Sentencia Penal Nº 8/2022, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 33/2021 de 03 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00008/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SALAMANCA

-GRAN VIA, 37-39 Teléfono: 923.12.67.20

Correo electrónico: Equipo/usuario: IFD

Modelo: N85850N.I.G.: 37046 41 2 2019 0000274

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000033 /2021

Delito: ABUSO SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Daniel

Procurador/a: D/Dª , MARIA TERESA DOMINGUEZ CIDONCHA

Abogado/a: D/Dª , ENRIQUE RIVERO HERNANDEZ

Contra: Doroteo

Procurador/a: D/Dª MARIA SOLEDAD MUÑOZ LUENGO

Abogado/a: D/Dª MARÍA MARTA BAUTISTA RODRÍGUEZ

SENTE NCIA Nº 8/2022

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D.JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

Magistrados/as:

D. JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

Dª MARTA DEL POZO PÉREZ

En SALAMANCA, a tres de marzo de dos mil veintidós.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 33 /2021, procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000, seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ABUSO SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS, contra Doroteo, con D.N.I. nº NUM000, nacido en Salamanca, el día NUM001/1982, hijo de Gabino y de Verónica, representado por la Procuradora MARIA SOLEDAD MUÑOZ LUENGO y defendido por la Abogada Dña. MARÍA MARTA BAUTISTA RODRÍGUEZ.

Ejerciendo la acusación pública el Ministerio Fiscal, y como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de ABUSO SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexualestipificado en el artículo 183.1 y . 4.d (prevalimiento de relación de parentesco por ser ascendiente), y 192.1 y .2, en relación con el 74, todos ellos del Código Pena. De dichos hechos es autor el acusado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal. No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procediendo imponer al acusado por el delito las siguientes penas y medidas:

- Seis años de prisióncon inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de

sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal se interesa que

se imponga al acusado la prohibición de aproximarsea María Inés, a su domicilio y a su centro escolar o laboral en una distancia de 250 metros, y la prohibición de comunicarsecon ella por cualquier medio, en ambos casos por un

periodo de nueve años;

-Medida de libertad vigilada por tiempo de siete años, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad conforme al artículo 192.1 del C.P.;

-Costas conforme al art. 123 del C.P.

El acusado deberá indemnizar a María Inés en la cantidad de 10.000€ por los daños y perjuicios morales derivados de los hechos.

TERCERO.-Por la defensa del acusado se manifiesta que no son ciertos los hechos relatados por el Ministerio Fiscal, ya que no existen pruebas de que el acusado haya tenido ninguna actuación de abuso sexual respecto de la menor María Inés, ni que jamás le haya quitado los pantalones, ni le haya hecho tocamientos de ningún tipo, ni que haya pretendido ni solicitado que le tocara a él y por supuesto nunca le ha tocado el clítoris ni le ha introducido los dedos en la vagina. No procediendo hablar de autoría ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, dado la falta de acreditación de los hechos y su autoría. Procediendo dictar sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables para el mismo. En consecuencia no procede hablar de responsabilidad civil o indemnización derivada de una actuación penal inexistente.

Hechos

Se declara probado que Doroteo, con D.N.I. NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación de afectividad análoga a la conyugal con Agueda, al menos desde el 1 de julio de 2015 y hasta la fecha de la denuncia (18/06/2019). El acusado, durante tal relación, convivía con la hija de Agueda llamada María Inés (nacida el NUM002/2003), cuyo otro progenitor es Daniel.

Con ánimo libidinoso, el acusado en fechas no determinadas a lo largo del mes de julio de 2015, en el domicilio familiar y en la tienda que regentaba la progenitora, lugares ubicados en el partido judicial de DIRECCION000, llevó a cabo los siguientes actos:

-En el salón de la vivienda familiar, el acusado se hallaba jugando al ordenador con la menor, mientras la progenitora estaba en otra parte del salón en el sofá, de forma que no podía observarles; en ese momento y en presencia de la progenitora, pero sin que ésta se percatara, el acusado bajó parcialmente los pantalones a María Inés, retiró su ropa interior y con sus dedos le tocó el clítoris;

-En un sofá del porche la vivienda, hallándose sentados el acusado y María Inés, sin que estuviera presente la madre de ésta y sí a cierta distancia sus hermanos menores Rosendo e Salvador (con edades aproximadas de 1 y 7 años), el acusado en un momento dado presentó una erección en su miembro viril, y se dirigió a María Inés diciéndole que le tocara, cogiéndole la mano para que lo hiciera, pero ella se negó y abandonó el lugar;

-En la tienda que regentaba la progenitora, donde estaban a solas, en la parte de la oficina fuera de la vista del público, el acusado le puso a María Inés una película pornográfica en el móvil de él de unos veinte minutos de duración, y en determinado momento aprovechando tal circunstancia le metió la mano por debajo de la ropa y le toco el clítoris con los dedos;

-En el domicilio familiar, en cinco o seis ocasiones, una vez la progenitora abandonaba la casa por la mañana para acudir a su puesto de trabajo, el acusado llamaba a María Inés para que acudiera a su cama, donde le levantaba el elástico del pijama y le hacía tocamientos con los dedos en el clítoris.

Por Auto de 19 de junio de 2019 se acordaron medidas cautelares para la protección de la perjudicada, consistentes en prohibición de aproximación y comunicación.

No consta que María Inés muestre sintomatología reactiva a los hechos denunciados.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos anteriormente declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales tipificado en el artículo 183.1 y . 4.d (prevalimiento de relación de parentesco por ser ascendiente), y 192.1 y .2, en relación con el 74, todos ellos del Código Penal.

Como suele ser habitual en casos como el presente, son dos los problemas fundamentales que plantea su enjuiciamiento penal, a saber:

- determinar tanto los hechos que se declaran probados, como la razón o razones de la declaración de los mismos como tales hechos probados;

-y determinar tanto la calificación jurídica de tales hechos, como la razón o razones de dicha calificación.

Como es sabido, los abusos sexuales son aquellos comportamientos que, sin mediar violencia o intimidación en su realización y sin que exista un previo consentimiento de la víctima, atentan contra la libertad o indemnidad sexual de ésta. Se castigan en el Título VIII del Código Penal, donde se contienen conductas sexuales en las que la participación de la víctima no es libre ni voluntaria, siendo la libertad sexual el bien jurídico a defender y tutelar.

Todos los tipos relacionados con los abusos sexuales están contemplados en el capítulo II y en el capítulo II bis y bajo este mismo epígrafe, diferenciándolo de las agresiones sexuales en cuanto que en aquellos no existe consentimiento de la víctima y hay una ausencia absoluta del empleo de la violencia o la intimidación, mientras que en la agresión sexual se emplea esa violencia para vencer la negativa de la víctima al acto sexual.

La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015, señaló que una de las novedades normativas en relación a los delitos de abusos sexuales se produce con la elevación de la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. De esta manera el legislador se adapta al resto de los ordenamientos penales europeos, donde la edad mínima se sitúa en torno a los quince o dieciséis años. En este sentido, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.

El artículo183 CP dispone que el que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de 2 a 6 años.

Y en su número 4.d, se castigan con pena super agravada las conductas de los tres apartados anteriores cuando concurra la circunstancia de que para la ejecución del delito el autor se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción o afines, con la víctima.

Pues bien, la STS, Penal sección 1 del 18 de marzo de 2021 ( ROJ: STS 1110/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1110, Sentencia: 257/2021 -Recurso: 10657/2020 Ponente: SUSANA POLO GARCIAseñala que:

'Como hemos dicho en la reciente sentencia 298/2019, de 8 de junio, la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional , puede serconsiderada prueba de cargo suficientepara enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos corroboradoresque figuran en la causa. Y ello incluso cuando fuera la única prueba disponible, lo que no es extrañoque suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirsegeneralmente los hechos delictivos en lugares ocultosy ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la víctima.

