Sentencia Penal Nº 8/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Rec 293/2021 de 18 de Enero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SECCIÓ D'APEL.LACIÓ PENAL DE LA SALA CIVIL I PENAL

Rollo de Apelación Penal nº 293/2021

AP Barcelona (Sección 8ª)

Procedimiento Abreviado 28/2021

Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona

Diligencias Previas 601/2020

APELANTE: Pedro y Raúl

SENTENCIA Nº 8

TRIBUNAL:

Dª. Àngels Vivas Larruy

Dª. Roser Bach Fabregó

Dª. María Jesús Manzano Meseguer

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de enero de dos mil veintidós.

VISTO por la Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por las Magistradas al margen expresadas, el rollo de apelación número 293/2021, formado para substanciar los recursos de apelación interpuestos por el Procurador D. Diego Sánchez Ferrer, en nombre y representación de Pedro y la Procuradora Dª. Sonia Ortiz Gragero, en nombre y representación de Raúl, contra la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2021, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª) en el procedimiento arriba referenciado, seguido por un delito de robo continuado con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público. Como parte apelada el Ministerio Fiscal y AXA SEGUROS GENERALES.

Ha correspondido la ponencia de la causa a la Magistrada Dª. María Jesús Manzano Meseguer, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

1.La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª) dictó Sentencia en su Procedimiento Abreviado 28/2021, con fecha 13 de julio de 2021, en la que se declaraban como probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- Sobre las 4:10 horas del día 26 de julio de 2020 el acusado Pedro, en compañía de otro varón con el que obraba de previo acuerdo y con común propósito de enriquecerse, acudió al establecimiento denominado 'Mas que video profesional' sito en la calle Rocafort de Barcelona, a la altura de su número 131, que se encontraba en esos momento cerrado al público, accediendo a la ventana del mismo que da al patio interior de la isla de casas y descerrajando la reja de dicha ventana, al igual que ésta misma, con instrumento apto para introducirse en su interior, violentando los volumétricos y cámaras de seguridad, apoderándose de 932,03 euros en efectivo y una cámara de vídeo con número de serie 4005523, marca Sony modelo PXW-Z90, que ha sido tasada pericialmente en 2550 euros, para seguidamente abandonar el lugar.

