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04/03/2022
Sentencia Penal Nº 8/2022, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 105/2021 de 11 de Enero de 2022
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Orden: Penal
Fecha: 11 de Enero de 2022
Tribunal: AP - Burgos
Ponente: MARIN IBAÑEZ, FRANCISCO MANUEL
Nº de sentencia: 8/2022
Núm. Cendoj: 09059370012022100002
Núm. Ecli: ES:APBU:2022:4
Núm. Roj: SAP BU 4:2022
Encabezamiento
En la ciudad de Burgos, a once de Enero de dos mil veintidós.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos, seguida por delitos de maltrato, amenazas e injurias y vejaciones injustas en el ámbito de la violencia de género, contra
Antecedentes
El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: ' Ceferino y Benita han mantenido una relación sentimental, cesaban actualidad, sin tener hijos en común.
No ha quedado acreditado Ceferino y Benita conviviesen en el domicilio sito en la PLAZA000, nº. NUM000, de Casanova-Peñaranda de Duero.
Son hechos probados que el día 3 de Mayo de 2.009, sobre las 5:30 h., Ceferino y Benita se encontraban en la vivienda de la PLAZA000, nº. NUM000 de Casanova-Peñaranda de Duero y se originó una discusión entre ellos durante la cual Ceferino propinó golpes y empujones a Benita, a quien tiró y arrastró por el suelo, donde se había roto un objeto de cerámica y la sacó a la calle tirando de sus brazos y piernas.
No ha quedado acreditado que, durante ese incidente, Ceferino se dirigiese a Benita con expresiones como 'me cago en tu puta madre, cerda, hija de puta.'
No ha quedado probado que en el curso de la relación Ceferino se haya dirigido a Benita diciéndole: 'cerda, puta, asquerosa, me cago en tu puta madre..'.
Son hechos probados que el día 3 de Mayo de 2.019, Benita presentaba un diagnóstico lesivo compatible con dolor a la palpación inmovilización de región cervical, equimosis, escoriación y abrasión en codo izquierdo, y nombró derecho, en codo derecho y en tercio inferior del brazo derecho, y hematoma en flexión de codo equimosis en mano derecha y muslo izquierdo, lesiones que requirieron para su sanidad una primera asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento médico quirúrgico, de las que tardó quince días en curar, tres de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales.
Son hechos probados que en fecha 4 de Mayo de 2.019 se dictó orden de protección en favor de Benita'.
En concepto de responsabilidad civil, Ceferino deberá indemnizar a Benita en la cantidad de 660,- euros con los intereses legales correspondientes.
Se impone a Ceferino la prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento y la prohibición de aproximarse a Benita, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en el que ella se encuentre a una distancia inferior a 300 metros por tiempo de un año y seis meses. Dicha pena debe tenerse por cumplida al existir una orden de protección vigente desde el día 4 de Mayo de 2.019.
Que debo absolver y absuelvo a Ceferino del delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género y del delito leve de injurias y vejaciones injustas de carácter leve por los que venía siendo acusado en el presente procedimiento, con declaración de las costas de oficio'.
Hechos
Fundamentos
Al respecto de los defectos de grabación del Juicio Oral y la nulidad de actuaciones por dicho motivo, entre otras muchas, la sentencia nº. 838/21 de 3 de Noviembre del Tribunal Supremo establece que 'Previamente debemos recordar que es constante la doctrina que fija que la indefensión constitucionalmente prohibida es aquella que supone una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba, pues, como reiteradamente ha afirmado el Tribunal Constitucional (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional nº. 133/03 de 30 de Junio): 'el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 de la Constitución Española únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa ( sentencia del Tribunal Constitucional nº. 25/91 de 11 de Febrero; también sentencias del Tribunal Constitucional nº. 1/96 de 15 de Enero; 219/98 de 16 de Noviembre)' . Decía el Tribunal Constitucional en su sentencia nº. 62/98 de 17 de Marzo, que 'Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( sentencia del Tribunal Constitucional nº. 149/98, FJ. 3º), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesas afectados ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 155/88, FJ. 4º; 112/89, FJ. 2º)'.