Así lo han entendido tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1991, de 28 de noviembre; 64/1.994, de 28 de febrero; y 195/2.002, de 28 de octubre) como esta misma Sala (SSTS 339/2007, de 30 de abril; 187/2012, de 20 de marzo; 688/2012, de 27 de septiembre: 788/2012, de 24 de octubre; 469/2013, de 5 de junio; 553/2014, de 30 de junio, entre otras).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertaspautas o patronesque, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetivayde la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12; 514/2017, de 6-7; 434/2017, de 15-6; y 573/2017, de 18-7, entre otras).

No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7) que los criterios de 'credibilidad subjetiva', 'verosimilitud' y 'persistencia en la incriminación' no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitarla objetivación y la expresión de la valoracióndel cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero, de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos(también STS 263/2017, de 7-4).

En lo que respecta a la credibilidad subjetivade las víctimas, se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singularesdel testigo que debilitan su testimonio (minusvalíassensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edadinfantil, etcétera), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones(ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En lo concerniente al parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, lo centra la jurisprudencia en la lógica de la declaración (coherencia interna) yen el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboraciónde carácter periférico (coherencia externa).

Y en lo que atañe a la persistencia en la incriminación, se plasma en la ausencia de modificaciones y de contradicciones sustancialesen las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima en el curso del procedimiento, tanto en su versión general de los hechos como en sus particularidades y circunstancias más relevantes y significativas.'

Pues bien en el caso de autos:

a) Se ha puesto en duda el testimonio de la víctima en primer lugar por razón de la falta de credibilidad subjetiva de la misma, por una doble razón:

-Por una característica síquica concreta de la misma, a saber, su tendencia a la mentira. En este sentido, en el juicio oral se dijo por la madre de la víctima que ' mi hija miente, porque ha mentido desde los 9 años en que me separé de mi marido y la llevé al equipo sicosocial porque me mentía, ha mentido porque nos quería separar, mentía cuando cogía dinero del monedero, y yo la había visto, o en otra ocasión en que la dejé una crema para la cara y la ví como se untaba las manos y se comía la crema, pero cuando la pregunté me lo negó, y mentía sobre hechos que habían pasado en el colegio, la llevé al siquiatra por eso, y dijo la médico siquiatra que tenía un problema para gestionar sentimientos.

Ahora bien, no podemos olvidar que la propia madre en un principio creyó a su hija y la acompañó en su denuncia de los hechos. De modo que su tendencia a la mentira, conocida desde años antes por la madre no puede ser la razón de que posteriormente esta se retirase de la denuncia y pasase a ser testigo de la defensa.

Por otro lado, no consta en autos, ni el equipo sicosocial ha constado nada al respecto ese problema sicológico o siquiátrico de la víctima con la mentira. Son, pues, solo apreciaciones de la madre que, sabedora de ellas, no la impidieron en un principio acompañar y avalar la denuncia por su hija de los hechos objeto de este juicio.

Sin olvidar, en todo caso, que una niña, con trastorno por déficit de atención diagnosticado, que le hacía rendir y no comportarse adecuadamente en el Colegio, mienta sobre fechorías del colegio, o picias con la crema de cara o el monedero, etc, no nos permite concluir sin más que nos encontramos ante una persona manipuladora que utiliza la mentira para conseguir sus fines o deseos personales.

-La otra razón alegada por la defensa para combatir la credibilidad subjetiva de la víctima han sido los móviles espurios atribuidos a esta, centrados esencialmente en que lo que ha pretendido ha sido que su madre se separase y dejase a su pareja, con la que se llevaba mal, porque le castiga.

Ahora bien, no consta en autos acreditado que existan tales móviles espurios anteriores a la denuncia, que hayan actuado como causa y razón de ser de la misma. Ambas partes denunciante y denunciado, así como la madre de dicha denunciante, pareja de este último, siempre han reconocido que el denunciado se llevaba bien con la niña, la cual tenía problemas de rendimiento el colegio etc., pero por razones distintas que no tenían nada que ver con su relación con él. Además, los castigos que se le imponían a la niña por su comportamiento en el colegio y en casa eran fundamentalmente ordenados y dirigidos por la madre, por lo que los enfados de la niña a ese respecto se referían esencialmente a ella.

Por el contrario, lo que consta en autos y ha sido confirmado incluso por el equipo sicosocial en su informe, ratificado en el juicio oral, es que María Inés, comunicó a su progenitora en junio de 2019 los hechos denunciados, unos hechos que refiere ocurrieron cuando ella aproximadamente tenía 12 años, en Julio de 2015, y manifiesta la menor que no lo dijo con anterioridad, porque no quería destrozar el matrimonio de su madre. Refiere que se lo comunicó en dicho momento cuando su madre le preguntó por su decisión de vivir con su padre. Este extremo se dice en el informe que no se ha podido contrastar al no acudir la progenitora a la presente evaluación, pero en todo caso fue corroborado por la niña en el juicio oral. Asimismo, la madre también corroboró que le preguntó a la niña la noche de la denuncia por qué no quería estar con ellos, ni con su pareja.

El informe del equipo sicosocial continúa afirmando que en la actualidad la menor explica que su decisión de vivir con su progenitor, estaba marcada principalmente por el rechazo hacia la pareja de su madre tras sufrir los hechos denunciados.

Es decir, tras, no antes de sufrir tales hechos.

Y, continúa el informe, en la exploración realizada por los presentes técnicos en junio de 2018, María Inés manifestó rechazo hacia la pareja de su padre, pero su decisión de residir con su padre la justificó en dicho momento porque su madre la había echado de casa.

El informe, como se aclaró por los técnicos en el juicio oral, se refiere aquí a su intervención en el proceso civil de modificación de medidas, en junio de 2018, es decir, años después de ocurridos los hechos.

Por tanto, no podemos decir que la ruptura de relaciones haya sido la causa, y sí más bien la consecuencia de los hechos que nos ocupan.

No hay, pues, prueba de que haya motivos espurios de animadversión y odio hacia la pareja de su madre para presentar la denuncia y de que se trata de hechos totalmente inventados como estrategia para conseguir su fin de echar de casa a la pareja de su madre, pues esa instrumentalización de la mentira por parte de la niña como antes hemos razonado no ha quedado tampoco debidamente constatada en autos.

No cabe duda, por supuesto, de que ni en estos ni en ningún proceso penal la instrucción y la investigación no puede tener por objeto ni centrarse en la víctima. Pues es la acusación la única que está obligada a aportar las pruebas de los hechos en que funda su pretensión punitiva.

Ahora bien, también es cierto que si se plantea como coartada que la víctima tiene características físicas o síquicas que no hacen creíble su testimonio, como en el caso de autos en el que se ha alegado en tal sentido la tendencia de la víctima a instrumentalizar la mentira, así como la existencia de móviles espurios- rechazo y odio al denunciado-, en tal caso esos hechos pueden y deben ser investigados en el proceso. Porque seguimos bajo el imperio del principio de la presunción de inocencia. De modo que si es normal que la declaración de la víctima por razones obvias, como antes hemos razonado, aparece como la única prueba de la que podemos valernos para acreditar los hechos objeto de la acusación y evitar que hechos tan graves queden impunes, también debe ser normal que por imperio del principio de la presunción de inocencia seamos todo lo cautos posible a la hora de valorar esa declaración de la víctima, pues ésta por razones obvias constituye una parte interesada del proceso. Y ello no porque hayamos convertido a la víctima en el objeto de la instrucción penal, sino porque necesitamos valorar correctamente su testimonio para llegar por la vía adecuada al puerto que constituye la meta última de todo proceso penal, la obtención de la verdad material de los hechos investigados.

