Sentencia Penal Nº 8/2022, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 64, Rec 6/2022 de 06 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA DE APELACIÓN

MADRID

CALLE GARCIA GUTIERREZ, 1

TELÉFONO: 917096590

FAX: 917096333

N.I.G.: 2807927220190001334

ROLLO DE SALA: APELACIÓN RESOLUCIONES DEL ART. 846 TER LECRIM RAR 6/2022

ÓRGANO DE ORIGEN: AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCIÓN 3ª - ROLLO PA 7/2021

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DPA 30/2019 - JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº 1

Ilmo. Sr. Presidente

D. José Ramón Navarro Miranda.

Ilmos. Sres. Magistrados

Dña. Manuela Fernández Prado (Ponente).

D. Ramón González Clavijo.

En la villa de Madrid el día 6 de julio de 2022 Sala de Apelación de la Audiencia Nacional ha dictado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA: 00008/2022

En el recurso de apelación nº 6/2022 contra la sentencia, dictada el día 24 de marzo de 2022 por la sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el rollo nº 7/2021, procedimiento abreviado nº 30/2019 del Juzgado Central de Instrucción nº 1, en el que han sido partes:

Como apelantes:

El procurador de los tribunales Sr. Noguera Chaparro, en nombre y representación de Bernabe, asistido del Letrado Sr. Carnero Castro.

El procurador de los tribunales Sr. Collado Molinero, en nombre y representación de Casiano, asistido del letrado Sr. Sánchez Sáez.

El procurador de los tribunales Sr. Pérez Vivas, en nombre y representación de Donato, asistido del letrado Sr. Caballero García

El procurador de los tribunales Sr. de Murga y Florido, en nombre y representación de Enrique, asistido de la Letrada Sra. Benel Calderón.

La procuradora de los tribunales Sra. Jiménez Cardona, en nombre y representación de Felix, asistido del letrado Sr. Gala Arias.

La procuradora de los tribunales Sra. Tejedor Bachiller, en nombre y representación de Gustavo, asistido del letrado Sr. Blanco Castro.

La procuradora de los tribunales Sra. López Cerezo, en nombre y representación de Joaquín, asistido de la letrada Sra. Vela Alias.

Como apelado el ministerio fiscal.

Ha sido ponente la magistrada Sra. Fernández Prado.

Antecedentes

PRIMERO.-

1. El día 24 de marzo de 2022 la sección tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó sentencia en el presente procedimiento la que en la que se establecen como HECHOS PROBADOSlos siguientes:

'De la probanza desplegada y su valoración conjunta en el plenario declaramos probado que:

Primero.-El Servicio de Vigilancia Aduanera venía desde hacía un tiempo, y muy específicamente desde el año 2013, haciendo un seguimiento sobre el BUQUE000, cuyas matrícula, propiedad, características y zonas de pesca se detallarán en este mismo relato de hechos probados, con base en el Puerto de Ondarroa (Vizcaya). Fruto de ese seguimiento se constató que el día 20 de abril de 2019 arribó al Puerto de A Coruña tras una navegación desde el puerto de Ondarroa y cotejándose que había llegado al puerto coruñés con aparejos propios para la pesa, 4 toneladas de quenlla y la bodega de popa vacía.

En dicho Puerto se aprovisionaron de 16.327 litros de gasoil, 3 depósitos portátiles y de 5 toneladas de hielo pero, paradójicamente, nada de carnada para la pesca. Litros de gasoil que hacía presagiar una larga travesía lo que contrastaba con la inexistencia de la carnada, útil imprescindible para el arte de la pesca. El 26 de abril el buque abandona A coruña rumbo oeste. El día 25 de mayo se recibe comunicación de las autoridades británicas de que dicho buque se encontraba a 640 millas al oeste de Ponta Delgada (Azores).

Segundo.-Fruto de aquella constancia el día 27 de mayo de 2019, aproximadamente a las 7:20 horas el patrullero de Vigilancia Aduanera 'FULMAR' y con la creencia de que en dicho buque había sido desembarcada una importante cantidad de sustancia estupefaciente, se procedió al abordaje de la embarcación tipo pesquero con el nombre de ' BUQUE000' con matrícula .... ....-....-....-.... de 22 metros de eslora y pabellón español, en situación geográfica de latitud 44º 06Â?N y de longitud 032º 21W a unas 275 millas al norte del Archipiélago de Azores y a unas 1.028 millas al noroeste de Vigo, (Pontevedra). Procediéndose al registro del buque pesquero se pudo cotejar en el interior de sus cámaras frigoríficas 83 fardos de los que habitualmente se usan en el tráfico de cocaína. Tras la oportuna intervención se identificaron a los distintos miembros de la tripulación resultando ser: Bernabe, Enrique, Casiano, Gustavo, Felix, Joaquín y Donato, todos mayores de edad y sin antecedentes computables a los efectos de esta causa, los cuales organizados e informados por el primero de los acusados, Bernabe, auténtico director del hecho criminal, conocían que en un determinado momento de la navegación serían abordados por otro buque y les descargarían una importante cantidad de sustancias estupefacientes. Del mismo modo les comunicó que recibirían importantes sumas dinerarias por lo realizado. Cantidades cifradas por alguno de los tripulantes en 60.000 euros.

Dicha droga fue desembarcada en las coordenadas 28º00Â?000N 40º00Â?000W equivalente a 1.260 millas náuticas de las Islas Canarias. El barco del encuentro era un barco colombiano y la pretensión era desembarcar la droga en las proximidades de la costa gallega en las coordenadas de 21 millas de la costa portuguesa y el otro a 100 millas de la costa gallega.

En el puente de mando del buque se encontró una hoja impresa con las indicaciones de los buques reseñados reseñando las coordenadas descritas para el pase de la sustancia y la final de desembarco, en tierra gallega.

Tercero.-De los 83 fardos incautados en el buque descrito con un peso de 1960, 059 kg, fueron extraídas 47 pastillas de las 1951 tabletas que fueron llevadas a las Dependencias de Sanidad en A Coruña donde fueron analizadas. Las tabletas unas iban sin logo, otras con logos diferentes: 777, Ford, Sky y Batman.

Cuarto.-El resultado del análisis de las sustancias intervenidas en el buque el día reseñado resultó ser :

-Cocaína, con peso neto de 1.956.040,427 gramos y riqueza de 74,88% con calificación legal Lista I CU 1961 y,

-Cocaína con peso neto de 4.018,573 gramos de una riqueza del 81,65 % con la misma calificación legal, (folios 1013 y siguientes de las actuaciones).

Según la Oficina Central Nacional de Estupefacientes la de pureza de 74,88%, precio kilogramo es de 35.840,77 euros y el de 81,65% de riqueza un valor kilo de 39.081,19 euros. Valor total de tasación 70.263.047,05 euros (setenta millones doscientas sesenta y tres mil cuarenta y siete euros con 5 céntimos).