En los mismos términos se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala (sentencia del Tribunal Supremo nº. STS 253/17 de 6 de Abril) indicando que para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia, sino que debe constatarse un impedimento a la facultad de alegar y demostrar en el proceso los derechos propios para pretender su reconocimiento, o de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 106/83; 48/84; 48/86; 149/87; 35/89; 163/90; 8/91; 33/92; 63/93; 270/94 o 15/95).
Como sintetizábamos en nuestra sentencia nº. 734/10 de 23 de Julio, la garantía constitucional de proscripción de indefensión puede resumirse en las exigencias de: a) Que sea real y efectiva, lo que no ocurre ante cualquier infracción procesal; b) que impida al titular el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; c) que sea ocasionada por el comportamiento del órgano jurisdiccional; d) que no quepa atribuir indolencia al propio titular del derecho; e) que se origine la imposibilidad de rectificación de procedimientos irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección. y f) que es carga de quien la alega su acreditación.
Y esta exigencia de una materialización efectiva de la indefensión derivada de los defectos que puedan surgir en la documentación del contenido de los debates del Juicio Oral, singularizada en algunas de las resoluciones de esta Sala más veteranas ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 464/15 de 7 de Julio; y 1000/16 de 17 de Enero), se sintetizó posteriormente en el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de 24 de Mayo de 2.017 que, tras proclamar la necesidad de garantizarse la autenticidad, la integridad y la accesibilidad del contenido del soporte que se entregue a las partes y que se remita a los Tribunales competentes para la resolución del recurso, concluye que 'Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que genere indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución'. Contenido que ha sido aplicado por diversas sentencias posteriores como la sentencia del Tribunal Supremo nº. 529/17 de 11 de Julio; o 84/18 de 15 de Febrero; o auto del Tribunal Supremo nº. 1334/18 de 18 de Octubre).
En definitiva, y sintetizando la jurisprudencia sobre el particular, una vez constatada la existencia de un defecto de grabación, procede valorar si el mismo es revelador de una verdadera indefensión material, a la vista del tipo de impugnación, la naturaleza de los motivos invocados, y las alegaciones que se incluyen en ellos; pero en todo caso, ha de tenerse presente que: i) las deficiencias en la grabación del juicio oral no alteran los márgenes del recurso de casación marcados por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia, con las garantías que proporciona el principio de inmediación; ii) la deficiente grabación del juicio, no conlleva, en todo caso, indefensión, cuando el Tribunal de casación está en condiciones de evaluar, sin limitación, la corrección del juicio probatorio, en el caso concreto y en atención a las alegaciones del recurso; y iii) sería posible plantearse una indefensión si el recurrente precisa el contenido concreto de las pruebas, de manera alguna que sean incompatibles con lo expresado por los Magistrados en su sentencia y siempre que para resolver el recurso sobre este aspecto sea imprescindible conocer lo acaecido en el juicio no documentado'.
La grabación del Juicio Oral se constituye como acta audiovisual del mismo ( artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)., señalando la sentencia del Tribunal Supremo nº. 461/20 de 17 de Septiembre que 'tiene declarado esta Sala, en sentencia del Tribunal Supremo nº. 670/19 de 15 de Enero de 2.020, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo nº. 503/12 de 5 de Junio, que el acta es esencial a efectos de recurso, pues en ella se incorpora la indispensable constancia documental de las formalidades observadas durante el desarrollo del juicio, las incidencias y reclamaciones que hubieran podido formularse durante las sesiones, y el contenido esencial de la actividad probatoria; añadiendo que, por ello, 'el levantamiento y corrección del acta se puede vincular con el derecho a la tutela judicial efectiva y una de sus facetas que es el derecho a interponer los recursos de acuerdo con las previsiones legales'. En esta misma sentencia destacábamos que la relevancia del acta ha llevado a esta Sala de casación a declarar la nulidad del juicio oral cuando ha desaparecido el documento o no se ha producido la grabación, o la misma es tan defectuosa que deviene imposible su reproducción (con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Abril de 1.989), o incluso en algún caso se ha llegado a la solución, que entendíamos más discutible por suponer un salto entre planos diferentes, de anudar a la pérdida del acta la consecuencia de la absolución, aunque en ese supuesto el extravío se extendía a otras actuaciones (con cita de la sentencia del Tribunal Supremo nº. 525/95 de 1 de Abril).