En este sentido, en el caso de autos sí se ha practicado una pertinente prueba que ha examinado sicológicamente a la víctima de cara a su credibilidad, el informe del equipo sicosocial. En el que se ha informado que no se puede llevar a cabo un análisis de credibilidad del testimonio de la menor, dado que ha mantenido relaciones sexuales. Tampoco se podría realizar un análisis de testimonio, dado que la menor no realiza un relato libre, porque al final de la entrevista, refiere que la noche anterior a la presente evaluación ha leído la denuncia realizada y el informe realizado por el presente Equipo en relación al procedimiento de modificación de medidas n.º 34/2018, seguido por el presente Juzgado.

Por consiguiente, como se indica en esa prueba no se puede llevar a cabo un análisis de credibilidad del testimonio de la menor, ni tampoco se puede realizar un análisis de testimonio.

A lo que debemos añadir que, como hemos visto, tampoco desde el punto de vista de las características síquicas de la víctima ni desde el criterio de sus móviles puede tacharse y eliminarse la credibilidad de misma.

B) Debemos acudir, pues, a la segunda pauta interpretativa del testimonio de la víctima de cara a valorar y ponderar se veracidad, a saber, la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio. Que, como hemos dicho, lo centra nuestra jurisprudencia en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

En cuanto a la lógica de la declaración o coherencia interna, hemos de partir de que se trata de un testimonio prestado en el juicio oral por una víctima de 18 años, ya mayor de edad, respecto de unos hechos ocurridos 6 años atrás, cuando tenía 12 años. Sentado lo anterior hemos de añadir que nos encontramos con un testimonio coherente y preciso en la medida de lo posible dado el tiempo transcurrido. Largo tiempo transcurrido que no se cita para mermar credibilidad a dicho testimonio, pues como señala la jurisprudencia citada en estos casos, la edad, la situación familiar que no quiere romperse, y otros motivos justifican y hacen comprensible la tardanza en la denuncia de los hechos. Se quiere decir, pues, que pese al tiempo pasado, no se aprecian en el testimonio de la víctima contradicciones en puntos esenciales, sino que siempre ha reiterado que el acusado le hacía dedos, que le tocaba por debajo de la ropa interior, en casa y en la tienda, y en julio de 2015, que luego lo intentó, pero ella se negó y no pasó nada más.

Procede, pues, referirse a la otra pauta a tener en cuenta para realizar una adecuada valoración del testimonio de la víctima desde el criterio de la que hemos llamado credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, a saber, el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico o coherencia externa.

A estos efectos en autos contamos con un wasap, respecto del cual el propio acusado reconoció en el juicio oral dos cosas:

-una, que fue enviado por él al teléfono de la madre de la víctima, el día-noche- de la denuncia, antes de haberse presentado la misma y de haberse iniciado ningún proceso penal, cuando le echaron de casa;

- y que lo borró inmediatamente después de haberlo enviado, de suerte que si no hubiere sido por la pericia de la víctima que efectuó una captura de pantalla de dicho wasap esta sala no habría sido conocedora del mismo.

La víctima, pues, hizo una captura de pantalla de dicho mensaje, cuyo contenido, junto con los otros wasap unidos a los autos y reconocidos también como enviados por el propio acusado, es el siguiente:

'* Espero que podamos hablar de lo que pasó anoche porque aún estoy flipando de las mentiras de tu hija

*No me puedes echar así sin argumentos solo porque a una persona se le plante joderme la vida de esas maneras

*No me puedes arrancar de mi hijo así de esa manera

*Tenemos que hablar de todo la dos

* Mensaje eliminadoque se adjunta por captura de pantalla: ' Si me prometes que esto se queda así para nosotros sin que más nadie tenga que saberlo iría delante vuestra a decir y reconocer que sí hice... siempre que no pase nada más... yo recojo los bártulos me voy y al que pregunte pues te he sido infiel y hasta hemos llegado... No quiero que esto sea un holocausto ni mi final, no quiero juicios ni guardias civiles,

* Ni ir mirando atrás para que no me maten

*Por favor no me denuncies, te prometo que desaparezco de por vida Rosendo no merece sufrir por esto...

* apenas tengo batería necesito me cosas por favor.

A juicio de esta sala el contenido de dicho mensaje, es decir, el mensaje eliminado que se ha unido a los autos por la captura de pantalla, en relación contextual con la comunicación oral y por mensajería mantenida entre el acusado y la madre de la víctima, es contundente a los efectos de obtener una tan necesaria coherencia externa, por servir como suplementario apoyo y corroboración de carácter periférico de la veracidad de la declaración de la víctima. Ya que el denunciado manifiesta que está dispuesto a ir delante de la denunciante y su madre y decir y reconocer que sí hice...Es decir, que sí hice lo que la denunciante dice que he hecho.

En el juicio oral el acusado negó que en ese mensaje hubiere reconocido los hechos, pero eso no es cierto, porque lo cierto y evidente es que sí los reconoció.

Es más, seguidamente borró el mensaje, de manera espontánea, pues. Sin duda consciente de las graves consecuencias del reconocimiento de unos tales hechos, para así evitar que nadie conociera tal reconocimiento, al que esta sala, como hemos dicho, ha podido tener acceso solo gracias a la pericia de la víctima que realizó una captura de pantalla.

El acusado, no puede negar que dijo lo que dijo. Y sin duda, esta sala no puede tampoco olvidar la transcendencia jurídica que de cara a la labor judicial que nos ocupa, la valoración del testimonio de la víctima, tiene un tal reconocimiento de los hechos por el propio acusado en tanto en cuanto el mismo constituye un tan poco frecuente como tan ineludiblemente esencial instrumento de corroboración objetiva de carácter periférico de cara a otorgar coherencia externa a la declaración de la víctima.

Pocas veces sucede que, como aquí ha acontecido, el acusado haya reconocido que cometió con la hija de su pareja los abusos que aquella le atribuye.

No se trata de que una autoridad haya obtenido la confesión del encausado sin leerle sus derechos, o por medio de grabaciones ilícitas, o con violencia o torturas, pues la evidente nulidad de pleno derecho de tal prueba ex art. 24 CE, impediría toda valoración de la misma. Como tampoco consta que haya habido violencia, intimidación o engaño por parte de la denunciante, su madre o terceros para obtener tal reconocimiento de los hechos, violencia, intimidación o engaño que anularían también el mismo e impedirían toda valoración de sus efectos.

En este sentido, la STS, Penal sección 1 del 10 de diciembre de 2021 ( ROJ: STS 4589/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4589), Sentencia: 964/2021 Recurso: 195/2020 , Ponente: LEOPOLDO PUENTE SEGURA, declaró que 'importa tener en cuenta que el derecho fundamental a no declarar o a no confesarse culpable (frente a los otros citados, que también pueden entrar en conflicto con la grabación de las conversaciones por uno de los interlocutores, pero desconociéndolo el otro o los demás), presenta una naturaleza referencial o contextual. Decimos esto en el sentido de que el derecho al secreto de las comunicaciones (y los otros citados), se predican frente a todos (sujetos públicos o privados) y en cualquier contexto o marco de referencia. La vulneración del derecho, cuando tiene lugar, se produce con independencia de que exista o no un procedimiento penal en averiguación de posibles hechos delictivos. A ello no empece, desde luego, que, en tales casos, --es decir cuando ilegítimamente obtenidas, pretendan utilizarse las grabaciones en un procedimiento penal, coetáneo o posterior--, habrán de reputarse nulas por la vulneración de aquellos derechos fundamentales (ex artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