Quinto.-El BUQUE000, como se ha reseñado, es un pesquero español de 22 metros de eslora y 6,36 de manga con matrícula .... ....-....-....-.... con un tonelaje de registro bruto de 108,6 y un motor de 161,7 KW (219,9CV) de potencia. Construido en el año 1998. En el momento de la aprehensión propiedad de la S.L. Lenengoa con NIF B-95807319 con domicilio en plaza Urepel, 2 planta 1ª. Pueta A Erriberea Berriatua, Vizcaya y con censo de la flota pesquera para el Palangre de Superficie en el caladero nacional. Dicho buque fue adquirido por Esther el 30 de junio de 2006 en ese momento ya divorciada de Bernabe por importe de 420.708,47 euros aunque no consta ingreso alguno ni operación financiara que avalara la misma, constándole unos ingresos anuales que no superaban los 14.000 euros. Ese mismo día consta que Bernabe concierta dos pólizas de préstamo por importe de 540.000 euros. Sobre el buque pesaba una hipoteca naval por importe de 300.000 euros y duración 15 años.

Sobre la embarcación BUQUE000 pesan dos hipotecas, una de ellas a favor de Elkargui por importe de 185.295,95 euros y otra a favor de la Diputación Foral de Vizcaya de importe de 84.453,16, la primera de fecha 8/01/2018 y la segunda de 22/01/218. Consta un embargo a favor de tesorería de la Seguridad Social de 5.040,20 euros. 20/01/2020

Sexto.-La autoridad judicial, por Auto de 2 de junio de 2019, ordenó la entrada del BUQUE000, ya interceptado, y que atracase en el puerto de Vigo (Pontevedra) y se designare atraque a dicha embarcación, como así se hizo en el día y hora programado. Según consta en Anexo 4 folio 96 y siguientes de las actuaciones, Tomo I, el BUQUE000, estando en A Coruña y procedente del puerto de Ondarroa.

Séptimo.-En la caja fuerte del buque se encontraron un fajo de billetes de 50 euros, en total 120 billetes lo que hacía una suma de seis mil euros.

Se encontraron, en otras dependencias, 35 cartones de tabaco marca Winston y Chesterfield.

Teléfonos intervenidos:

-A Bernabe en el buque: Marca Huawei, modelo Y7, IMEI NUM000; y cuatro más, Marca Samsung Galaxy S5, otro marca Xaomi MI, otro BQ con número de tarjeta NUM001.

-A Bernabe en su domicilio: 5 terminales más, marca Samsung (2), Xperia, Nokia c7-00 y un teléfono satélite de marca Thuraya con IMEI NUM002.

-A Casiano, Marca Alcatel, con anotación al dorso con el nº NUM003.

-A Enrique en el buque, Marca Huawei, posible modelo P-20.

-A Enrique en su domicilio, marca Prixton con IMEI NUM004 e IMEI NUM005.

Tarjetas de créditos intervenidas:

-A Bernabe: tarjeta de débito VISA a nombre de la sociedad Lenengoa S.L. siendo el titular de la misma Bernabe con número NUM006; tarjeta de débito VISA a nombre de Casiano de la entidad labol Kutxa con número de identificación NUM007.

-A Felix: tarjeta de débito VISA de la entidad Abanca con número NUM008.

-A Gustavo, tarjeta de débito VISA ABANCA con número NUM009.

-A Enrique, tarjeta débito VISA número NUM010.

Octavo.-La Sociedad Limitada Lenengoa se constituyó ante el notario D. Juan Manuel de Palacios Gil de Antuñano, en 1a ciudad de Burgos el 15 de mayo de 2015. Figurando como socios Casiano y Primitivo, mayor de edad y sin antecedentes penales computables y acusado en esta causa, con un capital social de 3.000 euros representado por 3000 participaciones sociales, acumulables e indivisibles, de un euro de valor nominal. El primero de los reseñados suscribió 2.850 participaciones y las restantes 150 por el segundo. En la misma escritura se nombra a Casiano administrador único de la sociedad. Con un objeto social de actividades relacionadas con la pesa tal como reza Enel art. 2 de los Estatutos de Lenengoa S.L., folio 1177.

Por escritura ante el mismo notario y fecha 9 de octubre de 2015, Bernabe, Primitivo, actuando en nombre propio y como administrador único de AMUNT INVESTMENT S.L. y Casiano como administrador único de LENENGOA S.L. y con la intención plasmada en esa escritura de que Primitivo y Amunt Investment S.L. investiguen la totalidad de las deudas del primero. A cambio percibirá unos honorarios ascendentes al 10% de la diferencia entre lo debido a fecha de hoy y la cantidad adeuda a terminación de los trabajos.

Por escritura ante el mismo notario y con fecha 31 de mayo de 2016 Bernabe y el referido Primitivo como apoderado de Dª Esther, aclaran que el buque siempre fue propiedad de Dª Esther y se solicita que se anule cualquier asiento de la embarcación BUQUE000 referido al sr. Bernabe. En consecuencia de ello por el Registrador de Bienes Muebles de Cartagena se certifica que la titularidad del buque es de la indicada sra. Esther. Reseñando las cargas múltiples que pesaban sobre el barco. Folio 1247 y siguientes.

Por escritura ante el mismo Notario y con fecha 24 de octubre de 2016 Primitivo, actuando en nombre y representación de Esther, y Casiano como administrador único de la mercantil Lenengoa S.L., acuerdan que la primera vende y transmite a Lenengoa la embarcación GureLeire, fijando la operación en 480.000 euros, 300.000, importe de la hipoteca es retenido por la sociedad compradora para hacer pago a la sociedad acreedora, 10590,64 euros obligándose Lenengoa a pagar un documento reseñado en la escritura y los 169.409, 36 euros a pagarle a la vendedora en diez años.

En nueva escritura en la notaría de Dª Elisa Castro, el 18 de mayo de2017, Casiano vende parte de su paquete de acciones a Primitivo, en total 1350 participaciones sociales.

Con fecha 14 de marzo de 2018 la embarcación BUQUE000 es propiedad íntegra de Lenengoa S.L. inscribiéndose en el Registro Mercantil.

Con fecha 28.08.2018 Primitivo, como administrador de AMUNT INVESTMENT S.L. constituye la mercantil HOBE BAT S.L. (indicando que con fecha 30.08.2017, Primitivo ya era propietario del cien por cien de las acciones de AMUNT INVESTMENT.

Por escritura de 13 de septiembre e 2019 queda formalizado lo siguiente: Lenengoa es duela del 53,50% del BUQUE000 y que AMUNT INVESTEMENT S.L. es titular de un crédito contra Lenengoa por importe de 215.000 euros. Lenengoa transmite a Amunt Investement su 53% del Gure Leire por un valor de 215.000 euros.

Elkargi S.G.R. certifica con fecha 4 de marzo de 2022 que el crédito de esa entidad garantizado por la hipoteca constituida en virtud de escritura de 19 de octubre de 2018 por el Notario de Burgos reseñado bajo el núm. 1354 de su protocolo subsiste y a la fecha asciende a 219.619,95 euros. Y que el crédito garantizado ascendía en origen a 185.295,95 euros pagaderos en 15 años mediante 60 cuotas trimestrales.'

En la parte dispositiva se acuerda:

'Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Primitivo, del delito del que venía siendo acusado declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A LOS ACUSADOS ya circunstanciados y que ahora se detallaran, como autores de un delito contra la salud pública ya definido y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas siguientes:

-A Bernabe a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 281.032.188 EUROS. Cuyo impago conllevará tres meses de prisión.