En todo caso, ello no supone que cualquier defecto en la grabación haya de derivar en la nulidad del juicio oral, por más que pueda no venir acompañada de otros instrumentos que salven o suplan la deficiencia de constancia en los términos contemplados en el artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal antes citado. Con independencia de que el defecto derive de una inaceptable desatención del adecuado funcionamiento inicial del sistema de registro digital, como cuando deriva de problemas técnicos sobrevenidos que no se avistan de inmediato, o cuando simplemente surge de que quienes intervienen en el acto del juicio oral emiten su voz en una dirección distinta al punto en el que se ubica el micrófono, es evidente que en esos supuestos la disfunción pasará inicialmente desapercibida, por lo que será imposible impulsar inmediatas correcciones o desplegar los mecanismos subsidiarios de documentación que permitan dejar completa constancia del desarrollo y del contenido del juicio. En estos supuestos, en la práctica nada infrecuentes, por más que el defecto se proyecta necesariamente sobre el derecho al recurso legalmente previsto, ni se modifica la naturaleza o límites de la impugnación, ni introduce por sí mismo una situación de indefensión material y concreta que justifique la nulidad automática del juicio oral que aquí se reclama'.
En conclusión, no toda irregularidad en la grabación del juicio oral supone la nulidad del mismo, siendo preciso que dicho defecto de grabación suponga una real y efectiva indefensión material, transcendente para la resolución del juicio, indefensión material que debe ser, no solo alegada, sino probada por la parte ahora recurrente.
El apelante, en su recurso se limita a alegar de forma genérica la existencia de 15 segundos de grabación en los que la imagen y el sonido aparecen distorsionados, pero no indica en modo alguno en qué forma dicha distorsión le ha causado una material indefensión.
Por otro lado, este Tribunal de Apelación ha tenido la oportunidad d visionar la mencionada grabación, sin que aprecie la existencia de indefensión alguna. La declaración en juicio de la denunciante Benita se realiza mediante el sistema de Sala Virtual, produciéndose una paralización de imagen y sonido en los momentos comprendidos entre el 16:20 y 16:40 de la grabación del Juicio, pero dicha circunstancia ninguna indefensión causa al acusado. En ese momento Benita está siendo interrogada por el Letrado de la defensa por el hecho de haber sacado o no sus prendas de vestir de la vivienda del acusado Ceferino, repitiendo, tras la restauración de imagen y sonido, la misma pregunta que había formulado inmediatamente antes de la paralización, siendo contestada y continuando normalmente la grabación del interrogatorio.
Así pues, ninguna indefensión material concreta ni alega el ahora apelante ni se efectivamente se objetiva por este Tribunal, por lo que procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora examinado.
La Magistrada-Juez 'a quo' fundamenta su sentencia condenatoria en la declaración incriminatoria de la denunciante/víctima Benita y en las manifestaciones de los agentes de la Guardia Civil con TIP. nº. NUM001 y nº. NUM002 que como testigos de referencia de los hechos y como testigos presenciales de lo ocurrido con posterioridad a su comisión testifican en el Plenario.
La constante jurisprudencia viene otorgando a la declaración de la víctima el valor de prueba testifical de cargo bastante para la quiebra del principio de presunción de inocencia, sobre todo en aquellos delitos que, como el que actualmente se enjuicia, son cometidos en la esfera privada de relación y en la que no suele haber testigos presenciales que nos den razón de lo sucedido. Ello es debido la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes (acusación y defensa) en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado (cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida) y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.
De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07 de 13 de Septiembre, con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04 de 24 de Marzo; 104/02 de 29 de Enero; y 2.035/02 de 4 de Diciembre.
Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia de 11 de Mayo de 1.994).
Pero dicho lo anterior, la misma jurisprudencia viene a señalar que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( artículo 117.3) y la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas. De ahí que en la función revisora del Tribunal en segunda instancia no quepa realizar una modificación del resultado valorativo efectuado por la juez a quibus, limitándose dicha actividad a verificar, exclusivamente, la racionalidad de la valoración del juzgador de instancia y que la prueba ha sido practicada con observancia de los requisitos de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad que le otorgan validez ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Noviembre de 2.002).