En el caso del derecho a no declarar o a no confesarse culpable, sin embargo, su existencia misma, su propio concepto esencial, demanda como presupuesto de referencia que exista un procedimiento, --entendido este término en un sentido amplio--, en el cual sea el sujeto llamado a declarar (pudiendo negarse a hacerlo: derecho a no declarar) o resulte interrogado acerca de extremos cuya respuesta pudiera perjudicarle (derecho a no confesarse culpable). Se requiere, en tal sentido, la existencia, siquiera en fase embrionaria, de una cierta imputación, de unos hechos eventualmente atribuibles a la persona afectada, en curso de investigación policial o judicial, respecto de los cuales pudiera acogerse a su derecho a no declarar o a no confesarse culpable. Naturalmente cualquiera puede declinar responder a cualquier clase de pregunta, formulada también por cualquier otro, que no considere, por la razón que fuese, pertinente. Como también cualquiera, genéricamente, tiene derecho a guardar silencio y a no proclamar, si no es este su deseo, su eventual responsabilidad o participación en hechos de cualquier naturaleza. Pero no son estos derechos o facultades, meras expresiones de la libertad individual, a los que se refiere el artículo 24 de la Constitución. Cuando alguien prefiere, por ejemplo, no contestar a su pareja, a un amigo, a un familiar, sobre cualquier extremo acerca del cual se le interroga (u opta por omitir determinados hechos que pudieran hacerle aparecer como responsable frente a ellos de cualquier eventualidad), está ejerciendo, sí, su libertad individual; pero no hace uso de los derechos fundamentales a no declarar o a no confesarse culpable. Estos se predican en el contexto de una investigación en el curso de la cual los agentes de la autoridad o la autoridad judicial, podrán requerir al individuo para que comparezca a prestar declaración o formularle, en su seno, preguntas cuyas respuestas pudieran perjudicarle. Es aquí donde cobran vigencia los mencionados derechos a no declarar y a no confesarse culpable.

Por eso, en las referidas sentencias números 657/2021, de 28 de julio y 847/2021, de 4 de noviembre, hemos señalado al respecto: 'Por último, tampoco puede sustentarse que la grabación de las conversaciones suponga un quebranto del derecho ... a no autoincriminarse.

El derecho está recogido en el texto constitucional al decir que 'todos tienen derecho a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia' (art. 24.2). El recurso sostiene que las grabaciones aportadas por el denunciante, particularmente una que hace referencia a una conversación que éste mantuvo con (el acusado) con posterioridad a la denuncia, no pueden tener validez, en la medida en que fueron obtenidas por un particular con quebranto de su derecho a la no autoincriminación y con la finalidad de preconstituir prueba, tal y como expresamos en nuestra STS 116/2017 (caso Falciani).

Su consideración no es válida. La doctrina jurisprudencial que el recurso invoca contempla supuestos en los que un particular actúa por propia iniciativa y, en la obtención de una prueba, desborda el marco constitucional de protección de los derechos fundamentales. Para estos supuestos de quebranto de los derechos fundamentales, proclamábamos que si el particular actúa completamente desvinculado de la actuación del Estado, no se activa un marco de garantías constitucionalmente dispuestas para impedir el acopio estatal de fuentes de prueba en el marco del proceso penal, que es lo que contempla el art. 11 de la LOPJ al fijar la regla de exclusión que en él se recoge ( SSTS 116/2017, de 23 de febrero y 508/2017, de 4 de julio). Sin embargo, no existe ninguna restricción al aprovechamiento de la información cuando, como en este caso, falta la premisa inicial y los particulares aportan a la investigación oficial elementos legítimamente obtenidos que pueden facilitar las pesquisas o corroborar los hechos.

Ya hemos dicho que las grabaciones aportadas por el denunciante, ni quebrantaron el derecho a la propia imagen, ni conculcaron su derecho a la intimidad. Pero tampoco puede sostenerse, como hace el recurso, que las grabaciones supusieran un quebranto del derecho a guardar silencio y no autoincriminarse.

El derecho a un proceso con todas las garantías preserva que el sometido a un proceso penal quede sujeto a una coerción abusiva procedente de las autoridades y que la acusación o condena pueda fundarse en elementos de prueba que se hayan obtenido mediante la presión o restricción de los derechos del sujeto pasivo del procedimiento penal ( STEDH, John Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996-I, p. 49). Desde esta consideración, cuando lo que se trata de evaluar es si la coerción abusiva de las autoridades pudo ejercerse de modo indirecto a partir de la intervención de un particular, la doctrina del TEDH establece que el derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse sólo será quebrantado si el informador particular actuaba en calidad de instrumento o agente del Estado en el momento en que el acusado emitió su declaración, y siempre que sea el informador quien lleve al acusado a hacer su confesión. En su sentencia Allan contra Reino Unido, de 5 de noviembre de 2002 (p. 51), el TEDH sintetiza que para evaluar el primer elemento, esto es, si el informante puede ser considerado un colaborador estatal, deberá valorarse si el intercambio de información con el acusado se hubiera producido de igual forma sin ninguna intervención de las autoridades. Respecto a si el informante pudo inducir la información incriminatoria, considera el Tribunal la necesidad de observar si la conversación es equivalente a un interrogatorio y cuál era la naturaleza de la relación existente entre el informante y el encausado.

En el presente supuesto, las grabaciones solo sirvieron para informar a la policía sobre la realidad de unos hechos que el denunciante conocía por sí mismo y que podría haber desvelado sin los discos de soporte, de modo que sólo operaron para desencadenar la investigación, tampoco concurre la actuación abusiva que el recurso suscita. Todas las grabaciones se obtuvieron por el denunciante con carácter previo a la investigación policial... En modo alguno los agentes se sirvieron del denunciante para alcanzar una autoincriminación o material probatorio en contra del investigado, sino que fue el denunciante el que, ..., registró el contenido de varias conversaciones que traslucían la naturaleza de sus negocios, las cuales entregó a la policía'. En el mismo sentido, se pronunciaban ya, entre muchas otras, nuestras sentencias números 291/2019, de 31 de mayo o la 517/2016, de 14 de junio, así como las demás citadas en ellas'.

Por lo que hasta aquí va dicho, es evidente que procede respaldar lo resuelto por el Tribunal Superior, habida cuenta de que, en el caso, la conversación telefónica se produjo entre el ahora recurrente y el hijo de la perjudicada, resolviendo éste grabar su contenido, cuando ni siquiera existía una investigación policial (ni, por descontado, judicial) acerca de los hechos ahora enjuiciados, en cuyo trascurso éste reclamaba a Donato el pago de una deuda que el mismo mantenía con su madre. Resulta, desde luego, indiferente al respecto, pese a lo que proclama el recurrente, que la conversación no se hubiera producido directamente entre la propia perjudicada y Donato. Ninguna obligación tenía el acusado de participar en dicha conversación frente a la que, para no hacerlo, hubiera de invocar su derecho fundamental a no declarar; ni tampoco estaba obligado a contestar las preguntas o reclamaciones que se le hacían, frente a las que, para evitarlo, hubiera de invocar su derecho a no confesarse culpable. Dichas obligaciones, --comparecer a declarar y ser preguntado--, únicamente podrían resultarle exigibles, con relación a unos hechos siquiera genéricamente determinados, por la autoridad judicial o sus agentes, en el marco de una investigación (judicial o policial).Surgen en este contexto los derechos fundamentales a no declarar y a no confesarse culpable. Vale decir que el derecho a no declarar se opone a una contraria obligación de hacerlo. Y el derecho a no confesarse culpable, vendría a ser el envés de una previa obligación de declarar con verdad o de responder a preguntas que pudieran resultar perjudiciales. Y es por esa razón que la doctrina jurisprudencial amplía las posibilidades de vulneración de tales derechos fundamentales, no solo a los casos en los que son los propios agentes o las autoridades quienes dejan de observarlos, sino también a aquellos otros supuestos en los que, de un modo directo o indirecto, se valen con ese mismo censurable fin, de la intervención instrumental de particulares (por ejemplo, emplean a un confidente para, provisto de aparatos de grabación no legalmente autorizados, obtener del investigado una cierta confesión o forzarle a declarar ignorando que lo está haciendo de esa forma subrepticia)'.