-A Casiano, SIETE AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓN Y MULTA DE 281.032.188 EUROS. Cuyo impago conllevará tres meses de prisión.

-A Donato, Enrique, Felix, Gustavo y Joaquín, ya circunstancias por el mismo delito las penas a cada uno de SEIS AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN y multa de 281.032.188 euros. Cuyo impago conllevará UN mes de prisión.

A todos ellos, de conformidad con el art. 56 del texto punitivo, se les impone como pena accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Debiendo satisfacer cada uno de ellos una séptima parte de la mitad de las costas procesales.

A los condenados les será de abono el tiempo de privación de libertad por esta causa a no ser que se les haya computado para otra.

Se decreta el comiso y destrucción inmediata de la droga incautada, así como de las muestras obtenidas una vez sea firme la sentencia; así como, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 127 y 374 del Código Penal , el comiso del BUQUE, DINERO y EFECTOS incautados, que deberán adjudicarse al Fondo para bienes decomisados procedentes del tráfico de drogas y otros delitos relacionados, regulados por la L.O. 17/03 de 29 de mayo.'

SEGUNDO.-

2. Contra esta resolución se presentaron dentro del plazo legal los siguientes recursos de apelación:

- La defensa de Bernabe, alegando la inaplicación de la atenuante analógica de estado de necesidad.

- La defensa de Casiano, alegando: Quiebra de garantías procesales y derechos constituciones, en especial la presunción de inocencia. Error en la apreciación de la prueba, al estimar probados los hechos. Indebida aplicación del art. 28 del C.P. al considerarle autor, pudiendo ser un simple cómplice. Quiebra del principio de igualdad por imponerle más pena que al resto de los marineros. Infracción del art. 53.3 al imponer responsabilidad personal sustitutoria para la multa, siendo la pena privativa de libertad superior a 5 años.

- La defensa de Donato, alegando: Error en la apreciación de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia. Vulneración de la tutela judicial efectiva, al no resolver la sentencia sobre la drogadicción alegada. Infracción del art. 21 por no apreciar la circunstancia de drogodependencia, art. 21.1, en relación con el 20, y art. 21.2

- La defensa de Enrique, alegando infracción de la presunción de inocencia.

- La defensa de Felix, alegando: La nulidad de la diligencia de volcado de la información de los teléfonos, planteada en las cuestiones previas al inicio del juicio oral, que debe llevar a la absolución de los acusados. Falta de prueba de los hechos, el recurrente no sabía lo que iba a ocurrir. La sentencia recurrida le atribuye una voluntad y unos conocimientos que no han quedado probados

- La defensa de Gustavo, alegando vulneración de la presunción de inocencia y del art. 24 de la Constitución, porque no ha existido prueba de cargo.

- La defensa de Joaquín, alegando: La atenuante de confesión del art. 21.4 en relación con el 21.7 del C.P. La atenuante de drogodependencia del art. 21.5º. La atenuante de estado de necesidad del art. 20.5º del C.P. La infracción de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución, por falta de motivación individualizada.

TERCERO.-

3. La sección tercera dictó resolución admitiendo a trámite los recursos, y dando traslado al ministerio fiscal, que informó en contra de la estimación de los recursos, salvo en lo que se refiere al arresto sustitutorio, que al ser las penas superiores a 5 años debe ser suprimido, conforme al art. 53.3 del C.P..

4. Después se remitió el procedimiento a esta Sala de Apelación para la sustanciación del recurso de apelación.

CUARTO.-

5. En la Sala de Apelación se designó ponente a la Magistrada Sra. Fernández Prado, y tras deliberar se acordó dictar la presente resolución, sin necesidad de la celebración de vista.

Hechos

6. Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, añadiendo los siguiente:

Donato era consumidor de cocaína y heroína, en la fecha de los hechos se encontraba a tratamiento con metadona y tenía levemente disminuidas sus capacidades volitivas.

Joaquín en la fecha de los hechos era consumidor de anfetaminas, lo que le ocasionaba una leve limitación de sus capacidades volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso:

7. En este procedimiento fueron enjuiciados el patrón y los 6 marineros del barco pesquero BUQUE000, y condenados por un delito contra la salud pública de droga que causa grave daño a la salud, con las agravantes de notoria importancia y extrema gravedad. Todos ellos recurren la sentencia.

8. Además, también fue enjuiciada otra persona, Primitivo, por un delito de frustración de la ejecución, delito por el que resultó absuelto, sin que este pronunciamiento haya sido recurrido.

9. Todos los recurrentes, salvo el patrón Bernabe, invocan en sus recursos la presunción de inocencia. Dada la similar situación de todos ellos examinaremos primero de forma conjunta este motivo de recurso en relación con todos los tripulantes, para después entrar de forma individualizada en el resto de las alegaciones no coincidentes.

10. El examen de la prueba debe partir de que, como señala el Tribunal Supremo en su sentencia nº 162/2019 de 26 de marzo, 'en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º). En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta'.

11. Así el recurso de apelación, ahora existente, aparece configurado como una autentica segunda instancia, que permite controlar de forma efectiva la corrección del juicio realizado en primera instancia, al revisar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. Con ello se hace efectivo el derecho consagrado en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el art. 2 del protocolo 7 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

12.La mencionada sentencia del Tribunal Supremo nº 162/2019 de 26 de marzo, dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, destaca como las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias en el recurso de apelación que las que existen en el recurso de casación,'siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación'.

13. En definitiva, el tribunal de apelación debe analizar la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba realizada y tenida en cuenta por el tribunal de enjuiciamiento, como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo nº 503/21 de 10 de junio de 2021, de modo que la casación puede quedar limitada a examinar la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el tribunal de apelación.

SEGUNDO.- La prueba sobre los hechos.

14. El día 27 de mayo de 2019 un patrullero del servicio de vigilancia aduanera abordó cerca de las Azores en aguas internacionales, latitud 44º 06 N, longitud 032º 21 W, el pesquero español BUQUE000, patroneado por Bernabe y tripulado por los recurrentes Casiano, Donato, Enrique, Felix, Gustavo e Joaquín. Este pesquero llevaba en las cámaras frigoríficas, situadas en la bodega en un espacio común, 83 fardos de unos 30 kilos cada uno, que resultaron contener cocaína. Siendo la cantidad total 1.956.040 gramos con una riqueza del 74,88% y 4.018 gramos con una riqueza del 81,65 %.

15. Este hecho, que no niegan los recurrentes, resulta básicamente de las declaraciones de los testigos del servicio de vigilancia aduanera, del acta de registro, de los análisis de toxicología.

16. Esta carga tuvo que llegar al pesquero desde otro barco en aguas del océano Atlántico, que procediese del país de origen de la cocaína, probablemente Colombia, y el pesquero BUQUE000, cuando fue abordado, trataba de acercarla a la costa gallega, para permitir que fuese después desembarcada. Esto concuerda con la ruta del barco y se pone de manifiesto por la intervención en el barco de la anotación con unas coordenadas, que se corresponden con el lugar del Atlántico donde se alijó la droga, y de las inmediaciones de la costa gallega donde se habría de producir el contacto para el desembarco.