En el presente caso, comparece en juicio la denunciante/víctima, Benita (momentos 09:22 y siguientes de la grabación del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones) y manifiesta, como así lo recoge la Juzgadora en el fundamento de derecho tercero de su sentencia, que ' Ceferino era su novio y que vivían juntos, que llevaban ocho meses juntos aunque no se acuerda de las fechas, que el día 3 de Mayo de 2.019 estaban en casa y discutieron, que le escondió unas sustancias para que no se drogara más y él la pegó, que le quería quitar la ropa, que rompió una cerámica y la arrastró mientras la sacaba y la metía de la casa, que ella le decía que la dejase entrar, que se hizo las heridas al ser arrastrada por el suelo y al pegarla, que Ceferino le decía de todo pero no recuerda, que la llamaba de hija de puta para arriba, que la Policía la encontró en el suelo y sin ropa, que no es cierto que viviera en la CALLE000 con Alejandro, que ese día habían consumido drogas y habían bebido'.
La declaración de Benita es persistentemente mantenida a lo largo de las actuaciones, sin que este Tribunal aprecie dudas o contradicciones en sus elementos esenciales con respecto a la agresión sufrida y objeto de enjuiciamiento.
Dicha declaración es corroborada por otras pruebas o indicios objetivos periféricos que le dotan de una mayor credibilidad. En primer lugar nos encontramos con el parte médico emitido el mismo día de los hechos (3 de Mayo de 2.019) por el Servicio de Urgencias del Hospital Santos Reyes de Aranda de Duero (folios 16 y siguientes del atestado inicial, obrante al acontecimiento nº.1 del expediente digital) en el que se objetiva en la persona de Benita la existencia de dolor a la palpación y movilidad en región cervical y equimosis, abrasión y escoriación en brazo izquierdo en su cara posterior, hombro derecho, región dorsal derecha, región glútea, mano derecha y muslo izquierdo en cara anterior, lesiones que precisaron para su sanidad primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, tardando en curar quince días de los que tres fueron impeditivos, según informe de sanidad médico forense de 30 de Septiembre de 2.019 (acontecimiento nº. 28 del expediente digital). Dichas pruebas no fueron impugnadas por las partes y se tuvieron como prueba pericial documentadas.
En segundo lugar nos encontramos con las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil que asistieron a la denunciante tras producirse los hechos. El agente con TIP. nº. NUM001 nos dice que oyeron gritos a lo lejos y en la calle donde estaba la vivienda se encontraron con un varón que reclamaba su atención; salió una chica del domicilio en ropa interior; el varón les dijo que estaba muy nerviosa y alterada y la mujer que el denunciado le había pegado, que la había tirado al suelo, les hizo pasar al domicilio para que vieran como estaba la casa y dentro estaba todo tirado; en el salón había un charquito que la denunciante les dijo era su 'pis', que se había meado en la agresión; ella les dijo que la había arrastrado por el suelo de la casa y por la calle, en el exterior de la puerta principal, que le había arrastrado por los pelos; la casa estaba revuelta y había cosas rotas; la mujer tenía alguna marca o moratón que les enseñó ella misma; ella les dijo que eran pareja y que tenían desde hacía unos meses una relación sentimental, él no desmintió dicha afirmación; en el atestado de recogió que la mujer estaba muy nerviosa, llorando, y llena de arañazos y magulladuras; la Central les comunica que hay una llamada en la que se pone en conocimiento la existencia de una discusión o una problemática en esa localidad, pero no les dice quién efectuó la llamada (momentos 24:13 y siguientes de la grabación del juicio).
El agente con TIP. nº. NUM002 refiere que cuando llegan al lugar se encuentran al denunciado en la puerta y les dice que pasen al domicilio y lo primero que ven es un salón bastante alborotado y una mujer en ropa interior y con los ojos llorosos; había cojines, documentos, cristal, restos de líquido por el suelo; ella les manifestó que se había orinado por el miedo que había pasado; él les dice que la mujer se ha puesto muy nerviosa y que le ayudásemos, mientras la mujer les dice que él le había agredido, la había empujado y tirado al suelo; ella tenía marcas por el cuerpo; las dos personas mantenían una relación, desconociendo si era esporádica o no; el testigo manifiesta que él la vio atemorizada (momentos 31:50 y siguientes de la misma grabación.