SEGUNDO.- Sobre las 4:18 horas del día 2 del siguiente mes de agosto 2020 el mencionado Pedro, en esta ocasión acompañado del también acusado Raúl y de tres varones más, obrando todos ellos de previo acuerdo y con común propósito de obtener ilícito beneficio, acudieron al citado establecimiento que permanecía también cerrado al público, al que accedieron tras violentar la ventana que da al patio interior de la isla de casas, violentando los volumétricos y cámaras de seguridad, adueñándose en esta ocasión de una cámara de vídeo con número de serie H9TRAO1S9, marca Sony modelo Ab-UXI 80, un cámara de vídeo con número de serie 1012013507, marca Sony modelo Speed Boost, una cámara de video con número de serie 130231, marca Sony modelo PXW-FS7, una cámara de vídeo con número de serie 2309648 marca Sony modelo HXR-NX5R, una cámara de vídeo con número de serie 2310200, marca Sony modelo HXR-NX5R, una cámara de vídeo con número de serie 2310205, marca Sony modelo HXR-NX5R, una cámara de vídeo con número de serie 2310255, marca Sony modelo HXR-NX5R, una cámara de vídeo con número de serie 2310453, marca Sony modelo HXRNX5R, una cámara de vídeo con número de serie 2310454, marca Sony modelo HXR-NX5R, una cámara de vídeo con número de serie 4000568, marca Sony modelo PXW-FX9V, una cámara de vídeo con número de serie 4000573, marca Sony modelo F)(W-FX9V, una cámara de vídeo con número de serie 4000574, marca Sony modelo PXW-FX9V, una cámara de vídeo con número de serie 4001122, marca Sony modelo PXW-FX9V, una cámara de vídeo con número de serie 4001144, marca Sony modelo PXW-Z190, una cámara de vídeo n° serie 400116 1, marca Sony modelo HXR-MC88//C, una cámara de vídeo con número de serie 4001171, marca Sony modelo HXR-MC88//C, una E cámara de vídeo con número de serie 4001178, marca Sony modelo HXRMC88//C, una cámara de vídeo con número de serie 4001181, marca Sony modelo HXR-F iC88//C, una cámara de vídeo con número de serie 4001192, marca Sony modelo HXR-MC88//C, una cámara de vídeo con número de serie 4001196, marca Sony modelo HXR-MC88//C, una cámara de vídeo con número de serie 4001255, marca Sony modelo PXW-FX9VK, una cámara de vídeo con número de serie 4001502, marca Sony modelo PXW-FS5M2, una cámara de vídeo con número de serie 4001538, marca Sony modelo PXW-FX9V, una cámara de vídeo con número de serie 4001602, marca Sony modelo PXW9VK, una cámara de vídeo con número de serie 4001607, marca Sony modelo PXW-FX9VK, una cámara de vídeo con número de serie 40016074, marca Sony JJY-HM360E, una cámara de vídeo con número de serie 4001636, marca Sony modelo FXW-FX9V, una cámara de vídeo con número de serie 4003052, marca Sony modelo HXR-NX8O//CA, una cámara de vídeo con número de serie 4003338, marca Sony modelo HXR-NX80//C, una cámara de vídeo con número de serie 4003832, marca Sony modelo PXW-Z80V//, una cámara de vídeo con número de serie 4003878, marca Sony modelo PXW-Z280V//C, una cámara de vídeo con número de serie 4003892, marca Sony modelo PXW-FS5M2K, una cámara de vídeo con número de serie 4004030, marca Sony modelo PXW-FS5MK2, una cámara de vídeo con número de serie 4004124, modelo PXW-FS5M2, una cámara de vídeo con número de serie 4004129, marca Sony modelo PXW-FS5M2, una cámara de vídeo con número de serie 4004180, marca Sony modelo PXW-FS5M2, una cámara de vídeo con número de serie 4004194, marca Sony modelo PXW-FS5M2, una cámara de vídeo con número de serie 4005523, marca Sony modelo PXW-Z90, una cámara de vídeo con número de serie 4006430, marca Sony modelo PXW-Z90, una cámara de vídeo con número de serie 480161, marca Sony modelo BPU-30, una cámara de vídeo con número de serie S/N10719, marca Sony modelo QDG120F-SE, una cámara de vídeo con número de serie S/N110320, marca Sony DS95B-SE, una cámara de vídeo con número de serie S/N300919, marca Sony modelo FF-TSOS.SE, así como otros objetos con número de serie 78A01070 Sony modelo MKSO-135MM-T2.9, con número de serie S/N100719, marca Sony modelo Linear Polari, con número de serie S/N131119, marca Sony modelo Cinelux Bag21, con número de serie S/N300919 marca Sony modelo M8-215.SE, para salir posteriormente del establecimiento.

Los objetos inmediatamente relacionados han sido tasados en 172.808,45 euros, que el titular del citado establecimiento no reclama al haber sido indemnizado por su aseguradora Axa Seguros Generales Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, que igualmente le ha abonado los daños en la caja registradoras, en la ventana y en la reja, que ascienden a 1.210 euros.

TERCERO.- En las fechas de los hechos el acusado Pedro era mayor de edad, previa y ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia firme de fecha 8/11/2019 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 4 de Barcelona (Procedimiento abreviado nº 359/16 ) por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 1 año y 5 meses de prisión, que fue suspendida en la indicada fecha por un plazo de 3 años ( Ejecutoria nº 2941/19 del Juzgado de lo Penal nº 21 de Barcelona ).

CUARTO.- En igual momento el acusado Raúl era mayor de edad, previa y ejecutoriamente condenado en Sentencias firmes de fecha 20/5/2014 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Barcelona (Procedimiento abreviado nº 381/12 ) por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 2 años de prisión (extinguida en fecha 13-10-18), de fecha 22/3/2017 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 25 de Barcelona en (Procedimiento abreviado nº 256/14 ) por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 1 año de prisión (extinguida en fecha 11/10/2019) y de fecha 14/6/2019 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Vilanova i La Geltrú en el (Procedimiento abreviado nº 193/15 , Ejecutoria nº 267/19) por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 10 meses de prisión, que fue suspendida en fecha 14/6/2019 por un plazo de 2 años.'

