Sentencia Penal Nº 8/2022, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 38/2021 de 29 de Marzo de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000008/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOAQUIN CRISTOBAL GALVE SAURAS

ILTMOS./A. SRES./A. MAGISTRADOS/A:

D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

Dª. ESTHER ERICE MARTINEZ

En Pamplona, a 29 de marzo de 2022.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior Justicia de Navarra, como Sala de lo Penal, el recurso de apelación registrado en ella con el número 38/2021, contra sentencia nº 200/2021 dictada el 29 de septiembre de 2021 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, en la causa número 682/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado número 2476/2019, del Juzgado de Instrucción número 3 de Pamplona, por un delito de detención ilegal; siendo APELANTES: la acusación particular ejercitada por doña Rita, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Yolanda Apezteguía Elso y dirigida por el Letrado D. José Ignacio Pérez de Mendiguren Orcaray y, por adhesión al recurso, el MINISTERIO FISCALy APELADA, el acusado don Arcadio, representado en la causa la Procuradora Dña. Elena Burguete Mira y dirigido por la Letrada Dña. Aida Álvarez Casales.

Ha sido ponente del recurso la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Esther Erice Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Con fecha 29 de septiembre de 2021, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: Fallo: ' Absolvemos al acusadoD. Arcadio del delito de detención ilegalde que era acusado, declarando de oficio las costas causadas'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, la representación procesal de la acusación particular de doña Rita interpuso recurso de apelación contra la sentencia nº 200/2021 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en fecha 29 de septiembre de 2021 en autos del procedimiento Abreviado nº 682/2020, en cuanto a la absolución del acusado D. Arcadio del delito de detención ilegal, solicitando la estimación del recurso de apelación, y por tanto la revocación de la Sentencia recurrida acordando la condena del Sr. Arcadio como autor de un delito de detención ilegal del artículo 167 en relación el artículo 163-4 ambos del Código penal a la pena solicitada en nuestras conclusiones (7 meses de multa con una cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuota impagadas y a la inhabilitación absoluta por tiempo de diez años, costas de la acusación particular e indemnización de 5.000€), con imposición de costas.

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal presentó escrito de adhesión al recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Sra. Rita. Asimismo, la representación procesal del acusado don Arcadio presentó escrito de impugnación al recurso formalizado, solicitando la inadmisión del recurso de apelación o subsidiariamente su desestimación, confirmando la absolución del Sr. Arcadio, con imposición de costas.

QUINTO.-Recibida la causa en este Tribunal Superior de Justicia, se formó rollo de apelación penal, al que correspondió el número 38/2021, se conformó la Sala y se designó ponente conforme al turno establecido de composición del tribunal y reparto de ponencias; y, por providencia de fecha 18 de febrero de 2022 se acordó señalar para la celebración de vista el día 7 de marzo de 2022.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: 'Sobre las 22:00 horas del 27 de julio de 2019, el acusado Arcadio, mayor de edad y sin antecedentes penales, Guardia civil con numero profesional NUM000, se encontraba de servicio debidamente uniformado como miembro de la Unidad de Seguridad Ciudadana de la Comandancia de la Guardia Civil de Navarra, en compañía del Guardia Civil NUM001, también uniformado, siendo el acusado quien tenía mando. Sobre las 22:30 horas, llegaron a la Estación de servicio de Acciona, en la Autovía A-12, sita en término de Legarda, entrando en el bar donde pidieron unos cafés. La camarera y responsable del establecimiento Rita les atendió y puso los dos cafés al acusado y su compañero, momento en que el acusado Arcadio manifestó a Rita su disconformidad con el café que le había servido, y se inició entre ambos una discusión, en el curso de la cual y al entender el acusado Arcadio que no era atendido en debida forma como cliente, le pidió la hoja de reclamaciones. Como el agente entendió que Rita no había cumplido con el requerimiento de entrega de la hoja de reclamaciones, le requirió de identificación, así como la documentación del establecimiento, entonces si ya como agente de la autoridad. En esta situación, Rita entró en la cocina del establecimiento y a los pocos minutos salió airada manifestando que ella 'no se achantaba ni con el agente ni con veinte como él', y que solo le pedía cinco minutos, entrando de nuevo en la cocina para luego volver a salir nerviosa y dejarle el carnet de conducir, pese a lo cual el agente Arcadio le pidió el DNI manifestando Rita que no lo tenía, sin que conste que en ese momento le entregase documento alguno relativo a reclamaciones, momento en que el indicado agente le requirió de nuevo el resto de la documentación del local.