17. El lugar y la forma clandestina en que se tuvo que alijar tan importante cantidad de fardos pone de manifiesto que todos los tripulantes del pesquero tuvieron que participar para transvasar la carga y colocarla en las neveras de la bodega, y todos tenían que saber que se trataba de cocaína. No es posible dado el lugar de acceso común donde se situaron dos toneladas de cocaína, que alguno de la tripulación desconociese su presencia. Hay que destacar que se trata de un pesquero y que transportaba la cocaína en el lugar al acceso de todos que, de haberse dedicado a la pesca, debería ir repleto de pescado. A continuación, inician la navegación de vuelta a España, de forma que todos los tripulantes llevan a cabo el transporte de la droga. Antes de su llegada a aguas jurisdiccionales españolas fueron abordados por el buque del Servicio de vigilancia Aduanera FULMAR, que les sorprendió en medio de la navegación.

18. De modo que fueron descubiertos todos los tripulantes en flagrante delito, cuando transportaban una importante carga de cocaína en el BUQUE000.

19. La defensa del patrón no recurre la prueba de estos hechos. Las defensas de los marineros, Casiano, Donato, Enrique, Felix, Gustavo e Joaquín, aceptando este hecho, se amparan en que los marineros no supieron nada de la cocaína, hasta instantes antes del momento en que les trasvasaron la carga, cuando ya no podían negarse a participar.

20. Sin embargo, el barco desde que salió del puerto de La Coruña no tuvo una actividad de pesca que pudiese justificar la navegación. No había pescado en sus bodegas en el momento del abordaje. Tampoco había carnada en ese momento, que no podía haberse agotado en esa inexistente actividad de pesca. En definitiva, nada justifica la derrota tomada, fuera de la zona de pesca autorizada, que solo alcanzaba a 80 millas de la costa, tratándose de un pesquero censado en el arte del palangre de superficie en caladero nacional. Esto no se podía ocultar para unos expertos pescadores y tripulantes, como eran casi todos los acusados. Lo único que justifica esta navegación fue precisamente llevar a cabo lo que hicieron, ir al encuentro de un barco nodriza, para que les entregase una partida de 2 toneladas de cocaína para transportarla ellos a las proximidades de la costa gallega, donde pudiese ser desembarcada. De modo que ninguno podía ignorar que esa era la finalidad del viaje desde su salida de puerto en La Coruña.

21. La defensa de Felix alega que no se ha valorado como prueba de descargo la declaración como testigo de Eliseo, yerno del patrón, quien manifestó que no embarcó en La Coruña por un problema médico y que no sabía nada del transporte de cocaína. Alega esta defensa que si el testigo, familia del patrón, no sabía nada es posible que los demás tripulantes tampoco lo supiesen.

22. Sin embargo, lo cierto es que este testigo no embarcó en La Coruña, por los motivos que fuesen, así que no era necesario contar con él para la operación que se iba a desarrollar, y su declaración no constituye prueba de descargo.

23. Una carga de cocaína importante de varios millones de euros, más de 70 millones, no puede dejarse en manos de personas que no estén conformes con la operación, por el riesgo que implicaría para la seguridad del valioso cargamento que les pudiesen denunciar al llegar a tierra, frustrando el desembarco.

24. En este caso no hay indicio de que algún tripulante se hubiese mostrado en contra de la operación, tampoco de que se hubiese visto coaccionado para intervenir, ni mucho menos de que pretendiese denunciar los hechos. Los recurrentes ni siquiera aciertan a explicar cómo pudo el patrón obligarles a todos a hacer algo, de ser cierto que no querían. De modo que debemos estimar que la única explicación verosímil es que, desde que salieron de La Coruña, los marineros Casiano, Donato, Enrique, Felix, Gustavo e Joaquín sabían el objeto del viaje, y aceptaron participar en el transporte de cocaína que les proponía el patrón Bernabe a cambio de unos 60.000 euros.

25. Hay que destacar que, incluso aunque hubiesen conocido tardíamente el objeto del viaje, todos aceptaron participaron en la navegación, sabiendo ya cual era la carga que transportaban, de modo que en cualquier caso el delito se habría producido.

26. La defensa de Felix alega que la Sentencia del Tribunal Supremo nº 720/2017, de 6 de noviembre, absolvió a parte de la tripulación de un barco que transportaba cocaína, al considerar que no conocían la naturaleza de lo que iba a ocurrir en un caso que considera idéntico al presente.

27. Sin embargo, no se trata de un caso semejante al que nos ocupa, porque en el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 720/2017, de 6 de noviembre se trataba de un barco de considerables dimensiones y de más de 20 tripulantes, en el que la descarga se había realizado por la noche y la droga se había ocultado bajo llave en un lugar cerrado, y se concluye por aceptar que podía haber miembros de la tripulación que hubiesen ignorado la descarga y por tanto la existencia de cocaína en el barco que tripulaban. En este caso nos encontramos con un barco de menores dimensiones, un pesquero con un patrón y 6 tripulantes, en el que la cocaína se carga en las neveras del buque, situadas en la bodega en una zona de uso común, y a la vista de todos los tripulantes, que, sorprendidos por el abordaje del barco del Servicio de Vigilancia Aduanera, en la ruta de vuelta a España, no han podido negar que conocían la carga del barco que tripulaban, aunque pretendiesen no haberlo sabido hasta el momento en que el buque nodriza se la descarga. El supuesto de hecho que ahora nos ocupa es totalmente diferente del examinado por el Tribunal Supremo en la Sentencia nº 720/2017, de 6 de noviembre.

28. Por todo ello no cabe más que confirmar la conclusión de la sentencia recurrida cuando estiman probada la voluntaria y consciente participación de los recurrentes en el transporte en el pesquero, que tripulaban, de la importante carga de cocaína intervenida. Existió prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, que fue expuesta por el tribunal en la sentencia recurrida, sin que exista margen de duda alguno para que pueda operar el principio in dubio pro reo.

29. Con arreglo a este relato de hechos se califican en la sentencia recurrida como constitutivos de un delito contra la salud pública de droga que causa grave daño con las agravantes de notoria importancia y de extrema gravedad. Ninguno de los recurrentes cuestiona esta calificación, más allá de su vinculación al resultado probatorio.

30. Todos los motivos de recurso vinculados a la presunción de inocencia y a la falta de pruebas de cargo se desestiman.

TERCERO- Recurso de la defensa de Bernabe.

31. Este recurrente plantea como único motivo de recurso la falta de aplicación de la atenuante analógica del art. 21.5 en relación con el estado de necesidad del art. 20.5. Se basa en la situación económica de ruina absoluta que padecía Bernabe, con elevadas deudas y continuos embargos que le impedían el ejercicio de cualquier actividad empresarial. Se invocan las sentencias del Tribunal Supremo nº 806/2002 y 1325/1998.

32.Sobre el estado de necesidad la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 664/2018 de 17 de diciembre nos señala como:

El estado de necesidad, cualquiera que sea su configuración dogmática, encuentra su fundamento eximente o atenuante en que la acción típica sea el único medio para salvar un bien jurídico, que ha entrado en conflicto con el que ampara el delito cometido. Cuando el conflicto de bienes o deberes admita otra solución, faltará la necesidad, y con ella la justificación o exclusión de la culpabilidad...

La esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal, que el delito supone, dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva, con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

33. La sentencia del Tribunal Supremo nº 1002/2011 de 4 de octubre, refiriéndose al estado de necesidad en el delito de tráfico de drogas y a la motivación económica, establece como el delito contra la salud pública es un delito de naturaleza colectiva, de peligro abstracto-concreto, en el que los bienes jurídicos afectados son supraindividuales en la medida en que no resulta afectada una salud individual sino las condiciones de salud que la normativa considera necesaria con adecuada convivencia social. Desde esta perspectiva esta sentencia considera ciertamente difícil que pueda afirmarse que, en la situación de comparación de bienes, que el estado de necesidad supone, el bien sacrificado pueda ser las condiciones de salud pública y las potenciales individuales, y considerar como bien superior las necesidades económicas de una persona.

34. Estas exigencias en la comparación de los bienes en conflicto ciertamente se ven atenuadas cuando lo que se pretende es que simplemente pueda operar como atenuante analógica, no cualificada. Pero en todo caso exige una grave situación de penuria económica, sin auxilios sociales que la puedan paliar, muy alejada del caso concreto que nos ocupa. Aquí se trata de un empresario que, aunque se encuentre en situación de insolvencia, ha dispuesto de los mecanismos suficientes para contactar con los suministradores de la droga y con la red de distribución, teniendo capacidad para fletar un barco para el transporte de una importante cantidad de cocaína. Incluso en el barco se intervienen 6.000 euros, lo que evidencia que no estamos ante una ausencia absoluta de recursos. Así las cosas y aunque no dudamos que el acusado pretendía obtener una importante ganancia rápida y fácil, y también ilegal, para paliar su crisis económica, estamos ante una situación totalmente alejada de lo que podría justificar la aplicación, aún como simple atenuante analógica de un estado de necesidad del art. 21-7º, en relación con el art. 20.5º.

35. A ello se añade que Bernabe no quiso declarar, de modo que tampoco fue capaz de explicar los motivos que le habían llevado a la comisión del delito.

36. Finalmente debemos señalar que las sentencias que invoca el recurrente se refieren a situaciones que no guardan analogía alguna con ésta. Así la sentencia del Tribunal Supremo nº 806/2002 de 30 de abril, contempla el caso de una mujer que acepto viajar con droga en el intestino desde Colombia a Italia, que movida por una situación de extrema pobreza, con varios hijos, uno gravemente enfermo. La sentencia del Tribunal Supremo nº 1325/1998 de 10 de noviembre contempla el caso de un individuo al que la necesidad había llevado a ofrecer uno de sus riñones a cambio de un trabajo. En definitiva, estas sentencias contemplan supuestos excepcionales de penuria económica, que en este caso no existen.

37. El motivo se desestima.

CUARTO.- Recurso de la defensa de Casiano:

38. Además de invocar la presunción de inocencia, motivo que ya ha sido resuelto, este recurrente a lo largo de tres motivos más viene a impugnar que a este condenado se le haya impuesto una pena superior a la que se impone al resto de los marineros. Para el recurrente la pena impuesta quiebra el principio de igualdad, careciendo de base esta distinción que no se puede amparar en que tres años antes haya aparecido como socio de Lenengoa S.L., cuando es un marinero como los demás. Su participación no rebasa, para el recurrente, la complicidad, y finalmente considera que no se han cumplido las exigencias de individualización de la pena. En un último motivo considera improcedente la responsabilidad personal subsidiaria que se le impone al estar condenado a más de cinco años de privación de libertad, a tenor de lo previsto en el art. 53.3 del C.P.

39. Casiano ha sido condenado como autor un delito contra la salud pública de droga que casusa grave daño a la salud, con las agravantes de notoria importancia y extrema gravedad, a las penas de siete años y medio de prisión y multa de 281.032.188 euros, cuyo impago conllevará tres meses de prisión.

40. Esta pena es inferior a la que se impone al patrón Bernabe, nueve años de prisión y multa de 281.032.188 euros, pero es superior a la que se impone al resto de los marineros, seis años y un mes de prisión y multa de 281.032.188 euros.

41. La sentencia recurrida justifica la imposición de esta pena al recurrente porque se trata de un testaferro y hombre de confianza de Bernabe. Se dice como este acusado se prestó a intervenir en lo que la sentencia califica de bailes societarios en relación de la sociedad a cuyo nombre figuraba el barco y además se indica que convive con Bernabe. También se destaca, como indicativo de su nivel de conocimiento de la trama, que acepta navegar pese a estar ya jubilado.

42. Resulta innegable que este recurrente es la persona que se encuentra más cercana a Bernabe, porque conviven juntos y porque ya desde que se constituye la sociedad Lenengoa S.L. el 15 de mayo de 2015 acepta figurar como socio mayoritario, sin realizar desembolso alguno y a petición de Bernabe, como un auténtico testaferro u hombre de paja, y así se mantiene el 24 de octubre de 2016 cuando esta sociedad adquiere la embarcación BUQUE000. No es hasta el 18 de mayo de 2017 cuando vende su participación a Primitivo. En el Registro mercantil de Bizkaia la sociedad Lenengoa S.L. propietaria del pesquero BUQUE000, en la fecha del abordaje, seguía estando participada por Casiano, que figura con el cargo de Administrador único, folio 92, figurando Primitivo como apoderado. Ciertamente todas estas operaciones solo se explican en un afán de ocultar la auténtica propiedad del pesquero, que no era otra que la de Bernabe. Por eso debemos aceptar, como recoge la sentencia recurrida, que nos encontramos ante su hombre de confianza. La intervención en esta navegación de este marinero, que está ya jubilado, la explica él mismo diciendo que quería echarle una mano a Bernabe, pero parece que, si sólo se tratase de labores de pesca, no tendría que necesitar a un amigo, sin embargo, para una actividad de transporte de cocaína sí era necesario contar con gente de su total confianza. Lo que viene a reforzar la conclusión de la sentencia recurrida cuando le sitúa por encima de los demás marineros y más próximo al patrón.

43. Estas circunstancias justifican que al individualizar la pena a Casiano se le imponga una pena ligeramente superior a la del resto de la tripulación, que ocupan en la trama criminal un puesto inferior, más alejado del patrón. Así no hay infracción del principio de igualdad, porque la situación no es la misma.

44. Sobre la complicidad la jurisprudencia, entre ellas la S. del TS nº 526/2013 de 5 junio de 2013, que a su vez invoca la de 18 julio 2005, ha venido señalando como el art. 368 CP establece un concepto extensivo y especial de autor que excluye la forma de participación más atenuadas prevista en el art. 29 CP. Este concepto extensivo de autor acuñado por el legislador en el art. 368 C.P. da poco margen a la subsunción de formas accesorias de participación, sólo excepcionalmente admitidas por la jurisprudencia, ante conductas colaterales o marginales, de favorecimiento al favorecedor, que no ayudan directamente al tráfico, pero sí a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

45. La participación de Casiano, al igual que la del resto de los acusados, no puede rebajarse a la de complicidad; pues como los demás tripulantes llevó a cabo la acción típica de forma consciente y voluntaria. Su actuación resultó esencial para llevar a cabo la navegación durante varios días, teniendo el pleno dominio del hecho, que no era otro que el transporte marítimo de la cocaína, que no se hubiese podido realizar sin la tripulación del pesquero. Todos los tripulantes resultaron esenciales para la navegación y para el transporte de la droga y todos son coautores del delito.