2.La sentencia apelada contiene el siguiente fallo:

'Que debemos condenar y condenamos a Pedro como responsable en concepto de autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas precedentemente definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de CINCO AÑOS de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Y debemos condenar y condenamos a Raúl como responsable en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en las cosas ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Abónese para el cumplimiento de la pena privativa de libertad el tiempo permanecido en prisión provisional por esta causa, si no se hubiere computado en otra.

Una vez firme la presente resolución, remítanse testimonios de la misma al Juzgado de lo Penal nº 21 de Barcelona por si procediere la revocación de la suspensión de la ejecución concedida a Pedro en la Ejecutoria nº 2941/19, así como al Juzgado de lo Penal n° 1 de Vilanova i La Geltrú (Procedimiento abreviado nº 193/15 , Ejecutoria nº 267/19) a los mismos efectos respecto de Raúl.'

3.Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante arriba indicada, recurso que fue admitido y del que se dio traslado al resto de partes personadas para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por el Fiscal y por Axa Seguros Generales que impugnaron el recurso, siendo las actuaciones remitidas con posterioridad a esta Sección de Apelaciones de la Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

4.Recibidos los autos en fecha 25 de agosto de 2021 y registrados en esta Sección de Apelación Penal de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sin celebrarse vista al no considerarse necesaria para una mejor formación de la convicción del Tribunal, ni haberse solicitado por los recurrentes, quedaron los mismos para Sentencia, y en deliberación convocada y desarrollada en el día de la fecha, por unanimidad, el Tribunal adoptó las decisiones que aquí se documentan.

Hechos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

Fundamentos

1.Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Pedro como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público, fuera de horas de apertura, previsto y penado en los arts. 237, 238.2º, 240 y 241.1 párrafo segundo, y Raúl como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público, fuera de horas de apertura, previsto y penado en los arts. 237, 238.2º, 240 y 241.1 párrafo segundo y 4 en relación con el art. 235.1.7º del CP, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, en el acusado Sr. Pedro, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el Sr. Raúl, se interpone recurso de apelación por sus representaciones procesales en base a los siguientes motivos:

Recurso de Pedro

Primer motivo: Vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE.

Segundo motivo: Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en relación con el principio acusatorio.

Tercer motivo: Infracción de ley por aplicación indebida el párrafo segundo del art. 241.1 del CP.

Recurso de Raúl

Primer motivo: Vulneración del principio de presunción de inocencia.

Segundo motivo: Quebrantamiento de forma y vulneración del derecho de defensa del art. 24 CE por inadmisión de prueba pertinente y necesaria.

Tercer motivo: Subsidiariamente, por falta de motivación y proporcionalidad en la individualización de la pena.

Recurso de Pedro

Primer motivo: Vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE .

2.1Tras exponer diversa doctrina jurisprudencial sobre el principio de presunción de inocencia concluye el apelante que no se ha practicado suficiente prueba de cargo que desvirtúe tal principio.