En el caso de autos, se trata de que el acusado, en las conversaciones con su actual pareja, el día de la denuncia, antes de la misma y cuando habían roto relaciones por razón de la intención de denunciar, mantiene una libre y espontánea conversación telefónica con la citada pareja suya, a la sazón madre de la víctima, conversación telefónica y por wasaps, cuyo contenido su propia pareja aportó a la denuncia de su hija. Y en el curso de las mismas el ahora acusado reconoció los hechos a cambio de que se desistiese de poner la denuncia y no se iniciase el proceso penal, los cuales, denuncia y apertura de un proceso penal no constituyen sino un derecho de la víctima, y no ningún instrumento de tortura o un 'holocausto', como se dice por el denunciado en uno de los wasap.

Como ya hemos dicho, el denunciado, ahora acusado, reconoció haber enviado tales wasap. Luego, ya asesorado, ha negado los hechos, tanto en instrucción, como con toda contundencia en el juicio oral. Pero esta sala no puede olvidar que en el wasap que nos ocupa el acusado espontáneamente dijo lo que dijo, que estaba dispuesto a reconocer que hizo los hechos, así como que seguidamente borró dicho mensaje por la contundencia y gravedad del mismo.

C)Y, en fin, también es creíble el testimonio de la víctima desde la pauta de la permanencia del mismo en la incriminación, pues a partir de la fecha de la denuncia, en junio de 2019, la víctima ha mantenido en lo esencial y sustancial el contenido de su incriminación, referida siempre a tocamientos 'por hacer dedos', en casa y una vez en la tienda, en julio de 2015.

La víctima, hoy ya mayor de edad, y menor de 12 años a la fecha de los hechos, ha concretado cuanto ha podido los detalles de fechas, lugares y conductas concretas, sin que sea extraño, sino normal que existan imprecisiones, lagunas u olvidos, ante un comportamiento continuado de hace ya años.

Por lo demás hemos de indicar que a juicio de este tribunal no constituyen ningún obstáculo para aceptar la credibilidad y veracidad del testimonio de la víctima las manifestaciones de la madre de la misma sobre que no es posible que se hubiesen producido los hechos denunciados y que fue esa la razón por la que ella decidió dejar de apoyar a su hija denunciante para convertirse en testigo a favor del denunciado.

La razón de éste cambio ha sido que por las causas que fueren la madre de la víctima retomó las relaciones con su pareja, con la que además tiene un hijo en común, cuya relación paterno-filial ella misma manifestó en juicio que en modo alguno quiere romper. Porque desde luego las mismas razones para no seguir apoyando a su hija en la denuncia asistían a su madre al tiempo de dicha denuncia, pues en ella se especifican las fechas de los hechos y los lugares, el comedor de casa, la entrada de casa, el dormitorio y la tienda de la familia. De suerte que desde el principio la madre supo que su hija iba a la tienda o que nunca fue a ella, como también supo desde el principio que en el comedor de casa se ve o no se ve toda la habitación desde todos los puntos, o que ella si ve la televisión nunca se duerme o dormita o algunas veces sí, y más cuando su hijo pequeño era un bebé, o que ella al principio de la mañana, pese a tener un hijo pequeño que podía estar siendo cuidado por el propio padre, se haya ausentado de casa por alguna razón o no lo haya hecho nunca. Por consiguiente, lo único que este tribunal considera razonable es entender que al principio la madre creyó a su hija, respecto de unos hechos cuya verdad, no lo olvidemos, el propio padrastro reconoció en un wasap, pero luego la madre como se reconcilió con su pareja, padre de su hijo pequeño, dejó de creer a su hija.

Podemos, pues, considerar suficientemente probados los hechos objeto de acusación. Y, añadir, en fin, en punto a su calificación jurídica, que este, como todo proceso penal, se rige, como uno de sus principios básicos, por el principio acusatorio. Como declara el Tribunal Supremo Sala 2ª, S 11-12-2013, nº 944/2013, rec. 835/2013 . Pte: Andrés Ibáñez, Perfecto'el proceso acusatorio es aquél en el que -en el enjuiciamiento- el juez aparece concebido como un operador pasivo, cuyas funciones se encuentran rígidamente deslindadas de las de las partes. Esto es lo que hace posible que el juicio sea una contienda entre iguales ante un decisor imparcial, seguida a iniciativa de la acusación, a la que compete la afirmación de unos hechos como perseguibles y la aportación de la prueba en apoyo de ese aserto. Así, cualquier apunte de confusión o solapamiento del papel del juez con el de la acusación o el de la defensa, afectaría esencialmente al propio curso procesal, introduciendo el inevitable desequilibrio.

Esta sala, en la sentencia núm. 1028/2009 , recordaba que sobre los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa, en relación con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/3006, de 11 de diciembre , argumenta que nadie puede ser condenado por algo distinto de aquello por lo que fue acusado y de lo que, en consecuencia, pudiera defenderse contradiciendo. Y que, a estos efectos, la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas ( SSTC 12/1981, de 12 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; y 33/2003, de 13 de diciembre ).'

De suerte que por aplicación de dicho principio este tribunal no puede sino considerar los hechos declarados probado, de acuerdo con lo pretendido por la acusación, únicamente como un delito de abusos sexuales tipificado en el artículo 183.1 y .4.d (prevalimiento de relación de parentesco por ser ascendiente), y 192.1 y .2.

Por lo demás, , en lo que concierne a la continuidad delictiva, no cabe duda que , como se solicita por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, concurre en el presente caso, ya que, como señala la STS 265/2010, de 19 de febrero : 'cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responde a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva'.

Unidad objetiva y subjetiva desde luego existente en el supuesto de autos, referido a unos abusos sexuales en casa y en la tienda todos en el mes de Julio de 2015.

SEGUNDO.-Conforme al artículo 28 del CP de los delitos es autor el acusado.

Como así ha quedado acreditado mediante la prueba anteriormente analizada.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-Procede imponer al acusado las penas de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por el tiempo de la condena, y prohibición de aproximación y comunicación con la víctima por tiempo de 5 años, a su domicilio y a su centro escolar o laboral en una distancia de 250 metros, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, en ambos casos por un periodo de 5 años.

Y la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad conforme al artículo 192.1 del C.P.

Todo ello por aplicación de los arts. 183.1.4.d y 192 del CP, en relación con los art 106.1 j , 57 , 48 y 74 mismo texto legal, en relación con los arts. 66.1.6ª y 70 del mismo cuerpo legal.

En virtud de dichos preceptos, el delito de abusos sexuales a menores de 16 años debe ser castigado con una pena de prisión de 2 a 6 años, que se impondrá en su mitad superior, es decir, de 4 a 6 años, cuando, como en el presente caso, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad por su edad y por ser de hecho encargado de la educación de la víctima. Y dentro de esa mitad superior se concreta la pena en 4 años y seis meses, al no concurrir atenuantes ni agravantes, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la no mayor gravedad del hecho, pues afortunadamente la víctima según la prueba pericial no presenta secuelas por los hechos enjuiciados.

Sin que ello suponga olvidar la gravedad que estos comportamientos llevan ineludiblemente consigo. Pues es claro que lo grave de esta delincuencia sexual sobre los hijos por sus propios padres o padrastros, es que éstos, en lugar de protegerlos y tutelarlos para evitar que un tercero les pueda causar un daño, son ellos los que lo causan, por lo que el menor comprueba que su propio padrastro, con el que convivía a la fecha de los hechos, que es quien debería protegerle de los extraños, se acaba convirtiendo para la niña menor en alguien más peligroso que un extraño. A lo que hay que añadir la indefensión que le produce que no pueda recurrir a su padrastro para que le ayude porque es el abusador sexual. De modo que la niña menor no le puede pedir la ayuda, protección o tutela porque este es su agresor sexual.

Por lo demás, indicar que para la determinación temporal en solo 5 años de la pena accesoria de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima esta sala ha tenido en cuenta el interés más necesitado de protección, que no es otro que el beneficio de la víctima, la cual, como ha manifestado el equipo sicotécnico no presenta secuelas por los hechos enjuiciados.