Rita se encontraba atendiendo al resto de los clientes y no consta que en esos momentos entregase hoja alguna al acusado que permitiese formular reclamación, si bien por dos veces llamó a la Policía Foral intentado que el agente se pusiera en contacto con ellos para aclarar el nuevo formato de la hoja de reclamaciones, ofrecimiento que el agente declinó. En ese momento el acusado paso el carnet de conducir a su compañero para que consultase los datos, saliendo este del establecimiento para posteriormente entrar y confirmar la identidad, mientras Rita entró de nuevo en la cocina, generándose en ese momento un ambiente tenso en el interior del local. A continuación, el acusado comentó a Rita si podía hablar fuera. Salieron los dos agentes del establecimiento y al acusado participa a su superior, el Brigada, la incidencia, y sale al exterior Rita con unos papeles que no consta fuera el documento que permitiese hacer la reclamación, manifestando de forma airada que no hacía más que molestar, que si lo que pretendía ' era meterle miedo, ella no tenía miedo' y 'que por un café la que se estaba montando', poniéndose nerviosa. En ese momento salieron del local clientes que estaban en el interior, lo que dio lugar a que se incrementase la tensión en el lugar, momento en que el agente indicó a Rita que podría incurrir en una desobediencia grave y alteración de orden público, generándose un ambiente que consideró el agente podía alterar el orden, ante lo cual pidió apoyo urgente a sus mandos, y como Rita seguía en actitud airada hacia el agente Arcadio, el acusado, procedió a indicarle que era detenida, con información de sus derechos, colocándole las esposas, mientras el otro agente en compañía de un cliente se colocaron entre ellos y los clientes para que no entorpecieran la detención. Una vez detenida fue trasladada a continuación al puesto de la Guardia Civil de Puente La Reina, en donde se incoó las oportunas diligencias por un delito contra el orden público, resistencia y desobediencia, en donde consta acta de detención e información de derechos a las 22,45 horas, manifestando Rita en calidad de detenida, que no deseaba prestar declaración, y reiterándose la lectura de derechos a las 2:20 horas del día 28 de julio en presencia del Letrado, y como manifestó su deseo de declarar en dependencias judiciales cuando fuera requerido para ello, por el agente instructor del atestado debido a que tenía domicilio conocido y no existía riesgo de fuga se le puso en libertad. Dichas diligencias fueron remitidas al Juzgado de Instrucción, que fueron recibidas en fecha 25 de septiembre de 2.019, e incorporadas a las diligencias incoadas con ocasión de la denuncia formulada por Dña. Rita por un presunto delito de detención ilegal, y acordada su citación en calidad de investigada en Providencia de fecha 20 de febrero de 2.020. Una vez practicada su declaración en calidad de investigada, se dictó Auto de fecha 3 de julio de 2.020, en que se acordó continuar las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado respecto de D. Arcadio, y se decretó el sobreseimiento y archivo de la causa frente a Dña. Rita. Como consecuencia de los hechos Rita sufrió ansiedad ante la situación vivida en presencia de las personas que, como clientes, estaban en el establecimiento'.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto mantiene la existencia de un error en la valoración de la prueba efectuada en la sentencia que se impugna. Ya que considera acreditado que se llevó a cabo la entrega de una hoja de reclamaciones conforme a la normativa que poco antes de los hechos había entrado en vigor y que el agente declinó recoger por considerar que no era el modelo que debía serle entregado; este hecho lo considera probado indiciariamente por la declaración de la denunciante, por la llamada que efectuó en su momento a Policía foral y por lo expuesto por el Comandante de puesto del cuartel de la localidad de Puente la Reina, quien afirmó como tuvo que explicar a quien ha sido acusado que ya no era necesario el modelo anterior y que la normativa había cambiado recientemente.