46. Todos los motivos de recurso vinculados a la improcedencia de la pena impuesta se desestiman. Si bien la pena que se le impone de siete años y medio de prisión debe expresarse en la forma correcta de siete años y seis meses de prisión. Los años son de 365 días y los meses de 30 días, sin que quepa computar el año por mitades.

47.En relación con el último motivo de su recurso el art. 53 del C.P., tras establecer la responsabilidad personal subsidiaria por impago de las multas, dice en el nº 3: Esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a 5 años.

48. En este caso todos los condenados lo han sido a penas superiores a cinco años, por lo que no cabe establecer responsabilidad subsidiaria por impago de las multas, debiendo suprimirse esta responsabilidad respecto a todos los condenados, como alega el recurrente.

49. Este motivo de recurso se estima.

QUINTO- Recurso de Donato

50. A) El primer motivo de recurso es el que se refiere a la presunción de inocencia, que ya ha quedado resuelto. No existe error en la sentencia recurrida cuando se refiere a que reconoció este acusado los hechos, porque admitió tripular el barco que llevaba la carga de cocaína, aunque haya pretendido no saber nada hasta momentos antes de recibir la carga, lo que ya ha sido examinado y desechado.

51. B) Alega el recurrente que la sentencia incurrió en incongruencia omisiva con quiebra de las garantías procesales y de la tutela judicial efectiva, porque no se pronunció sobre la eximente incompleta de toxicomanía del art. 21.1º, en relación con el art. 20.2ºdel C.P., que ya alegaba en su escrito de calificación y esta omisión considera que debe ser resuelta con aplicación de la eximente como atenuante muy cualificada. El motivo siguiente, vinculado al anterior, considera que se infringió precepto penal por no aplicarle esta circunstancia como eximente incompleta del art. 21.1º o como atenuante del art. 21.2º, muy cualificada y rebajando la pena en 1 ó 2 grados.

52.Sobre la incongruencia omisiva el art. 267 de la LOPJ da a la parte, que ve que una de sus pretensiones se ha quedado sin respuesta, la posibilidad de solicitar que se dicte auto completándola. Así este precepto en el apartado 5 establece: Si se tratase de sentencias, autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamiento relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.

53. El ahora recurrente no utilizó esta vía para remediar la omisión, y en este momento lo único que cabe es que este tribunal examine si procede la estimación de la circunstancia alegada, que había quedado sin respuesta.

54. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido perfilando los distintos efectos que el consumo de drogas tóxicas puede producir en un sujeto y las distintas consecuencias jurídico-penales a que puede dar lugar como consecuencia de la anulación o disminución de la imputabilidad del sujeto que comete una infracción penal.

55.La Sentencia del Tribunal Supremo nº 278/ 2018 de 30 de mayo de 2019, recogiendo a su vez reiterada jurisprudencia anterior, señala como:

La aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 del código penal sólo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la licitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( S. del TS 21/2005 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que pueda acontecer bien cuando drogodependiente actuado bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento de deshabituación a que se encuentre sometido.

A ambas situaciones se refiere el artículo 20.2 del código penal cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en el plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado por el consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva, art. 21.1 C.P .)

La atenuante ordinaria se describe hoy en el art. 21.2 del C.P ., cuando el culpable actúe a causa de su gran tradición a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuante por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla, y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea 'grave' y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido.

Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 del C.P .

56. En el acontecimiento 287 (horus) consta el informe médico forense del Instituto Vasco de Medicina Legal sobre Donatoen el que figuran los antecedentes que ya aparecen en 2007 sobre el consumo repetido de cocaína, heroína y metadona. También se recoge como del estudio de la historia clínica que consta en Osabide (historia clínica digital), más allá del diagnóstico sobre consumo de tóxicos, no se ven diagnósticos, actuaciones que indiquen la existencia de psicopatología susceptible de alterar sus capacidades cognitivas y/o volitivas de Donato.

57. El informe forense concluye indicando:

1. Donato presenta un historial tóxico en el que está acreditado en el pasado un consumo crónico de cocaína y heroína, así como un posible uso terapéutico de metadona.

2. Dicho antecedente es compatible con un trastorno por consumo perjudicial de tóxicos.

3. Según refiere, y consta en su historial Donato se encontraba, en la época que él certifica como día de los hechos, en fase de tratamiento sustitutivo con metadona.

58. No nos encontramos ante un hecho inmediato condicionado por la necesidad de obtener fondos para procurarse drogas, sino ante una actividad que exige una planificación y que se desarrolla a lo largo de varios días en los que el sujeto ha tenido que estar trabajando como tripulante del barco. De modo que no es posible que el recurrente haya actuado teniendo su capacidad culpabilística anulada, ni siquiera sensiblemente disminuida. Se trata de un politoxicómano, con antecedentes de consumo desde 2007, que en el momento de los hechos se encontraba en tratamiento sustitutivo con metadona, según él mismo manifiesta. En consecuencia, no podemos establecer que la adicción fuese en ese momento grave, ni la causa de la conducta criminal. No basta que se trate de un toxicómano y que el delito busque obtener un lucro para estimar que la adicción es la causa del delito y con ellos aplicar la atenuante del art. 21.2 del C.P. Como por otro lado esta adicción, según resulta del informe forense, es compatible con un trastorno por ese consumo, podemos estimar que podría presentar una leve disminución de sus facultadas volitivas y así apreciar una atenuante analógica del art. 21.6 del C.P., atenuante que no hay base para estimarla como muy cualificada.

59. La apreciación de esta atenuante debe dar lugar a la disminución al mínimo de la pena privativa de libertad prevista para el delito, esto es 6 años y 1 día. Se trata de un delito contra la salud pública de droga que causa grave daño a la salud, art. 368 del C.P. con las agravantes de notoria importancia, art. 369.5º del C.P., y extrema gravedad, art. 370.3 del C.P., la pena privativa de libertad iría, si se elevase la pena en un grado, de los 6 años y 1 día a los 9 años, y, si se elevase en dos grados, de los 9 años y 1 día a los 13 años y 6 meses. Al apreciar una circunstancia atenuante no sólo aplicamos la mitad inferior, art. 66.1 del C.P., sino que la aplicamos en su mínima extensión, distinguiéndolo de otros miembros de la tripulación en los que no concurre atenuante alguna y condenados a la pena de 6 años y 1 mes.

SEXTO- Recurso de Enrique:

60. El único motivo de recurso es la presunción de inocencia, que ya ha quedado resuelta. No existe error en la sentencia recurrida cuando se refiere a que reconoció este acusado los hechos, porque admitió tripular el barco que llevaba la carga de cocaína, aunque haya pretendido no saber nada hasta momentos antes de recibir la carga, pues desde ese momento reconoce el delito, y en cualquier caso estas alegaciones ya han sido examinadas y desechadas.