QUINTO.-En cuánto a la responsabilidad civil hemos de partir de que, afortunadamente, tal y como antes hemos afirmado, no consta en autos ninguna secuela producida por los hechos en la víctima. De modo que la responsabilidad civil solicitada por el ministerio fiscal y la acusación particular sólo puede ser referida a los daños morales que la misma ha sufrido derivados de que por razón de los hechos objeto el juicio ha perdido contacto con su hermano de madre que aún sigue siendo un niño de unos 7 años. Ahora bien, este tribunal considera excesiva la cantidad 10.000 mil € solicitada por este concepto. No sólo porque no se han acreditado concretas consecuencias derivadas de tales daños morales. Sino también porque a falta de tales pruebas de daños directos y concretos, solamente cabe admitir un daño moral general que puede entenderse que existe por razón de la naturaleza de las cosas y según la máximas de experiencia por la pérdida del contacto con un hermano pequeño. Daño genérico que esta sala considera adecuado valorar en 1000 €.

SEXTO.-Por aplicación de los arts. 123 y ss CP, en relación con los arts. 239 y 240LECr, se imponen al acusado las costas de este juicio.

Fallo

Que debemos condenar y condenamosal acusado D. Doroteo, como autor responsable de un delito continuado ya definido de los arts. 183.1.4.d y 192 del CP, en relación con los art 106.1 j , 57 , 48 y 74 CP, de abusos sexuales a su hijastra menor a las penas de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por el tiempo de la condena, y prohibición de aproximación y comunicación con la víctima por tiempo de 5 años, a su domicilio y a su centro escolar o laboral en una distancia de 250 metros, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, por un periodo de 5 años.

Y la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años,a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Así como a que indemnice a la víctima en la cantidad de 1000 euros.

Todo ello con imposición al acusado de las costas de este juicio.

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIONante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790, 791 y 792 de la LECR.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Con el máximo respeto a mis compañeros de Sala, manifiesto con este voto particular mi discrepancia con parte de la fundamentación jurídica y con el fallo de la sentencia que se dice, que considero que debería haber sido totalmente absolutorio para el acusado, Doroteo, en cuanto que, de partida, los hechos que se declaran probados por el voto mayoritario de esta resolución y que propician la condena del dicho acusado por el delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años, etc., son hechos que no han obtenido el suficiente mínimo refrendo probatorio para fundamentar dicha condena; esto es, que, en la presente causa, no se ha materializado, ni en el plenario, ni en la fase sumarial, la prueba de cargo exigida y razonablemente bastante y viable, -enervando el derecho a la presunción de inocencia que, como verdad interina, asiste a dicho acusado, por virtud del art. 24.2 CE-, para acreditar que el mismo haya realizado los actos o acciones típicas descritas en el apartado del relato de hechos probados de la tal sentencia.

De otro modo: las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, en una valoración conjunta de todas ellas, deberían haber establecido que no puede estimarse debidamente acreditada la realidad de los hechos imputados por el Ministerio Fiscal, así como tampoco los imputados por la acusación particular en su escrito de conclusiones definitivas al dicho acusado.

En último término, el pronunciamiento absolutorio en favor de este último, que postulo en este voto particular, podría sustentarse en la aplicación del principio in dubio pro reo que, como mandato dirigido al juez o tribunal, impone que no se dicte sentencia condenatoria si no tiene una plena convicción de la culpabilidad del acusado, o sea, si tras la práctica de la prueba el juzgador alberga alguna duda sobre la culpabilidad del acusado, dicho principio le obligará a dictar una sentencia absolutoria. Y, a mi entender esas dudas están aquí presentes.

No es necesario que este Magistrado discrepante insista demasiado en recordar cuales, conforme a la jurisprudencia del TC y de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, son los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, bastando con recordar lo siguiente:

a) Conforme señala, -por todas, la STS de 23 de junio de 2009 (RJ 20094341)-, según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos...

b) Y es cierto que, como reiteradamente ha establecido la doctrina jurisprudencial, el convencimiento del juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando ésta sea la propia víctima (así SSTS de 19 de enero, 27 de mayo y 6 de octubre de 1988, 4 de mayo de 1990, 9 de septiembre de 1992, 24 de febrero de 1994, 11 de octubre de 1995, 29 de abril de 1997, 7 de octubre de 1998 y 13 de julio de 2006; y STC número 62/1994, de 28 de febrero), declaración de la víctima que no es prueba indiciaria, sino prueba directa, y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (sentencias números 706/2000 y 313/2002), como del Tribunal Constitucional (sentencias números 201/89, 173/90 y 229/91). Sin embargo, ello no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del tribunal sentenciador.

Más en concreto, de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos, cual es el caso de los delitos contra la libertad sexual (sentencias de 28 de enero y 15 de diciembre de 1995 [RJ 1995, 34] ), cuando se la declaración de la víctima la única o casi única prueba de cargo se exige, - como ha dicho la STS de 29 de abril de 1997 (RJ 1997, 3380) -una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS de 29 de abril de 1999 (RJ 1999, 3331) que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya que la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y ésta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias, etc.

c) En este ámbito de los delitos sexuales contra menores, también es sabido que la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos), rindiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual. Pero no basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia exploración o, en su caso, declaración testifical de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los que habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convictiva.

d) Finalmente, es conocido que el Tribunal Supremo (vid. STS, 2ª, nº 459/2018, de 10 de octubre), entiende que el principio in dubio pro reoforma parte del derecho a la presunción de inocencia. La presunción de inocencia supondría la exigencia ineludible de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria. Por su parte, el principio in dubio pro reoactuaría en un momento posterior del estadio de la valoración probatoria, una vez superado por la acusación el umbral de la presunción de inocencia del acusado. De alguna forma, la presunción de inocencia haría referencia a la existencia de prueba de cargo objetivament econvincente, mientras que el adagio in dubio pro reose aplicaría a aquellos casos en los que el tribunal, a pesar de existir esa prueba de cargo objetivamente suficiente para fundar una condena desde la perspectiva de la presunción de inocencia, albergara alguna duda subjetivasobre la culpabilidad del acusado. En esos casos, se entiende por nuestra jurisprudencia que, si el tribunal mantiene sus dudas y su 'falta de convicción', debe, en todo caso, absolver al acusado. Y si a pesar de ello le condena y hay constancia en la sentencia de esas dubitaciones, la resolución debe ser revocada o casada en vía de recurso...

Dicho esto, sin que pierda de vista la edad al momento de los hechos objeto de denuncia de la entonces menor y que se señala víctima, María Inés, y siendo consciente de su gravedad intrínseca, siempre repulsivos y especialmente reprobables, por lo que supone o puede suponer cualquier clase de ataque o atentado sexual de un adulto a menores de 16 años, incidiendo en su personalidad y en su desarrollo futuro, con el consiguiente negativo impacto emocional que provocan tales ataques, etc., sin embargo, como se anticipó, el análisis del material probatorio de cargo aportado por las partes acusadoras, la pública y la particular, por supuesto en el juicio oral, que se concreta, de un lado, en las manifestaciones de la menor que se señala víctima de los hechos que se le imputan al acusado, -a ponderar tal y como exige la jurisprudencia a que antes se ha hecho mención- y, de otro, en alguna testifical de referencia, referida a las manifestaciones de una de las personas más vinculadas familiarmente a la menor (su padre, Daniel), -testificales la de padre e hija que se dicen persistentes, creíbles, ausentes de móviles espurios o de animadversión frente al acusado-, y en la documental contenida en el cruce de unos mensajes de Watshapp, etc., apreciada y valorada conforme ordena el art. 741 de la LECrim., entiendo que se muestra en su conjunto confusa, dudosa y poco coherente, y tan sólo permite aventurar sospechas, hipótesis, conjeturas, todo lo sugerentes que se quiera, pero, ineficaces e insuficientes a los efectos de la condena pretendida, máxime si esas pruebas las confrontamos con las manifestaciones exculpatorias del acusado, con las propias de la madre de María Inés, la Sra. Agueda, y con el resultado de la prueba pericial practicada y ratificada en el plenario por el Equipo psicosocial adscrito a los Juzgados (Psicóloga y trabajadora social).