Denuncia que la sentencia fundamenta la culpabilidad del apelante en el visionado de las imágenes de las cámaras de seguridad del establecimiento comercial 'Mas que vídeo profesional' efectuada por agentes de los Mossos d'Esquadra, visionado que ratificaron en el plenario, si bien se omiten diversos elementos que ponen en duda dichos reconocimientos. Así, en las imágenes no se puede apreciar con claridad el rostro de los individuos, que además usan mascarilla y uno de ellos una gorra. Precisamente el estudio comparativo del día 26 de julio obrante a folios 79 a 87 pone de manifiesto la falta de claridad de las imágenes. Señala que la identificación se produce principalmente por la presencia de un tatuaje en la pierna de uno de los autores que dicen que podría ser coincidente con el del apelante, pero si se acude al folio 86 de las actuaciones puede observarse que esa imagen no permite siquiera determinar la efectiva presencia de ese tatuaje, su morfología, o cualquier otro rasgo que lo haga susceptible de ser comparado con el que decora la piel del acusado en esa concreta zona corporal. Expone que la falta de claridad de las imágenes es tan patente que en el inicial auto de acomodación de la causa a los trámites del procedimiento abreviado de fecha 4 de noviembre de 2020 únicamente se atribuyó al acusado el hecho del día 2 de agosto, siendo posteriormente incluido el de fecha 26 de julio a consecuencia del recurso presentado por el Ministerio Fiscal. Respecto al segundo hecho, el de 2 de agosto, afirma que la situación es similar a la anterior, pues la condena se basa en el informe del visionado obrante a folios 88-97 de la causa en el que se establece una comparativa sobre todo centrada en varios tatuajes que se aprecian en uno de los autores del delito, que según criterio de la Unidad de Investigación muestra coincidencia con los que adornan el cuerpo del Sr. Pedro. Sin embargo, la pericia morfofisionómica obrante al folio 396 y ss realizada por los agentes de los Mossos d'Esquadra NUM000 y NUM001 no arroja resultados concluyentes. Afirma que debe darse mayor validez a la comparativa efectuada por agentes especialistas en morfología y fisionomía que a la efectuada por agentes del grupo de investigación de la comisaría del Eixample, quienes concluyen que las observaciones realizadas no respaldan que sea la misma persona ni que sean personas diferentes, dejando constancia que se han observado tres características particulares, concretamente tres cambios de coloración de la piel compatibles con tatuajes, pero pese a ello no concluyen siquiera que la comparativa se localiza en una escala apta para presumir siquiera la efectiva presencia de esa coincidencia. Señala también que los tatuajes que presenta el acusado son comerciales y que los llevan cientos de personas. Expone la diferencia de inclinación entre los tatuajes que aparecen en las imágenes y los que presenta el acusado; que no se hallaron en el lugar de los hechos restos biológicos ni huellas digitales; y que el testigo Sr. Santos oyó a través del audio cuatro nombres que emanan de los propios autores del delito, Víctor, Rodrigo, Victorio y Romualdo, ninguno de los cuales resulta coincidente con los acusados.

2.2De acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras STS 261/2020, de 28 de mayo, 'la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea. Asimismo, y tal como señala la STS 278/2020, de 3 de junio, estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

2.3Estudiadas las alegaciones contenidas en el recurso y la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal a quo debemos concluir que se ha practicado suficiente prueba de cargo que desvirtúa el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado.

Comenzaremos con el segundo de los hechos, el que tuvo lugar el 2 de agosto de 2020 cuyo informe de visionado aparece a folios 88 y siguientes de la causa, informe ratificado por los agentes que lo llevaron a cabo.

Es importante resaltar que tanto los agentes que depusieron, como el Tribunal a quo, se encuentran en mejor posición que esta Sala por cuanto tuvieron a su presencia al acusado y por tanto pudieron comprobar su aspecto, constitución física, zona de ojos, etc, con la que aparece en la imagen. En segundo lugar los fotogramas, al estar impresos, son de peor calidad que las imágenes directamente visionadas. En tercer lugar, algunos de los agentes conocían a los acusados de anteriores ocasiones, siendo más fácil reconocer en unas imágenes a personas que ya conoces que a personas a las que no has visto nunca. En cuarto y último lugar de las imágenes se extraen fotogramas pero en las imágenes se ve a la persona en movimiento por lo que se pueden apreciar otros aspectos que no permite una fotografía.

Partiendo de estas premisas deben valorarse las declaraciones prestadas en el plenario por los agentes de los Mossos d'Esquadra. Visionada la grabación del juicio observamos que el agente de los Mossos d'Esquadra NUM003 manifestó que visionó todos los vídeos y que reconoció al acusado en ambos ya que lo había visto muchas veces en persona, lo conocía y reconoció también tatuajes. También lo reconoció el Mosso NUM002 que realizó el informe del visionado, folios 79 y ss, y también conocía al acusado porque lo había identificado como mínimo dos veces o más, lo había tenido delante y lleva tatuajes muy característicos. El agente precisó que las imágenes se ven mejor en el vídeo en el ordenador que las que se imprimen.

2.4Ciertamente la presencia de tatuajes ha tenido una gran relevancia en la identificación del acusado, pues puede observarse que uno de los autores presenta tatuajes plenamente coincidentes con los del acusado Pedro. No se trata de un solo tatuaje que pueda considerarse común o sin valor significativo. La rosa en el cuello y el propio nombre del acusado grabado con letras góticas en su antebrazo constituyen un elemento incriminatorio de gran relevancia que corrobora la identificación llevada a cabo por los agentes. Los tatuajes son realmente significativas en forma y tamaño y las posibilidades de que todos ellos coincidan en otra persona y precisamente en las mismas partes del cuerpo deviene prácticamente imposible, por lo que si la existencia de dichos tatuajes la ponemos en relación con la declaración de los agentes que visionaron al vídeo y que afirman con total seguridad que se trata del acusado, podemos considerar desvirtuad el principio de presunción de inocencia.