Considera que el agente faltó a la verdad, afirmando que está en su derecho, cuando trató de justificar su actuación y nada dijo de su exigencia de entregar el documento nacional de identidad, aunque ya había sido identificada la denunciante mediante el carné de conducir, por lo que si lo consideraba procedente debía iniciar una sanción administrativa o confeccionar un atestado, sin ninguna necesidad de llevar a cabo una privación de libertad. Señala que el sobreseimiento y archivo de la causa respecto a la denunciante, refuerza su versión.

En cuanto a lo expuesto en el atestado, indica que el mismo recoge las manifestaciones del acusado y su confección obedece a una justificación de la actuación irregular del mismo, señalando que fue remitido al juzgado de instructor en septiembre de 2019, cuando los hechos habían ocurrido a finales del mes de julio, habiéndose iniciado la tramitación de la causa con motivo de la denuncia interpuesta por la señora Rita.

Añade, que la detención se produjo en la calle a la que la recurrente había accedido obedeciendo al acusado de forma inmediata, sin ningún tipo de desobediencia, resistencia, ni alteración del orden público, recordando que ya estaba identificada, concluyendo que no existió justificación alguna para su detención.

Por otra parte, entiende que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de detención ilegal del artículo 167 en relación con el artículo 163-4 del Código Penal, dado que la señora Rita fue privada de libertad por un agente fuera de los casos previstos en la ley y sin mediar causa por delito, con la pretensión de hacer valer abusivamente su autoridad en un conflicto de carácter privado, afirma que dado que la ahora apelante había sido identificada no era procedente su detención, considerando que nos encontramos ante una conducta dolosa, ya que el agente tuvo pleno conocimiento de la ilegalidad de su actuación, dada su formación y años de servicio.

Afirma que no existe ni un pequeño indicio para justificar la detención, no contendiendo el atestado sino generalidades, sin concretar ni un solo insulto u hostilidad, recordando que los titulares de los locales de hostelería no están obligados a tener un modelo concreto de hoja de reclamaciones, que era lo solicitado por el agente, sino a dotar al cliente de los medios necesarios para poder efectuar su reclamación, medios que se posibilitaron al agente, quien se negó a aceptarlos por desconocimiento de la nueva normativa.

Recuerda asimismo el contenido del auto de fecha 3 de julio de 2020 dictado por el Juzgado de Instrucción número tres de Pamplona, en el que se decreta el sobreseimiento y archivo de la causa respecto a Rita, afirmándose en la resolución 'que no existe ningún indicio de que la señora Rita mantuviera una actitud de desprecio, desobediencia o falta de respeto hacia los agentes', interponiéndose frente a esta resolución recurso de reforma que fue desestimado, sin que se mantuviera por el denunciado-denunciante , señor Arcadio, el recurso de apelación contra la mencionada resolución. Considera por ello que no puede mantenerse que mediase causa con significación jurídico penal para la detención.

Argumenta que no puede separarse lo ocurrido en el interior del local de lo que acaeció fuera de este, ya que esto último es consecuencia de lo primero y dada la orden de salir fuera para hablar que hace el agente, la recurrente obedeció y salió al exterior del local. Aduce que la detención debe basarse en hechos concretos que, en los momentos de su comisión, puedan configurar la existencia de un delito por el que procede legalmente la detención, o el intento de su perpetración, y la participación en el mismo de la persona a quien se detiene. Por ello, mantiene que dado de la señora Rita fue detenida cuando salió del interior del local, sin que se diese por su parte ningún comportamiento rebelde, ni desobediente, ni tampoco mediara resistencia o alteración del orden público, su detención se realizó por motivos ajenos al servicio público, sin que pueda imputársele que varios clientes saliesen del local indignados por el comportamiento del agente, debiendo examinarse los hechos y no calificaciones jurídicas interesadas para ocultar la realidad de lo efectivamente sucedido.

Señala que la señora Rita no sólo no ha sido imputada, ni acusada por ningún delito, sino que su comportamiento no mereció siquiera un reproche administrativo, por lo que mantiene que no nos encontramos ante un error, sino ante un comportamiento del agente con plena consciencia de su arbitrariedad e ilegalidad, que considera una vulgar represalia por un asunto privado, por el que finalmente el acusado de forma consciente y voluntaria procedió a la detención de la denunciante.