No convengo con mis compañeros de Sala en el proceso racional de la valoración de la prueba que exponen como de cargo y a través de la que infieren la acreditación de los hechos objeto de acusación y la participación en los mismos de la persona del acusado, esto es, no coincido en el ' juicio sobre la suficiencia', y en el ' juicio sobre la motivación y su razonabilidad'de la que señalan como prueba de cargo, por entender por mi parte que no presenta la consistencia y certeza exigible para que alcance la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Así las cosas, principiando por lo declarado por la joven María Inés, no centra este Magistrado sus dudas acerca de la fiabilidad y credibilidad de sus declaraciones por mor de lo que su madre Agueda ha dicho al respecto de que tiene una tendencia a la mentira, etc., sino que derivan de su falta de consistencia y coherencia interna si tomamos en consideración el relato de hechos que expresó y cómo lo expresó, primero, ante el Equipo Psicosocial de los Juzgados y su cotejo luego con lo dicho en el plenario, sin perjuicio de que se haga referencia a los DIRECCION001 o problemas de conducta de la joven en el colegio y en casa (de los que sí que se hace eco el Informe del dicho Equipo, con mención a episodios de rebeldía en torno a los 12 años, edad en la que se acusa que comenzó a sufrir los episodios de abuso sexual de parte del inculpado), y aparte del real o supuesto déficit de atención...

No mantengo que María Inés mienta o invente 'hechos', por odio hacia el acusado, lo que digo y mantengo es que sus manifestaciones dejan dudas en cuanto a la realidad y existencia de los tales hechos, que es cosa distinta.

Dudas que surgen si hacemos hincapié en el dato importante de que ante los miembros del Equipo, en la exploración de enero de 2020, motivó su decisión de pasar a convivir con su padre por el rechazo que sentía hacia la pareja de su madre tras sufrir y darse cuenta de los abusos sexuales que sufrió, incidiendo en que si no contó durante los cuatro o cinco años anteriores lo fue porque no quería destrozar el matrimonio o relación de pareja de su madre, resultando que dos años antes ante los mismos miembros (2018) ya habiendo sufridos el abuso sexual, -en el seno de la exploración que se le hizo en el procedimiento de modificación de medidas seguido ante el Juzgado Instructor-, motivó su deseo de convivir con su padre en la circunstancia de que su madre 'la había echado de casa', sin mostrar al Equipo el más mínimo signo o palabra de rechazo a la figura del padrastro...

Es decir, la decisión de no vivir con su madre la tenía María Inés pensada años antes de que decidiera contarle a su madre en 2019 el que en julio de 2015 había sido objeto de abusos sexuales continuados por Doroteo, y es obvio que en 2018 tenía perfecto conocimiento del alcance de dichos hechos.

Si, de alguno modo, el testimonio de la víctima en estos casos debe venir adornado por alguna clase de corroboración probatoria o indiciaria, desde luego, creo que la prueba psicológica practicada a la víctima cara a su credibilidad, cual el dicho Informe del Equipo psicosocial, si bien no puede servir, de modo tajante, para afirmar la falta de credibilidad de sus dichos y manifestaciones, desde luego, habrá que convenir en que, tampoco, ha servido para afirmar o insinuar mínimamente esa credibilidad, al no haberse podido llevar a cabo el análisis de la misma por las razones que se exponen en el plenario, y ello debe llevar a mantener que el testimonio de la ya mayor de edad en el plenario se ha quedado huérfana de esa corroboración; orfandad que amén de que no puede cargarse en el 'debe' de la persona acusada, comporta el que no deban desdeñarse las causas que han impedido ese análisis (no realización de un relato libre, porque, al final de la entrevista, refiere que la noche anterior a la evaluación leyó la denuncia realizada y el informe realizado por el Equipo en relación al procedimiento de modificación de medidas nº 34/2018); estamos ante un dato que añade incertidumbre y sombras de duda sobre su testimonio, en algunos aspectos fácticos poco verosímil.

A los miembros del Equipo María Inés no les ofrece un relato de hechos libre, por lo que el resultado de la exploración psicosocial revela, pensamos, que estamos ante un testimonio como poco difícilmente asumible, y sin que quepa descartar el que pueda subyacer en el animadversión hacia el acusado.

Poco verosímil en algún aspecto, decimos, si recordamos que la verosimilitud, implica la constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso -, sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

No se olvide que (por ejemplo, STS 715/2003, de 19 de mayo (RJ 2003, 5482), aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que en esta materia le encomienda el art. 741LECrim, desarrollo penal del art. 117 CE., no lo es menos que la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos), rindiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual.

Y, los psicólogos forenses, se mire como se mire, no pudieron establecer conclusión alguna en su Informe de 8-1-2020, en orden a la credibilidad del testimonio de María Inés, siendo esta con su proceder la que privó de esa posibilidad, lo que han ratificado punto por punto en el plenario. Tampoco puede dejarse de valorar el que, tras la exploración y pruebas practicadas, ninguna sintomatología describe el Equipo referida a que sea compatible con los hechos narrados sobre abusos sexuales; esto es, tal sintomatología propia de abuso sexual no fue apreciada por los psicólogos forenses, por los que, en su informe ratificado, asimismo, en el juicio oral se concluyó que no observaron en la denunciante consecuencias a nivel patológico o sintomatología reactiva a los hechos de abuso que pudiera haber sufrido.

Pero, no basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia exploración o, en su caso, declaración testifical de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los que habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convictiva.

Y en tal narración 'chirría' el que se diga que uno de los episodios de abusos se produjo en el propio salón de la casa familiar cuando su madre veía la tele (otras veces dice que dormía o dormitaba), y mientras el acusado en el mismo salón jugando al ordenador con María Inés, teniéndola sentada encima de él, lograba quitarle los pantalones y la tocaba en sus partes íntimas (metía los dedos en la vagina y le tocaba el clítoris) durante minutos..., sin que Agueda pudiera percatarse de ello por interponerse una chimenea.

Este Magistrado ha observado alguna fotografía de las aportadas sobre dicha dependencia o salón- comedor y considera poco asumible, -reglas de la lógica-, se vea en más o menos lo que en el mismo salón pueda ocurrir que el acusado tuviera tan grosero atrevimiento, primero, de quitarle los pantalones a la hija menor de edad de su pareja y tocarla así, estando distanciados a unos escasos metros de la madre, la que en cualquier momento podía levantarse y sorprender infraganti a su pareja abusando sexualmente de su hija.

No hace falta significar al respecto, lo ilógico y absurdo de dicha dinámica comisiva de abuso, pues, no parece sensato en un depredador sexual de menores (se condena al acusado por un delito continuado de abusos sexuales) que se atreva, estando la madre de la víctima no ya en la misma vivienda, sino en la misma habitación, a semidesnudar a la menor para materializar los tocamientos que se denuncian...; comportamiento poco congruente con la búsqueda de la plena y seguraclandestinidad. Quiere decirse que, en principio, sería poco comprensible el que, a sabiendas de la presencia en la misma habitación, el acusado se aventurara a tocarla, como se presupone que la tocó, desatendiendo o ignorando, conscientemente, la previsibilidad de ser descubierto muy, muy fácilmente, en tales maniobras delictivas.

Otro tanto ocurriría con otra de las ocasiones denunciadas, esta vez estando su hermano Salvador, entonces de 7 u 8 años de edad, a escasa distancia, en el porche de la vivienda, etc.

