano a quo cuestiona dicha cantidad por cuanto el tiempo invertido en su localización y salida del local le habría permitido perder más dinero del que afirma puesto que hay que unir al tiempo que los agentes tardaron en percatarse de que el Sr. Lorenzo llevaba demasiado tiempo en el interior del local para realizar sus necesidades, el necesario para solicitar una patrulla camuflada, el invertido por la indicada patrulla en desplazarse al lugar, acceder al local, buscar y localizar al Sr. Lorenzo en base a las características facilitadas por sus compañeros, localizándole ante una mesa de juego, momento en que el Sr. Lorenzo le solicita al agente NUM002 que le permita realizar una última apuesta, como así hizo, que también perdió, intentando el Sr. Lorenzo realizar otra apuesta lo que ya no le fue permitido por los agentes. Esa urgencia en la realización de la última apuesta y en el intento de efectuar otra la interpreta el Tribunal como un afán ('necesidad apremiante' afirma la Audiencia) de recuperar la cantidad perdida, y todo ello lo pone en relación el órgano a quo con el hecho de que en el conteo realizado, sólo se localizaran en el bolso dos fichas de 500€ y con las declaraciones del testigo Fabio, empleado del Casino, en el sentido de que en cinco minutos se pueden perder hasta 10000€ y que el Sr. Lorenzo solía jugar con fichas de 500€ e incluso de importe superior.

Todo ello, lo pone el órgano a quo en relación con la posible influencia del alcohol en el Sr. Lorenzo que, no se olvide y pese a la nula relevancia que el recurrente da a los resultados arrojados por las pruebas de alcoholemia, resultó finalmente condenado como autor de un delito contra la seguridad vial por un Juzgado Penal de Madrid lo que evidencia que el Sr. Lorenzo estaba más influido por el alcohol de lo que quiere reconocer, influencia que, unida a la urgencia de efectuar las apuestas antes de que los agentes pasaran a buscarle, explicaría que no se percatara de la cantidad que realmente llevaba perdida; es más, la sala valora como una muestra de esa influencia del alcohol, ya en bajada cuando se le practican las pruebas, pero indudablemente superior con anterioridad pues pasó cierto tiempo desde que él accedió al local hasta que se le efectuaron las mismas, a lo que cabe añadir la ingesta de un medicamento para la depresión como es el 'escitalopram', la propia conducta del Sr. Lorenzo al sentarse ante una mesa de juego pese a saber que los agentes le estaban esperando en el exterior. Todo ello conduce a la Sala a quo a considerar que la cantidad que perdió en el juego el Sr. Lorenzo fue superior a la que él afirma y a considerar que la cantidad que restaba en el bolso cuando le es entregado a los agentes es la que resulta del acta de recuento levantada por la Policía Municipal, y, en consecuencia, a la absolución de los agentes en aplicación del principio 'in dubio pro reo' en una valoración que no resulta irracional ni falta de lógica sino únicamente disconforme con los intereses de la parte recurrente y ello por cuanto los indicios que el recurrente señala referidos a la capacidad económica del Sr. Lorenzo así como a la potencial disponibilidad del dinero por parte de los agentes, no resultan suficientes para estimar acreditado un elemento fundamental del delito como es la preexistencia de aquello que se dice sustraído, en relación con la cual la carga probatoria correspondía a las acusaciones. Cabe añadir, además y tal y como expuso el letrado de la acusación particular en su informe final, que el testigo Sr. Fabio expuso que el Sr. Lorenzo solía gastar en el juego cantidades que oscilaban entre los 10000 y los 30000€ por lo que este extremo, en relación con el cual el letrado afirmó que 'sería la primera vez que el Sr. Lorenzo no hubiera jugado o traído esa cantidad', unido al tiempo del que dispuso el Sr. Lorenzo para efectuar apuestas hasta que es sacado al exterior por la patrulla de paisano, determinan que la conclusión alcanzada por el órgano a quo resulte lógica y plausible y en absoluto arbitraria e irracional, máxime cuando el Sr. Lorenzo no contó el dinero que portaba en el bolso una vez sale del Casino, extremo expuesto por cuatro agentes.

Tampoco puede dejar de ponerse de manifiesto que el Sr. Lorenzo no ha sido constante a la hora de exponer el momento en que los agentes supuestamente, se habrían apoderado de la cantidad de dinero, e incluso incurren él y su defensa en ciertas contradicciones y es que, en la comparecencia que le recoge el agente de Policía Municipal expone que uno de los agentes, no los dos, se habría apoderado del contenido del bolso durante el traslado a las dependencias policiales, para a lo largo de la instrucción y, fundamentalmente en el acto de la vista, señalar que el apoderamiento se habría producido en dependencias tras trastear el agente al que apoda como 'el jefe' con las pertenencias del Sr. Lorenzo y coger algunas de ellas, en concreto, se especifican varias fichas que finalmente devolvió, resultando que en el acta de conteo, además del dinero en metálico, sólo se recogen dos fichas de 500€ y que el agente de Policía Municipal explicó que cuando dijo en su día que ese agente había sacado de la dependencia precalabozos se refería a que, tras coger las fichas, se acercó hasta la puerta de la sala precalabozos, sin que ello supusiera su salida de la estancia, y que devolvió a la mesa las fichas que cogió, mostrándose el Sr. Lorenzo conforme con el recuento efectuado por el agente de Policía Municipal, sin manifestar su disconformidad hasta el momento en que los agentes de Policía Nacional han abandonado las dependencias de la calle Plomo, actitud que resulta ilógica si tan seguro estaba de que los agentes habían cogido el dinero pues en ese mismo momento, y no después, podrían haber sido cacheados.

Así las cosas, además de que el denunciante no ha sido constante en su versión, y no existiendo ningún dato objetivo que corrobore la preexistencia de ese dinero, procede añadir que no cabe tampoco descartar la existencia de un ánimo espurio en el denunciante, teniente del Ejército del Aire quien, molesto por una detención que él consideraba irregular y en especial por la actitud de uno de los agentes que le habría manifestado que, de no haberse quedado en el Casino, no le había detenido, espera hasta el momento en que los agentes se han marchado y aprovecha para generar la duda sobre si han podido coger alguna cantidad de dinero de su bolso, sabiendo que ya no se iba a poder comprobar dicho extremo, en un claro ánimo de venganza hacia los agentes por la detención.

SEXTO.-En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

que desestimando el recurso de apelación entablado por Lorenzo contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2020, dictada por la Sección nº 5 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado 201/2020, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada .

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.