Respecto a la mención de que quien apela golpeó con unos papeles en el pecho al agente cuando salió al exterior del local, considera que nadie, salvo el propio agente en el acto del juicio oral, refiere este hecho, ni dónde están esos papeles, precisando que el acusado nunca mencionó tal hecho ante el Juzgado de instrucción y que sobre el mismo no consta de ninguna prueba corroboradora; no pudiendo obviarse que el acusado no estaba obligado decir la verdad.

Subraya que la Guardia Civil no inició siquiera un expediente administrativo sancionador, además de solicitar perdón por el comportamiento de uno de sus agentes, según el testimonio del Brigada y del agente que acompañaba al acusado, apreciándose en la propia documentación que se envía desde la Guardia Civil como se recibieron llamadas de clientes del establecimiento que presenciaron los hechos y relataron 'que ha sido una pésima actuación de los guardias civiles, teniendo la intención de interponer las quejas pertinentes'. Así mismo el testigo señor Benjamín, que calmó los ánimos de los clientes, también efectuó una llamada a Policía Foral mostrando su indignación, llamada sobre la que consta en la causa una grabación, sin que la resolución apelada valore estos extremos que han sido acreditados.

Concluye que del relato fáctico de la sentencia se desprende la comisión del delito de detención ilegal, sobre una persona que fue identificada, quien salió del establecimiento cuando se le ordenó y que sin posibilidad alguna de reacción fue detenida, sin que mediase causa que justifique esta actuación irregular, por lo que entiende que se dan todos los requisitos para dictar una sentencia condenatoria en los términos que interesa.

SEGUNDO.-El Ministerio fiscal formula apelación adhesiva al recurso, recordando su procedencia conforme a lo establecido en el artículo 790.1 de la LECrim., con referencia a la sentencia del Tribunal Supremo número 305/21 de 9 de abril de 2021, que avala de forma plena su existencia.

Muestra su discrepancia con la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, en cuanto no acoge la pretensión del Ministerio fiscal. Conforme con los hechos declarados probados, que respeta en su integridad, analiza los mismos precisando que en el interior del local, en el que se generó la discusión por un café entre Rita y el acusado a raíz de que aquella no le entrega las hojas de reclamaciones que él pedía, el agente procedió a la identificación la señora Rita, quien le entregó el carné de conducir y se comprobó a través de la central de su identidad; sin que conste que el resto de las personas que se encontraban en el local como clientes participaran en la discusión y mucho menos que Rita les hiciera partícipes de ella, descartándose cualquier conducta de alteración del orden público y falta de respeto, apreciándose que quienes discutían tenían un tono de voz alto y airado, sin ningún insulto. En cuanto a los hechos que ocurren en el exterior y que a juicio de la Sala provocan la detención, analiza si efectivamente el acusado actuó con abuso de autoridad y se excedió de forma dolosa al detener Rita, 'sin mediar causa por delito'.

Señala como del relato de hechos transcrito no se desprende que Rita incurriese en absoluto en una conducta que diera lugar su detención, sin que conste una orden que desobedeciera de forma reiterada, expresiones proferidas que pudieran dar lugar a una posible falta de respeto, ni una conducta obstativa frente al acusado, precisando que nada de ello se recoge en los hechos probados, lo que lleva establecer que no hubo actividad constitutiva de delito alguno por su parte.

Discrepa de la conclusión de que hubiera una negativa a entregar la hoja de reclamación, ya que en la causa está incorporado el documento que en el interior del local le enseñó al acusado y que él no quiso dar por bueno, existiendo versiones discrepantes sobre si sacó los papeles al exterior o no.

En cuanto a la alteración del orden público, sostiene que no se ha probado que Rita alentase a nadie, precisando que una vez en el exterior se produjo la detención, siendo esto lo que dio lugar a que algunos de los clientes saliesen del establecimiento, considerando la conducta del acusado abusiva, ya que 'por un café se la llevaban detenida', constando así mismo que Rita fue trasladado al cuartel de Puente la Reina engrilletada.