Y, respecto al episodio de tocamientos en la 'tienda' podemos decir lo mismo. Aun dando por cierto, lo que el acusado y la citada Agueda niegan, cual el hecho de que en alguna ocasión María Inés estuviera a solas en la tal tienda con el acusado, no guarda coherencia alguna con el perfil del abusador sexual de menores el que Doroteo dejara 'olvidada' la zona de acceso al público de la tienda para 'encerrarse' en la oficina de la misma con la niña para mostrarle en un su móvil películas pornográficas y de paso abusar de ella, de modo que entrando clientela en la tienda salía a atenderla, para, luego, entrar de nuevo en la oficina y tocarla 'hacerle dedos').

Podrá reconocerse en efecto una cierta persistencia en el testimonio de la denunciante María Inés en cuanto a los hechos imputados, pero, no puede desconocerse tampoco la existencia de otros datos y circunstancias que arrojan esa fundada sombra de duda acerca de la total verosimilitud de lo que tiene afirmado, cuestionando la plena credibilidad de su declaración.

Se hace mención, como signo o dato corroborador periférico de lo expuesto por la víctima y de carácter incriminatorio el tan traído 'whatsApp', o ' whatsApps' (en plural) que, cruzó el acusado con la madre de la víctima el día noche de la denuncia cuando fue expulsado del domicilio de aquella (su pareja sentimental), y a los cuales, a mi entender, se les da por mis compañeros, erróneamente, el cuasi valor de 'confesión' o 'reconocimiento pleno' del delito enjuiciado, por haberlos borrado, aunque infructuosamente, pues., se dice, la víctima efectuó una captura de pantalla, y no tanto el de signo de coherencia externa y de dato suplementario de apoyo y corroboración de carácter periférico de la veracidad de la declaración de la víctima.

No discuto ni su tenor, ni su contenido, tal y como aparecen reflejados en la sentencia, y al mismo me remito, mas, es necesario hacer las siguientes matizaciones: 1ª) no se puede descontextualizar el mensaje que se dice eliminado por el acusado, pero capturado por la joven denunciante, de los previos mensajes en segundos en los que el acusado niega radicalmente los hechos (...aún estoy flipando de las mentiras de tu hija..., No me puedes echar así sinargumentos solo porque a una persona se le plante joderme la vida de esas maneras...,afirmaciones que no casan con el pretendido claro reconocimiento de los hechos, por cierto, condicionado a cambio de que se retirase la denuncia y no se continuase el proceso penal...; 2ª) parece obvio que por confesión o reconocimiento del delito por el imputado, según dice la STS 697/1982, de 2 de mayo, sólo puede tenerse como tal aquella declaración que en contra de sí hace tal imputado, reconociéndose culpable del delito y demás circunstancias, recordando la doctrina procesalista más autorizada (Mittemaier, Silva Melero, Campaner Muñoz) que por confesión sólo puede tomarse la realizada en el acto del juicio oral y desde luego no en la fase preprocesal ( STS 443/ 2007, de 4 de mayo), y además la realizada con espontaneidad, lo que encuentra sentido en el tenor, entre otros, del art. 406 de la LECrim.

Ya Carnelutti advertía de que nada sería si el Juez se contentase con razonar así: ...el imputado ha confesado haber matado. Por lo tanto, ha matado...

En nuestro caso, ninguna confesión Doroteo ha realizado en fase de instrucción siquiera. Ni lo que queda reseñado en esos whatsApps puede calificarse de manifestaciones espontáneas y libres, siendo así que la STS 1013/2018, de 20 de marzo, enfatiza la necesidad de que las manifestaciones incriminatorias que se han prestado preprocesalmente sean prestadas de forma libre, directa y realmente espontánea...

Y no las creemos libres y espontáneas a la vista de lo expuesto por el acusado en el juicio oral, ratificando lo ya dicho en fase sumarial, en su cualidad de detenido el 19-6-2019, señalando y explicando, a mi entender, de modo convincente el contexto en que han de analizarse esas presuntas frases de reconocimiento de los hechos; contexto que presupone un clamoroso condicionamiento previo que en un proceso penal no puede tener rango de dato de confirmación de prueba de cargo, condicionamiento previo referido a que fue la citada Agueda (madre de María Inés) la que le planteó que si reconocía los hechos (previamente había dicho Doroteo que eran mentira) le dejaría 'en paz', que si no lo hacía lo denunciaría ante la Guardia Civil, y con el añadido de indicarle que sin ese reconocimiento no volvería a ver al hijo común de ambos.

Ese estado de cosas no lo contradice Agueda en el juicio oral, por lo que no puede a dicha documental de los mensajes otorgarle el peso decisivo que, entiendo, mis compañeros de Sala le dan para señalar como totalmente verosímil la versión de la joven María Inés.

Y a esa versión, guste o no guste, se enfrenta el testimonio de descargo de su madre.

No veo motivos espurios en la Sra. Agueda por no creer 'ahora' a su hija cuando resulta que nada más recibir de su boca, por primera vez, noticia de los posibles abusos sexuales a los que le habría sometido el acusado, no dudó ni un instante en actuar como lo haría cualquier madre en tales momentos de 'schok' emocional, a saber: expulsar al abusador de su domicilio, de inmediato, aunque fuera su pareja; y denunciar los hechos ante la Guardia Civil, denuncia que ratificó ante el Juzgado Instructor con petición de orden de protección (alejamiento del investigado de sus persona y la de sus hijos).

Y, el porqué, muy poco tiempo después, ha dejado de creer a su hija y considera que los hechos de abuso no son verdad, lo ha razonado en el plenario: no participa este Magistrado del criterio de la mayoría de que la razón que subyace en el testimonio de la Sra. Agueda es el egoísta de reconciliarse y volver a vivir con el acusado a toda costa, pues, si ese hubiera sido su pensamiento de principio no habría creído a su hija, ni hubiera denunciado.

Esa formulación del voto mayoritario no pasa de ser una mera conjetura o sospecha sin apoyo serio ajustado a las máximas de experiencia o reglas de la sana crítica.

La dicha testigo haya o no querido retomar la relación con su pareja, reconciliarse con él por tener un hijo común, etc., es lo cierto que ofrece a este Tribunal, en la vista oral, una serie de datos o extremos fácticos por los cuales entendía o entiende el que no era posible que se hubiesen producido los hechos en la manera y dinámica que los ha denunciado o 'contado' su hija.

Nada de extraño tiene el que en un primer momento ante el fuerte impacto que le produjo el traslado por su hija de la consumación de abusos sexuales por parte de su pareja sentimental, no dudara en denunciarle, echarle de casa, decirle que no verá a su hijo común, indicarle que reconozca los hechos, etc., -apoyando a su hija en la denuncia-, y el que con más tranquilidad y mediante el adecuado proceso reflexivo, en los días o semanas siguientes, tomara conciencia de que no podía creer, por las fechas de los hechos y los lugares de su presunta comisión, que los mismos hubieran existido.

En definitiva, no se comparte el argumento de que al principio la madre creyó a su hija, y luego por reconciliarse con su pareja, padre de su hijo pequeño, deja de creer; y no lo compartimos, dado que este testimonio puntualiza dudas fácticas para no creer, dudas que aunque no se las quiera expresar así, también están presentes en las consideraciones del Equipo psicosocial, y por ello no debe sorprender que las mismas dudas se le trasladen a este Magistrado en el momento del dictado de esta resolución y que por aplicación, además, del principio in dubio pro reo deberían haber llevado a un pronunciamiento plenamente absolutorio en favor del inculpado.

Este voto particular lo entrego al Ilmo. Sr. Presidente del que se unirá certificación al Rollo de Sala.

Así por este mi voto particular que se incorporará al libro de sentencias y se notificará a las partes junto con la sentencia aprobada por mayoría, lo pronuncio, mando y firmo.