SÉPTIMO- Recurso de Felix:

61. Este recurrente plantea como motivos de recurso:

1º) La nulidad de la diligencia de volcado de la información de los teléfonos, planteada en las cuestiones previas al inicio del juicio oral, y no de forma sorpresiva. Alega el recurrente que en auto de 7 de octubre, que consta al folio 926, se autorizó el desprecinto y volcado de la información contenida en los dispositivos móviles requisados en el barco. Que se interpuso recurso contra esta resolución porque estábamos en pleno confinamiento y la diligencia no era urgente, y por la ausencia plasmada por escrito de la Letrada de la Administración de Justicia. Que el recurso prosperó, pero la diligencia se practicó igualmente. Continúa alegando el recurrente que, aunque la sentencia recurrida dice que el resultado de la diligencia no fue relevante, sin embargo al estar ausente la Letrada de la Administración de Justicia esa afirmación no tiene fe legal, solo se basa en la buena fe de los funcionario implicados en la investigación, lo que ocasiona al ser una actividad probatoria con aparatos electrónicos de imposible repetición la indefensión de las partes que no pueden verificar si se ha producido alguna perdida de información y de una eventual prueba de descargo contra el recurrente, por lo que debería acordarse la libre absolución de los implicados.

62. Nos encontramos ante un procedimiento abreviado y el art. 786 de la LECrim. permite plantear en ese momento causas de nulidad de actuaciones, por lo que no procede tachar de sorpresiva esta alegación, planteada por la defensa en las cuestiones previas.

63. Sin embargo, pese a las alegaciones del recurrente, el auto del folio 926 de 7 de octubre de 2019 no se refiere a los teléfonos intervenidos en el barco. En esa resolución se autoriza el volcado de la información contenido en distintos ordenadores, tabletas y memorias intervenidos en los domicilios de Bernabe, Casiano y Enrique, para que se practique en dependencias de vigilancia aduanera, y sin necesidad de intervención de la Letrada de la Administración de Justicia, debiendo figurar en el acta la identidad de los actuantes. La solicitud aparece en el folio 924. El acta de volcado consta al folio 968 y se llevó a cabo el día 18 de octubre de 2019.

64. La intervención de todo tipo de dispositivos electrónicos y el volcado de sus datos ya figuraba autorizado en los autos de entrada y registro de 29 de mayo, folio 126, y 2 de junio de 2019, folio 179. Este último se refiere a la embarcación BUQUE000 y a todos los efectos intervenido en ella.

65. En el folio 872 consta la relación de los teléfonos intervenidos a los detenidos y la solicitud de volcado de Vigilancia Aduanera en fecha 13 de agosto de 2019. No aparece que a Felix se le interviniese un teléfono. En resolución de 6 de septiembre 2019, folio 885, el Juez Central de Instrucción autoriza que se lleve a cabo del volcado del material telefónico, en las dependencias policiales sin necesidad de intervención de la letrada de la Administración de Justicia.

66. El acta de volcado de los dispositivos móviles intervenidos a los detenidos consta en el folio 997 y se llevó a cabo el 16 de octubre de 2019, folio 998.

67. Existe después una providencia de 6 de marzo de 2020 que acuerda el volcado de la información contenida en dos terminales telefónicas Iridium y una satelital de las bolsas de evidencias VAO11832 (procede de la bolsa VA00927, acta al folio 835), VAO11833 (procede de la bolsa VA00926, acta al folio 835) y VAO11884 (procede de la bolsa VA00925 acta al folio 835), para que se lleve a cabo en las dependencias de Vigilancia Aduanera y sin intervención de la letrada de la Administración de Justicia. Se trata de tres teléfonos satelitales intervenidos en el barco, acta de registro folio 481, el volcado de la información había sido ya autorizada en Auto de 2 de junio de 2019. La solicitud del Servicio de Vigilancia Aduanera figura en el folio 2159.

68. Al haberse suspendido el desprecinto de los efectos por motivo del COVID-19, el día 19 de marzo de 2020 se dicta una nueva providencia por el Juez Central de Instrucción y se vuelve a autorizar el desprecinto y el volcado. Acontecimiento 539.

69. Esta providencia es la que fue recurrida por la defensa de Felix, y en resolución de 27 de mayo de 2020, acontecimiento 565, el Juez Central de Instrucción, con el informe favorable del Ministerio Fiscal, estima la reforma y acuerda suspender la diligencia de volcado hasta que concluya el estado de alarma o el CGPJ emita nuevas directrices.

70. Aunque este volcado ya se hubiese realizado, como alega el recurrente, antes de recibir la decisión de suspenderlo, la no presencia de la Letrada de la Administración de Justicia no puede suponer la nulidad de la diligencia. Se trata de una actuación que se lleva a cabo por medios técnicos informáticos y de forma automatizada, que requieren para su evaluación de conocimientos especializados de los que un Letrado de la Administración de Justicia no tiene que tener, por eso su presencia no resulta determinante para la validez de la diligencia.

71.La jurisprudencia establece que la presencia del letrado de la Administración de Justicia en el momento del volcado de datos de un dispositivo no actúa como presupuesto de validez, así lo afirma la Sentencia del Tribunal Supremo nº 187/2015, de 14 de abril. Sigue indicando esta sentencia como lo decisivo es despejar cualquier duda sobre la integridad de los datos que contenía, garantizar la correlación entre la información aprendida en el acto de intervención del dispositivo y la que se obtiene en la diligencia de acceso al aparato. La incorporación de los soportes informáticos debe hacerse en condiciones que preserven su identidad plena y la integridad el contenido de lo intervenido, aunque no hay duda de que secretario judicial es una instancia formal de garantía, la jurisprudencia aconseja no sobrevalorar su mediación, por su propia condición de profano en materia de conocimientos informáticos.

72. Pero, en cualquier caso, como se indica en la sentencia recurrida, esa diligencia no arrojo resultados, no se derivaron de ella otras diligencias y no se ha aportado prueba alguna basada en los volcados. Pretender como hace el recurrente que pudo haberse suprimido alguna prueba de descargo, sin concretar nada, y sin indicio alguno de actuación irregular de los técnicos carece de toda base. Mucho menos resulta admisible, como quiere concluir el recurrente, que, por si acaso había algo de descargo, lo reconoce no saber, ello debería llevar a la absolución de todos los implicados, porque las pruebas existentes contra ellos ya habían sido obtenidas, habiendo sido sorprendidos en delito flagrante. Sea cual sea el rigor sobre la conexión de antijuridicidad que pretendamos aplicar, en este caso no hay atisbo de contaminación alguna en las pruebas practicadas en este juicio.

73. El motivo se desestima.

74. 2º y 3º) Se refieren a la presunción de inocencia y a la falta de pruebas y ya han sido resueltos.

75. Con arreglo a los hechos no podemos estimar que a lo largo de la navegación este tripulante, como el resto, no haya tenido el dominio del hecho. Sin la tripulación la navegación no hubiese sido posible, como ya hemos señalado, y sin ella no habría habido transporte, de modo que la intervención de todos ellos resultó esencial para que el delito se llevase a cabo.

OCTAVO - Recurso de Gustavo.

76. Como motivos de recurso alega la presunción de inocencia e insiste en que no ha reconocido los hechos pese a lo que se indica en la sentencia, que sólo reconoció ver que se descargó la cocaína en el barco, y que existe una falta de pruebas.