Argumenta que la conducta de Rita, atendiendo a lo establecido en el artículo 492 de la LECrim., no permite la detención que realizó el acusado con abuso de su autoridad, consciente de que objetivamente no había una desobediencia grave por parte de Rita, ni una alteración del orden público, no habiéndose realizado insultos, ni empleado fuerza física frente a los agentes de forma activa, ni pasiva. Refiere que el acusado tiene conocimiento suficiente de los supuestos en los que puede llevar a cabo una detención y sabe, por tanto, que en este caso no se daba ninguno de los supuestos legales para efectuarla, ya que no existió un delito previo que la amparase.

Considera que no hubo causa alguna para la detención y que la tramitación de un atestado es consecuencia de la conducta del acusado, señalando que tras la detención es preciso llamar al letrado de oficio y exponer unos motivos que aparentemente la justifiquen, lo cual no quiere decir que sea legal en forma alguna, calificando esta actuación de un autoencubrimiento realizado por el acusado.

Incide en que en el Juzgado de instrucción lo primero que se recibió fue la denuncia por parte de Rita el 29 de agosto de 2019, sobre lo acontecido el 17 de julio de 2019, teniendo que reclamar la instructora el atestado y una vez recibido este, realizar las averiguaciones pertinentes, tomando declaración como investigada a Rita y como investigado al acusado, hecho que no convierte la detención ilegal en una detención legal, ya que la tramitación de la toma de declaración como imputada fue imprescindible como diligencia de averiguación de los hechos con todas las garantías procesales y de hecho tras las declaraciones, la Juez sobreseyó las actuaciones para Rita y siguió la tramitación respecto del acusado.

Mantiene que de los hechos probados no se desprende que concurre una conducta de resistencia o desobediencia por parte de Rita, señalando el audio de las 23,09 horas en su parte final, en el que la central se pone en contacto con la patrulla de Puente la Reina que había acudido al área de servicio en que sucedieron los hechos y que se está entrevistando con las personas que están allí, quienes manifiestan que quieren poner una denuncia sobre lo acontecido; indicando asimismo la grabación de la conversación entre el testigo señor Norberto y Policía Foral, nada más ocurrir los hechos, concluyendo que lo que un ciudadano medio apreció como una conducta absolutamente irregular, no pudo pasar desapercibido para el acusado, quien sabía que estaba llevando a cabo una actuación ilícita.

Por todo ello, entiende que los hechos son constitutivos de un delito de detención ilegal del artículo 167.1 y 3 del Código Penal en relación con el artículo 163. 4 del mismo texto y el acusado debe ser condenado a seis meses de multa con una cuota de 12 € con arresto subsidiario en caso de impago e inhabilitación absoluta por el plazo de nueve años con indemnización a Rita de 3000 € por daño moral, ya que fue detenida, esposada y trasladada al cuartel de Puente la Reina, lo cual le generó sufrimiento y una situación nerviosa que debe ser compensada.

TERCERO.-La representación procesal de Arcadio, se opone al recurso de apelación interpuesto interesando en primer lugar la inadmisión del recurso adhesivo, en el que se hace una revisión de la prueba practicada en el acto del juicio oral y de lo obrante en las actuaciones, lo cual no es admisible en este trámite.

Subsidiariamente, se opone a las alegaciones del recurso de apelación considerando que no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba, mantiene que lo acaecido en un primer momento en el interior del local no afecta la absolución del señor Arcadio, ya que es lo sucedido en un momento posterior, cuando se produce la detención, lo que se enjuicia para determinar la absolución acordada. Considera que la afirmación de que el agente había tomado ya la decisión de detener Rita antes de salir a la calle, no está acreditada y que fue una vez fuera de local, ante la gravedad que estaba tomando la situación, cuando activó la llamada de socorro. Añade que advirtió en el exterior del local a la señora Rita de que si continuaba con su actitud podía incurrir en un delito de desobediencia grave y alteración del orden público y finalmente no pudo evitar detenerla para su traslado e instrucción de las diligencias, que fueron posteriormente remitidas al Juzgado de guardia, en el que se acordó la declaración de la señora Rita como investigada, por lo que considera que la valoración de la prueba fue ajustada a la prueba practicada.

Mantiene que no hay vulneración alguna en cuanto a la calificación de los hechos y por lo tanto, no concurre infracción alguna del ordenamiento jurídico que ampare la impugnación de una sentencia absolutoria, valorando que es la conclusión obtenida de los hechos declarados probados, que no pueden ser alterados.