Pero hay más. Las características de los tatuajes aparece en el informe pericial obrante a folios 396 y ss, ratificado en el acto del juicio oral por los peritos que lo realizaron. En dicho informe si bien se señala que la calidad de las imágenes no permite realizar un estudio de las características generales del rostro, existen otras características particulares coincidentes como una alteración compatible con un tatuaje en la región esternocleidomastoidea derecha consistente en una rosa de dimensiones centimétricas de trazos monocromáticos de color oscuro, una segunda alteración compatible con un tatuaje en región esternocleidomastoidea izquierda con trazos curvilíneos de grosor milimétrico y dimensiones centimétricas de trazos monocromáticos de color oscuro; una tercera alteración compatible con un tatuaje en el borde cubital del antebrazo derecho consistente en ocho caracteres equidistantes con una distribución lineal que componen la palabra Pedro (curiosamente el nombre del acusado) con una tipografía gótica y dimensiones centimétricas con coloración monocromática oscura; un cuarto tatuaje en el borde cubital del antebrazo y un quinto en la región crural externa de dimensiones centímetros y coloración monocromática oscura.

Para acabar, el Tribunal a quo señala en su sentencia que pudo observar los tatuajes que presentaba el acusado, valoración realizada en aras a la privilegiada posición que la inmediación le confiere, por lo que esta Sala solo puede comprobar si la inferencia realizada por el Tribunal a quo es lógica, es decir, si los grabados corporales o tatuajes son suficientemente significativos que permiten tener por acreditada la autoría del acusado en ambos hechos. En efecto, el tamaño y tipo de tatuajes que presenta el acusado y que el Tribunal pudo observar y que se aprecia en las imágenes, cuenta con suficiente valor identificativo como para ser imposible que coincidan con otra persona precisamente en el mismo lugar exacto del cuerpo.

En resumen, el Tribunal a quo ha contado respecto a los hechos del día 2 de agosto y así lo expone en su sentencia, con: 1) La declaración del titular del establecimiento que manifestó que gracias a las cámaras de seguridad pudo confeccionar el documento que ratificó en el plenario que obra a folios (folios 51 y 52 de autos -copia del original a folios 642 y ss.-), con entrega de un pendrive a los investigadores policiales; 2) La presencia de tatuajes en el acusado, habiendo manifestado el agente MM.EE. nº NUM003, quién ratificó el acta obrante a folio 106, poniendo de relevancia la presencia del tatuaje en el cuello que se aprecia claramente en la instantánea captada; 3) El informe realizado por el agente de los MM.EE. nº NUM002 (folios 88 y ss.) reiterando que la identificación del apelante es también indubitada, manifestando que si bien la captación de aquellas es la propia de vigilancia nocturna (no en color, sino en blanco y negro) no es obstáculo para apreciar la coincidencia de los tatuajes de la parte derecha del cuello y el brazo derecho; 4) El informe pericial (obrante a folios 396 y ss. de autos), ratificado en el plenario por los peritos que lo suscriben, quienes reiteraron sus conclusiones (folio 415) acerca de que si bien en las características faciales generales podría ofrecerse o no la identidad del acusado, apoyan en superior grado tal identificación las características particulares y más acentuadamente la presencia y ubicación de los tatuajes; y, 5) La propia apreciación por parte del Tribunal de los tatuajes y apariencia física del acusado.

Respecto a los hechos del día 26 de julio el Tribunal a quo valora el informe elaborado por el funcionario MM.EE. nº NUM002 (folios 79 y ss.), ratificado en el plenario. El referido agente declaró que el reconocimiento de Pedro en los fotogramas de dicha fecha (secuenciales, donde aparece ésta, conforme a los que se insertan a folios 81 y ss.) es indubitado. Coincide en ello el testimonio del MM.EE. nº NUM003. Ambos agentes manifestaron que pese a que se trata de imágenes de cámara de vigilancia nocturna (en blanco y negro, extremo que también precisaron los peritos), ello no impidió la plena identificación de dicho acusado, siendo para ello muy relevante la captación de tatuajes ('muy significativos, sobre todo en cuello y antebrazo'), grabados corporales que, por otra parte y tal como ya hemos señalado, pudo apreciar directamente el Tribunal en el plenario.