La declaración de la denunciante es libre, racional y motivadamente valorada por la Juzgadora de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que este Tribunal de Apelación aprecie la existencia de una valoración ilógica, irracional o arbitraria, pretendiendo la parte apelante sustituir dicha valoración objetiva e imparcial por la propia e interesada de parte.
Así la Magistrada-Juez 'a quo' sostiene en su sentencia (fundamento de derecho tercero) que 'analizando la declaración de Benita con el rigor que debe analizarse una prueba de cargo de tal naturaleza, se aprecia persistencia en lo sustancial, no existiendo contradicciones esenciales en lo declarado desde la denuncia formulada al acto del juicio oral, más allá de aquellas ampliaciones derivadas de respuestas a preguntas que no se habían formulado en la fase de investigación de los hechos o precisiones a las preguntas formuladas por el Ministerio Fiscal y el Letrado de la defensa. La testigo-denunciante narra los hechos denunciados con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, conformando un relato claro, firme, verosímil y ausente de contradicciones, imprecisiones o generalidades. Por otro lado, no concurren, en el caso que nos ocupa, ningún dato objetivo que haga pensar en la presencia de móviles espurios, de resentimiento o venganza en la declaración de Benita y no se acredita una situación de enemistad, enfrentamiento o conflicto de gravedad con el acusado más allá de la situación de conflicto la existencia de este procedimiento judicial entre que tenga entidad suficiente para poner en entredicho la declaración prestada ni es suficiente para considerar que su testimonio responde a móviles espurios'.
Es cierto que el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( sentencias del Pleno del Tribunal Constitucional nº. 167/02 de 18 de Septiembre y nº. 184/13 de 4 de Noviembre).
Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 157/95 de 6 de Noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que 'existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 124/83; 54/85; 145/87; 194/90 y 21/93)'.
El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 107/05 de 9 de Diciembre). Es decir, la potestad revisora de la apelación encuentra su límite en la valoración de pruebas personales (declaración del acusado, de los testigos y de los peritos) practicada en primera instancia bajo la inmediación, sin que el Tribunal de Apelación pueda realizar una nueva valoración de una prueba que no presenció. Así el dar una mayor credibilidad a unos testigos sobre otros o a la declaración de los denunciantes sobre la denunciada, queda al margen de la revisión probatoria, salvo que dicha valoración de instancia se fundamente en un razonamiento irracional, ilógico o arbitrario, circunstancia no concurrente en el presente caso.
En el presente caso, la emisión de sentencia condenatoria se fundamenta en la valoración que la Juzgadora de instancia realiza de las pruebas personales (declaraciones del acusado, de la denunciante y de los testigos de referencia) completadas con la pericial médica documentada y no impugnada por las partes, pruebas practicadas a su presencia en el acto del Juicio Oral bajo los principios de inmediación y contradicción de los que carece este Tribunal de Apelación, por lo que, no resultando dicha valoración irracional, ilógica o arbitraria, procede confirmar la misma y desestimar el motivo de impugnación ahora esgrimido.