Considera que el pronunciamiento absolutorio no puede ser revocado, con mención a lo expuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo número 22/2018 de 17 de enero, ilustradora de la imposibilidad de revisar sentencias absolutorias, salvo por cuestiones meramente jurídicas. Concluye afirmando que en ningún caso concurrió el dolo necesario para la comisión del delito, ni infracción de ley que motive la admisión del recurso, ni su estimación.

Tanto la Acusación Particular como el Ministerio Fiscal, reiteraron sus argumentaciones y solicitudes en sus escritos presentados tras el traslado de los respectivos recursos.

CUARTO.-Celebrada vista oral, con el fin de oír a las partes sobre la incidencia de error en la conducta del agente y, en su caso, su naturaleza y consecuencias en la imposición de la pena, con presencia y audiencia del acusado, con respeto a los hechos declarados probados, la acusación particular interesó la revocación de la sentencia impugnada, según lo expuesto en su recurso, considerando que no es posible la apreciación de error alguno en los hechos que llevó a cabo del acusado, ya que la conducta de la denunciante y la irregular actuación de aquel, llevan a concluir que no pudo sino conocer lo antijurídico de su proceder.

El Ministerio fiscal en su apelación adhesiva denuncia infracción de ley en la sentencia impugnada, ya que los hechos probados son constitutivos del delito de detención ilegal de los arts 167 en relación con el 163.4 del C.P. dado que el exceso de la detención, en relación con las circunstancias concurrentes, supuso cuando menos la sospecha de una actuación contraria a derecho, conociendo el acusado por su cualificación profesional la antijuridicidad de la misma; subsidiariamente mantuvo la concurrencia de error de prohibición vencible, ya que con una mínima diligencia el agente pudo haber evitado los hechos, dado que pudo aclarar, en su llamada al COS, si aquello que se le entregaba para efectuar la reclamación era o no suficiente y se limitó a pedir apoyo urgente por un alteración del orden que nunca se produjo. En aplicación de lo establecido en el art. 14.3 interesó la rebaja en un grado de la pena legalmente prevista para el delito perpetrado y por ello se imponga la pena de 3 meses y un día de multa con una cuota diaria de 12 euros y la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de 5 años.

La defensa del acusado solicitó la confirmación de la sentencia apelada y por ello la libre absolución del acusado teniendo en cuenta que, en todo caso, nos encontramos ante un error de prohibición invencible por ausencia de dolo en la actuación del agente, quien consideró que mediaba causa por delito por concurrir los delitos de desobediencia y de alteración del orden público, por lo que de su actuación no resulta responsabilidad criminal alguna.

QUINTO.-Tanto la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, como la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras la reforma de la LECrim. por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, limitan las posibilidades de las alegaciones del recurso de apelación por error en la valoración de la prueba cuando es interpuesto contra sentencias de instancia con fallo absolutorio, estableciendo cauces que permiten el control, siempre limitado, en segunda instancia de las sentencias absolutorias; así el art. 792 de la LECrim. establece la previsión del recurso de apelación contra sentencias absolutorias deficientemente razonadas o arbitrarias con la nulidad y posterior reenvío de la causa al tribunal a quo, para que sea éste quien corrija el defecto.

Cuando el recurso de apelación contra la sentencia absolutoria se interpone por infracción de ley, el Tribunal de apelación, en caso de estimación, puede dictar sentencia condenatoria previa celebración de vista pública, cuando, dados los hechos que se declaran probados se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, siendo posible por tanto en supuestos en que se realice una nueva valoración jurídica sobre elementos subjetivos constatables sin modificación del relato fáctico, que suponga la subsunción de los hechos en un tipo penal.

SEXTO.-El recurso interpuesto por la Acusación Particular mantiene la existencia de error sobre la apreciación de la prueba en la sentencia apelada y entiende también que los hechos deben tipificarse como constitutivos de un delito de detención ilegal del art. 167 en relación con el art. 163-4 del Código Penal, interesando la condena del acusado como autor del citado delito. El Ministerio Fiscal interpuso recurso adhesivo por infracción de ley.