77. No yerra la sentencia recurrida cuando dice que este acusado reconoció los hechos, así consta en su declaración en el juicio oral, aunque después no haya querido responder a otras preguntas, y en definitiva para un tripulante de un barco admitir que sabe que el barco, que tripula, va cargado de cocaína implica reconocer su transporte. Otras alegaciones ya han sido respondidas.

NOVENO- Recurso de Joaquín

78. Como motivos de recurso alega:

79. a) Que no se valoró su confesión como atenuante del art. 21.7 en relación con el 21.4 del C.P., el acusado reconoció los hechos, aunque no se cumpla el requisito cronológico, y declaró lo que le iban a abonar por su participación, lo que debe servir para basar la atenuante.

80. La atenuante de confesión se recoge en el artículo 21.4º del C.P., que exige haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo nº 154/2021 de 22 de febrero, recogiendo a su vez muchas otras.

81. La atenuante de confesión se ha apreciado como atenuante analógica del artículo 21.7º, cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores, en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado.

82. En este caso el reconocimiento de los hechos de Joaquín se produce tras ser descubierto el acusado en delito flagrante, como en el caso de los demás acusados, cuando habían sido sorprendidos tripulando un barco cargado de cocaína. Reconocer este hecho no es más que admitir aquello que ya era inevitable, lo que ya no podía negar, y por más que haya dicho el dinero que le iban a pagar, esto tuvo nula trascendencia para la investigación y el enjuiciamiento.

83. De modo que nada justifica la aplicación de la atenuante analógica de confesión a Joaquín, como tampoco al resto de los acusados.

84. La improcedencia de la atenuante se evidencia cuando en un último motivo alega este recurrente la presunción de inocencia. No cabe por un lado pretender acogerse a la atenuante de confesión y por otro alegar la presunción de inocencia y que no se ha justificado su participación. Ambas posiciones resultan incompatibles. En cualquier caso, ya ha sido desechada la falta de pruebas.

85. b) En los motivos segundo y tercero alega la drogodependencia como base para la atenuante del art. 21.5º al haber actuado a causa de su grave adicción, o como eximente del art. 20.5º por implicar un estado de necesidad.

86. En el recurso de Donato ya hemos expuesto las exigencias para que la drogadicción pueda operar como circunstancia eximente o atenuante.

87. En el acontecimiento 286 consta el informe médico forense del Instituto Vasco de Medicina Legal sobre Joaquín (o Jacobo, en el que figura que tiene antecedentes de consumo de anfetaminas desde 2016, y que no ha seguido tratamiento de deshabituación. También aparece como del estudio de la historia clínica que consta en Osabide (historia clínica digital), más allá del diagnóstico sobre consumo de tóxicos, no se ven diagnósticos, actuaciones que indiquen la existencia de psicopatología susceptible de alterar sus capacidades cognitivas y/o volitivas.

88. Las conclusiones del informe forense son las siguientes:

1. Joaquín presenta un historial tóxico de consumo crónico de anfetaminas

2. Dicho antecedentes es compatible con un trastorno por consumo perjudicial de tóxicos.

3. Este trastorno supone a efectos teóricos una leve limitación de las capacidades de Joaquín para aquellos actos relacionados directa o indirectamente con el consumo o la adquisición de las sustancias tóxicas, siempre y cuando sujeto se encuentre en esos momentos en fase de consumo activo.

4. Según refiere, Joaquín se encontraba, en la época de certifica cómo día de los hechos, en fase de consumo activo de anfetaminas.

89. Como hemos señalado en el caso del recurso del otro acusado no nos encontramos ante un hecho inmediato condicionado por la necesidad de obtener fondos para procurarse drogas, sino ante una actividad que exige una planificación y que se desarrolla a lo largo de varios días en los que el sujeto ha tenido que estar trabajando como tripulante del barco. De modo que no es posible que el recurrente haya actuado teniendo su capacidad culpabilística anulada, ni siquiera sensiblemente disminuida. Se trata de un consumidor de anfetaminas, que en el momento de los hechos mantenía el consumo, según él mismo manifiesta. Pero no podemos establecer que la adicción fuese en ese momento grave, ni que apareciese como causa de la conducta criminal acto. No basta que se trate de un toxicómano y que el delito busque obtener un lucro para estimar que la adicción es la causa del delito. El informe forense recoge como el trastorno aparece al menos a efectos teóricos como una leve limitación de las capacidades volitivas, lo que, desechando cualquier estado de necesidad, sólo permite estimar una atenuante analógica del art. 21.6 del C.P., que no puede estimarse como muy cualificada.

90. La apreciación de esta atenuante debe dar lugar a la disminución al mínimo de la pena privativa de libertad impuesta, esto es 6 años y 1 día. Como ya hemos señalado en el recurso de Donato, se trata de un delito contra la salud pública de droga que causa grave daño a la salud, art. 368 del C.P. con las agravantes de notoria importancia, art. 369.5º del C.P., y extrema gravedad, art. 370.3 del C.P. La pena privativa de libertad iría, si se elevase la pena en un grado, de los 6 años y 1 día a los 9 años, y, si se elevase en dos grados, de los 9 años y 1 día a los 13 años y 6 meses. Al apreciar una circunstancia atenuante no sólo aplicamos la mitad inferior, art. 66.1 del C.P., sino que la aplicamos en su mínima extensión, distinguiéndolo de otros miembros de la tripulación en los que no concurre atenuante alguna y condenados a la pena de 6 años y 1 mes.

DÉCIMO. - Costas.-

91. El artículo 239 LECrim. establece la necesidad de que la sentencia que resuelve el recurso de apelación contenga un pronunciamiento sobre las costas del recurso, al señalar con carácter general como 'en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales'.

92. Las costas en este caso deben declararse de oficio.

Fallo

En atención a lo expuesto este tribunal ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso interpuestos por Casiano, suprimiendo la responsabilidad personal sustitutoria por falta de pago de las multas para todos los condenados.

Estimar parcialmente los recursos interpuestos por Donato y Joaquín apreciando una atenuante analógica derivada de su drogodependencia.

En consecuencia, la parte dispositiva de la sentencia recurrida se modifica en la forma siguiente:

Debemos condenar y condenamos a:

Bernabe como autor de un delito de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud, con las agravantes de cantidad de notoria importancia y extrema gravedad, a la pena de nueve años de prisió n y multa de 281.032.188 euros.

Casiano, como autor de un delito de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud, con las agravantes de cantidad de notoria importancia y extrema gravedad, a la pena de siete años y seis meses de prisió n y multa de 281.032.188 euros.

Enrique, Felix y Gustavo, como autores de un delito de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud, con las agravantes de cantidad de notoria importancia y extrema gravedad, a las penas a cada uno ellos de seis años y un mes de prisión y multa de 281.032.188 euros.

Donato e Joaquín, como autores de un delito de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud, con las agravantes de cantidad de notoria importancia y extrema gravedad, y la atenuante analógica de drogodependencia, a las penas a cada uno de ellos de seis años y un día de prisión y multa de 281.032.188 euros.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, contra ella puede interponerse recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberá prepararse ante este tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así por ser esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION. -Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.