La cuestión es valorada por la Juzgadora de instancia, indicando en su sentencia que 'como principal prueba de cargo contamos con la declaración de la denunciante-perjudicada, Benita, quien manifiesta que Ceferino era su novio y que vivían juntos, que llevaban ocho meses juntos aunque no se acuerda de las fechas (.....) Ante las versiones contradictorias de las partes sobre si existía entre ellos o no una relación sentimental, debe señalarse que tras la reforma operada por la ley integral 11/2003 de 29 de Septiembre, la violencia de género es la que tiene lugar cuando la ofendida se agua haya sido esposa o mujer que éste o haya estado ligada al autor por un análoga relación de afectividad aun sin convivencia, dando respuesta al legislador aquellas situaciones que, constituyendo una evidente expresión de violencia de género en el ámbito de la relaciones afectivas o de pareja, aún no habían sido contempladas ya que se trataba de supuestos en los que existía un especial vinculación o unión que iba más allá de una simple relación de amistad pero que no quedaban inmersos en una unión de hecho por faltar el elemento de la convivencia. La expresión 'análoga relación de afectividad aun sin convivencia' se aplica mayoritariamente a toda relación personal e íntima que traspasa con nitidez los límites de una simple relación de amistad por intensa que sea. Se incluyen, por lo tanto, aquellas relaciones sentimentales basadas en un afectividad de carácter amoroso y sexual que por no quedar limitadas a una mera relación esporádica y coyuntural suponen la existencia de un vínculo afectivo de carácter íntimo entre los componentes de la pareja, cualquiera que sea la denominación precisa con la que quiera designarse.
En este supuesto, el acusado en su primera declaración ante el juzgado instructor ya manifestó que no eran pareja y definió su relación como la de 'amigos con derecho a roce' sin hacer mención alguna a que la nación que le vinculaba era una relación en sexual a cambio de dinero tal y como alegado en el acto de la vista no solo el acusaos si no también la testigo Socorro, amiga del acusado. Por ello, quien suscribe considera que la relación que mantenía el acusado y la denunciante merece la especial protección del tipo penal del artículo 153.1 al entender que existía entre ellos una relación personal e íntima de contenido sexual que excedía del ámbito de una simple relación de amistad, sin perjuicio de que esa relación de afectividad que les vinculaba fuera percibida de distinta manera y con distinto alcance por cada uno de los integrantes de la pareja'.
De nuevo se plantea en este punto la valoración de pruebas personales, siendo de aplicación también en este tema lo indicado en los fundamentos anteriores de la presente sentencia.
Así la denunciante manifiesta la existencia de esa relación sentimental, manifestación que recogen también los agentes de la Guardia Civil que testificaron como testigos de referencia en el Plenario, indicando los mismos que así se lo manifestó la denunciante y añaden que esa relación, relevante para su intervención policial, no fue negada por el denunciado.
El acusado se negó a contestar a las preguntas que pudieran hacerle el Ministerio Fiscal y la acusación particular (momentos 02:30 y siguientes de la grabación del juicio), respondiendo a las preguntas de su letrado que nunca ha tenido una relación sentimental o de pareja con la denunciante; Benita era una colega para salir de copas y a drogarse; en la fecha de los hechos, cree que vivía en un piso alquilado con el novio que tenía; reconoce que ese día fue Benita a dormir a su casa y que en otras ocasiones lo había hecho cuando se ponían hasta arriba de alcohol y drogas.
Sin embargo, el propio Ceferino manifestó en su declaración instructora que la relación que mantenía con Benita era la de 'amigos con derecho a roce' y que 'durante tres meses, a veces, duerme con el declarante en casa' (acontecimiento nº. 15 del expediente digital).
Por otro lado consta en las actuaciones (acontecimiento nº. 31 de las diligencias previas nº. 221/19 del Juzgado de Instrucción nº. 2 de Aranda de Duero) escrito de fecha 7 de Mayo de 2.019 en el que Benita solicitaba del Juzgado acompañamiento de fuerza y cuerpo de seguridad del Estado para que le acompañasen al domicilio del acusado para recoger las pertenencias que ésta tenía en el mencionado domicilio, acordándose dicho acompañamiento por providencia oficiándose por el Juzgado de Instrucción a tales efectos en providencia de fecha 8 de Mayo de 2.019 (acontecimiento nº. 34) y oficiándose para la recogida a la Guardia Civil (acontecimiento nº. 35).
Dichas actuaciones se constituyen como pruebas o indicios corroboradores de la afirmación testifical vertida por Benita en el acto del Juicio Oral, considerando a éste y al acusado compañeros sentimentales en el momento de producirse los hechos sometidos a enjuiciamiento y, por ello, constitutivos del delito previsto y penado en el artículo 153 del Código Penal.
Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:
Fallo
Que
Esta sentencia no es firme por caber contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 792.4, en relación con el artículo 847, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.
Anótese la presente sentencia en el
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.