Por último nada de lo expuesto queda desvirtuado por el hecho de que pudieran oírse una serie de nombres de pila que bien pueden corresponder a apodos u a otras personas que participaron y no han sido enjuiciadas.

Por tanto, la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal a quo es lógica y racional.

El motivo se desestima.

Segundo motivo: Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en relación con el principio acusatorio.

3.1Como segundo motivo de impugnación denuncia que se haya impuesto en sentencia al acusado la pena de cinco años de prisión cuando las acusaciones solicitaban la pena de cuatro años, por lo que se habría vulnerado el principio de presunción de inocencia. Cita diversa doctrina jurisprudencial en apoyo a su pretensión y los Acuerdos del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2006 y 27 de febrero de 2007.

3.2El motivo no puede prosperar pues la pretensión punitiva era de 8 años al haber calificado el Ministerio Fiscal los hechos como dos delito de robo con fuerza en local abierto al público. La defensa al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales las modificó interesando que se considerara la existencia de un delito continuado, pretensión acogida por el Tribunal en sentencia que impone la pena de cinco años de prisión por las razones que expone al tratarse de un delito continuado y concurrir la agravante de reincidencia. Se trata pues de una pena inferior y ninguna vulneración del principio acusatorio se ha producido.

Tercer motivo: Infracción de ley por aplicación indebida el párrafo segundo del art. 241.1 del CP .

4.1Tras exponer diversa doctrina jurisprudencial y los cambios introducidos por la reforma operada en 2015, mayoritariamente referida al delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público, señala que en la denuncia no se hace mención alguna a si se trata o no de un establecimiento abierto al público. Señala también que del reportaje fotográfico obrante en la causa no se deduce la estructura de un establecimiento abierto al público, además, en la fecha de los hechos muchos negocios se encontraban cerrados por causa de la pandemia y los dos hechos tuvieron lugar en la madrugada de un domingo. Denuncia que dicha cuestión fue omitida por la sentencia por lo que incurre en incongruencia omisiva y procede dejar sin efecto la aplicación de la referida agravación específica del tipo ante su falta de reflejo tanto en los hechos probados como en los Fundamentos de Derecho o en su defecto, la realización de pronunciamiento expreso en relación a la cuestión suscitada.

4.2El motivo, tal como viene articulado, fundamentado en infracción de ley exige la intangibilidad de los hechos que se declaran probados en la sentencia y que la discrepancia se limite a la calificación normativa de los mismos.

Pese a ello el recurrente cuestiona que concurran los elementos necesarios para que pueda considerarse aplicable la agravación de haberse cometido los hechos en establecimiento abierto al público.

En el caso de autos el relato de hechos probados recoge que se trata de un establecimiento que en la hora en que se cometieron los hechos se encontraba cerrado al público.

El apelante no cuestionó en su escrito de defensa que se tratara de un establecimiento público, tampoco hizo pregunta alguna sobre tal extremo al denunciante, ni a los agentes que realizaron las inspecciones oculares o la pericial de daños. Tampoco introdujo una calificación alternativa cuando elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, como sí hizo cuando interesó que se aplicara la continuidad delictiva. En base a ello mal puede alegar ahora que la sentencia incurre en incongruencia omisiva.

4.3Cita el apelante la Sentencia del TS 359/2018, de 18 de julio. Ciertamente el art. 241.1 del CP prevé la agravación del delito de robo con fuerza en las cosas cuando se realiza en edificio o local abiertos al público, contemplando en el párrafo segundo la posibilidad de que dicha agravación concurra tanto en horas de apertura al público, como fuera de las horas de apertura, estableciendo diferente penalidad en ambos supuestos.

Ya hemos señalado que el apelante en ningún momento, salvo en esta alzada, ha cuestionado que los dos robos se hayan producido en un establecimiento abierto al público, si bien fuera de horas de apertura. Si bien se trata de una cuestión nueva que se plantea como infracción de ley, lo que conllevaría su desestimación, a folios 630 y 631 se observan expositores de productos que resultarían extraños en un almacén o local no abierto al público, ubicado en los bajos 1 y 2 de un inmueble de la calle Rocafort, como gran parte de los locales abiertos al público, con cajas registradoras, lo que refuerza la idea de que se vendían productos. En el acta de inspección ocular obrante a folio 673 consta que se trata de un local donde se ubica la 'botiga' (tienda) 'Mas que video'. El Mosso con TIP NUM004 que comprobó los daños habló de los ocasionados en la caja registradora. Y el propio titular del establecimiento, Sr. Santos, declaró que había poco dinero en las cajas porque muchos clientes pagan por transferencia.