Pese a interesarse, por lo expuesto, la condena en segunda instancia de quien ha sido absuelto en la sentencia apelada y mantenerse la existencia de error en la valoración de la prueba, no se interpone el recurso específicamente al amparo de lo establecido en el art.846 ter.3 en relación con el art. 790.2, de la LECrim., ni se interesa la nulidad de la sentencia impugnada en el recurso, según lo preceptuado en el citado precepto en relación con lo impuesto en el art.792 del mismo texto procesal.

Dado que se solicita por la parte recurrente la condena de quien ha sido absuelto en la sentencia de instancia por error en la valoración de la prueba, hubiera sido necesaria, en este caso, la nulidad de la resolución impugnada, ya que en la alegación inicial del recurso no se aducen exclusivamente consideraciones jurídicas, es decir un error de subsunción jurídica, ni se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que pretende su modificación, con la inclusión de nuevos hechos, interesando para ello la nueva valoración de las pruebas, incluso de las personales practicadas en el juicio, y el dictado de un pronunciamiento condenatorio, lo que está legalmente vedado.

Así las cosas, debe partirse en el examen del recurso de la inmutabilidad de los hechos que el Tribunal de instancia declara probados y analizar la subsunción de los hechos en la norma penal aplicada.

El artículo 167 del Código Penal invocado por las acusaciones sanciona a la autoridad o funcionario público que actúa fuera de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa por delito; en este caso se acusa a quien ahora es apelado de proceder a la detención sin amparo legal para ello, dando lugar a una detención ilegal material por no resultar contemplada en ninguno de los supuestos legitimadores previstos en la Ley de enjuiciamiento criminal.

La tipificación de los hechos como delito de detención ilegal, por el que se formula acusación, requiere que no se esté tramitando una causa criminal y que tampoco existan motivos racionalmente bastantes para reputar a la persona detenida como responsable de un hecho que indiciariamente presente caracteres de delito, sin que existan razones para suponer que no comparecerá ante el llamamiento.

Como ya se ha expuesto por esta Sala, no puede interpretarse que la causa por delito nazca necesariamente cuando el órgano judicial ordena su incoación, ya que actuaciones policiales, como aquellas iniciales consistentes en detener al delincuente in fraganti o practicar diligencias a prevención necesarias por razones de urgencia, también son consideradas iniciadoras de causa por delito entendida en términos amplios. Así cualquier actividad policial o judicial de significación delictiva que se realice con la cobertura de una disposición legal y referida a la persona que es objeto de la detención, supone que respecto a aquella medie una causa penal; no obstante la vulneración de los preceptos establecidos para proceder a una detención suponen que la misma sea ilegal, que esté fuera de los casos permitidos por la ley, y sin mediar causa por delitoy concurra por lo tanto el requisito normativo de la ilegalidad de la detención y el referido a que no medie causa por delito.

La legitimidad de la detención por la autoridad o funcionario público no depende de la realidad jurídica o judicial de un delito, sino de las características del hecho, de las que es necesario que pueda deducirse la existencia del delito, excluyéndose simples intuiciones o pareceres sin sustento objetivo; es preciso por tanto que la detención se base en hechos concretos que, en los momentos de su comisión, puedan configurar la existencia de un delito por el que procede legalmente la detención o el intento de su perpetración y la participación en el mismo de la persona a quien se detenga. Ello supone la necesaria aplicación y cumplimiento de los preceptos reguladores de la detención.

La expresión fuera de los casos permitidos por la ley,contenida en el artículo 167 del Código Penal, hace de este precepto una norma penal en blanco que remite a las normas reguladoras de la detención, entre las que se encuentran los artículos 489 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento criminal, en especial respecto a la autoridad o agente de policía judicial la remisión se realiza a los artículos 490, 492, y 495 de este texto procesal.