El motivo, y con ello el recurso, se desestima.

Recurso de Raúl

Primer motivo: Vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

5.1Denuncia el apelante que ha sido condenado en base a un único indicio como es la identificación fotográfico realizada por dos agentes de la Guardia Urbana (folios 502 y 503) respecto a los hechos cometidos el día 2 de agosto. Afirma que existe un contraindicio como es el audio del día de autos en el que se oyen diferentes nombres. Sin embargo en ese hecho participaron como mínimo cinco jóvenes, por lo que dichos nombres de pila bien pueden corresponder a ellos o tratarse de apodos.

Se refiere en el recurso la falta de nitidez de las imágenes y que los autores de los robos ocultan parcialmente su rostro y en el caso del apelante, ni siquiera presenta tatuaje alguno que permita identificarlo, es decir, no concurre ningún elemento particular que lo haga identificable. Pone en duda que los agentes de la Guardia Urbana pudieran identificar al acusado y no lo hicieran los agentes de los Mossos d'Esquadra. Tampoco el Tribunal concluye expresamente en la sentencia que el acusado, al que tuvo delante, sea la persona que se aprecia en las imágenes. Respecto a los agentes de la Guardia Urbana expone que son testigos y no peritos.

5.2Hasta aquí los reproches del apelante a su condena, por lo que procede examinar las prueba de cargo en que se ha basado el Tribunal para formar su convicción condenatoria.

Tal como se expone en el recurso el Tribunal ha valorado los testimonios de los agentes de la Guardia Urbana nº NUM000 y NUM001, que de forma contundente refirieron que tras haber procedido a visionar la grabación de la noche de comisión de los hechos reconocieron al acusado sin ningún género de dudas, ratificando las actas de reconocimiento obrantes a folios 502 y 503, anexas al informe de visionado que el testigo MM.EE. nº NUM002 realizó respecto del robo del 2 de agosto. En dicho informe a folio 501 obra una comparativa de imágenes del mencionado acusado con la persona que aparece en las imágenes. El Tribunal a quo expone las razones por las que considera fiable el reconocimiento llevado a cabo por los agentes. Así, respecto al primero, el agente GU NUM000 refirió la forma de moverse y caminar del acusado, al que conocía de ocasiones anteriores, así como sus rasgos físicos, delgadez, etc. Por su parte, el segundo de los agentes, el NUM001 declaró que se basó en las imágenes, que lo ha visto miles de veces, que llevaba la mascarilla medio bajada, la estructura física, las orejas, que alguna vez lo había denunciado por consumo y que no tenía ninguna duda de que era él. En la sentencia se analiza el extremo cuestionado por la defensa de que el agente hubiera podido ver frecuentemente al acusado de la siguiente forma: 'extremo éste cuestionado por su defensa aludiendo a las sucesivas condenas, pero que ni éstas son óbice para impedir presencia fuera del recinto penitenciario (progresión de grado) y además cabe tener presente que la sucesión cronológica de las condenas supuso, como queda reseñado en la resultancia, la extinción de la última cumplida en octubre del año 2019 (casi un año antes de la perpetración del robo) toda vez que de la posterior obtuvo la suspensión de la ejecución'.

Por tanto, y de acuerdo con lo que ya hemos expuesto al resolver el recurso del otro acusado, es más fácil reconocer a una persona que se conoce que a una que no se ha visto nunca.

No se ha aportado en esta alzada la existencia de ningún motivo espurio que permita inferir que dos agentes hayan mentido al manifestar que reconocieron al acusado en las imágenes. Tampoco se han aportado motivos o razones para justificar que dicho reconocimiento no sea fiable. En la comparativa de imágenes que obra a folio 501 se ve con bastante claridad la frente, pelo, cejas, ojos, nariz (en una de las imágenes lleva la mascarilla por debajo de la nariz), imágenes de frente y lateral que permiten su reconocimiento por parte de personas que lo conozcan. También el Tribunal, aun cuando no lo haga constar en sentencia, tuvo a su presencia al acusado y examinó las imágenes, sin que ninguna duda tuviera acerca de su autoría y el examen de las citadas imágenes por esta Sala nos permite otorgar fiabilidad al reconocimiento de los agentes.

El motivo se desestima.

Segundo motivo: Quebrantamiento de forma y vulneración del derecho de defensa del art. 24 CE por inadmisión de prueba pertinente y necesaria.

6.1Denuncia el apelante la inadmisión de la prueba pericial fisionómica que había solicitado. Expone la relevancia de dicha prueba y los requisitos necesarios que exige la Jurisprudencia para que prospere el recurso de casación penal por denegación de prueba.

Sin embargo ni al final del motivo, ni en el suplico del recurso, interesa la práctica de dicha prueba en segunda instancia. Por tanto, no puede alegarse indefensión cuando la parte apelante podía haber interesado que se practicara dicha prueba en segunda instancia y no lo ha hecho.

El motivo se desestima.

Tercer motivo: Subsidiariamente, por falta de motivación y proporcionalidad en la individualización de la pena.

7.1Denuncia la falta de proporcionalidad de la pena impuesta ya que al otro acusado, al que se ha declarado autor de dos robos apreciándose por ello la continuidad delictiva y en el que concurre la agravante de reincidencia ha sido condenado a la pena de cinco años de prisión mientras que al acusado se le ha impuesto la pena de cuatro años.

La penalidad básico del párrafo segundo del art. 241.1 del CP es de uno a cinco años de prisión. Se le aplica el párrafo 4º que establece que se impondrá una pena de dos a seis años de prisión cuando los hechos a que se refieren los apartados anteriores revistan especial gravedad, atendiendo a la forma de comisión del delito o a los perjuicios ocasionados y, en todo caso cuando concurra alguna de las circunstancias expresadas en el artículo 235 del CP. Concurriría en el presente supuesto la circunstancia 7ª del apartado 1, del art. 235 del CP pues tal como consta en el apartado 4 del relato fáctico, el acusado ha sido condenado ejecutoriamente en tres ocasiones por delitos de robo con fuerza en las cosas mediante sentencias firmes de 20/5/2014, extinguida el 13 de octubre de 2018; de fecha 22 de marzo de 2017, extinguida el 11 de octubre de 2019; y de fecha 14 de junio de 2019, suspendida el 14 de junio de 2019 por un plazo de dos años.

Ello conlleva que necesariamente los límites de la pena a imponer vayan desde los 2 a los 6 años de prisión. Ciertamente no parece proporcionado imponer la pena mínima ya que basta leer el relato fáctico de la sentencia para apreciar la gran cantidad de objetos sustraídos, 41 cámaras de vídeo de alta gama y otros objetos por un valor total de 172.808,45 euros, además de los daños causados que han sido peritados en 1210 euros. Precisamente la sentencia atiende a dicho extremo para justificar la pena considerando que debería imponerse también al acusado la pena de cinco años de prisión pero que precisamente por la dualidad delictiva existente en el otro acusado rebaja a cuatro años, extensión que señala la sentencia que se corresponde con el linde diferenciador entre las mitades inferior y superior de la penalidad prevista en el art. 241.4 CP.

En atención a este dato, y extendiéndose la pena desde los 2 a los 6 años, los cuatro años constituirían el límite máximo de la mitad inferior, pena que consideramos ajustada a derecho, pues si bien es cierto que al otro acusado se le imputan dos hechos delictivos, lo cierto es que en el robo del día 26 de julio solo se sustrajeron 932 euros y una cámara de vídeo tasada pericialmente en 2550 euros, por tanto muy lejano a las 41 cámaras de vídeo sustraídas, junto con otros efectos, en el robo del día 2 de agosto y al valor de las mismas de 172.808,45 euros, por lo que la gravedad del segundo robo supera en creces al primero.

El recurso se desestima.

8.Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,

Fallo

NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por el Procurador D. Diego Sánchez Ferrer, en nombre y representación de Pedro y la Procuradora Dª. Sonia Ortiz Gragero, en nombre y representación de Raúl, contra la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2021, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), la cual confirmamos íntegramente.

Declaramos de oficio las costas que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente sentencia.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.