El hecho de que la camarera, responsable del establecimiento de hostelería en que ocurrieron los hechos, entregase o no una hoja de reclamaciones impresa conforme a un modelo no tiene el alcance que se pretende, ya que cuando sucedieron los hechos, 27 de julio de 2019, las hojas de reclamación preestablecidas habían dejado de ser obligatorias tras el cambio de la normativa comunitaria que, traspuesta para todo el Estado mediante Ley 7/2017, regula como cada empresa debe poner a disposición del cliente un procedimiento de recogida y tramitación de las quejas, sin atenerse a un modelo concreto y predeterminado; en consecuencia el Decreto Foral 15/2019, de 6 de marzo, derogó el anterior Decreto Foral 69/1998, de 2 de marzo, por el que se regulaban las hojas de reclamaciones de los consumidores y usuarios. Por ello, quien regentaba el establecimiento no se encontraba obligada a entregar un impreso preestablecido y se admite en los hechos que salió del establecimiento portando 'unos papeles' a tal efecto. Así pues, no estaba obligada a entregar el tríptico requerido por el agente, quien erróneamente basándose en su experiencia anterior y desconociendo la reciente normativa, interpretó la falta de esa entrega, tal y como él la solicitaba, como una conducta desobediente, negándose a atender las explicaciones sobre la nueva norma que la camarera le expuso, llegando ésta a ofrecerle incluso la información mediante la Policía Foral que le había instruido a ella sobre las novedades en este ámbito,

El agente consideró, en una creencia errónea, que se producía una negativa reiterada e injustificada, en una respuesta que sin embargo se atenía a la normativa vigente. Los conocimientos personales previos que el agente tenía en la materia y la reciente modificación de la norma, dieron lugar a una equivocada valoración por acusado del motivo o causa de la respuesta de la señora Rita, incurriendo en un error vencible respecto a la concurrencia de una desobediencia, falta de consideración y respeto reiterada, que no en todo caso le hubiera autorizado a realizar una detención, teniendo en cuenta la pena correspondiente a estos delitos y la constancia de identificación y domicilio fijo de la señora Rita.

La detención de que se trata se produjo en el exterior del local, afirmándose en el recurso de la acusación particular que tras requerir el agente a Rita, previamente identificada, para que saliese del local ya había tomado la decisión de su detención, sin que ocurriese nada nuevo que pudiese justificar la misma. Esta afirmación no se desprende de los hechos que se declaran probados, en los que se recoge que ' Salieron los dos agentes del establecimiento y el acusado participa su superior, el Brigada, la incidencia, y sale al exterior Rita con unos papeles que no consta fuera el documento que permitiese hacer la reclamación, manifestado de forma airada que no hacía más que molestar, que si lo que pretendía era meterle miedo, ella no tenía miedo y que por un café la que estaba montando, poniéndose nerviosa. En este momento salieron del local clientes que estaban en el interior, lo que dio lugar a que se incrementase la tensión en el lugar, momento en que el agente indicó a Rita que podía incurrir en una desobediencia grave y alteración de orden público, generándose un ambiente que consideró el agente podía alterar el orden, ante lo cual pidió apoyo urgente a sus mandos, y como Rita seguían actitud airada hacia la gente Arcadio, el acusado, procedió a indicarle que era detenida, con información de sus derechos, colocando las esposas, mientras el otro agente en compañía de un cliente se colocaron entre ellos y los clientes para que no entorpecieran la detención. Una vez detenida fue trasladada a continuación al puesto de la Guardia civil de Puente la Reina..........'

Por ello, se aprecia la concurrencia de nuevos hechos, como son la salida del local de clientes que estaban en el interior y que habían observado lo sucedido. La valoración que realiza el agente de esta situación tampoco fue adecuada, ya que su irregular actuación previa dio lugar a que los clientes del establecimiento considerasen desproporcionada la situación, por lo que se preocuparon y manifestaron la disconformidad con lo que estaba sucediendo, por ello el agente interesó un apoyo, que resultó innecesario ya que entre su compañero y un cliente del establecimiento calmaron los ánimos y la detención se produjo sin obstáculo alguno; si bien con posterioridad los clientes llamaron a distintos cuerpos y fuerzas de seguridad relatando lo acaecido y manifestando su preocupación y disconformidad.

En el exterior del local, el agente que había considerado con anterioridad que mediaba una falta de respeto y una desobediencia reiterada por parte de la señora Rita, interpretó lo que sucedía como una alteración del orden público motivada por la conducta de aquella, la cual había valorado ya erróneamente como obstativa y renuente al cumplimiento de sus requerimientos. Cabe analizar si su interpretación de lo que acaecía pudo deberse a un error sobre las circunstancias concurrentes, que pudiera calificarse como un error de prohibición vencible, sobre si se estaba produciendo una alteración del orden público o una protesta de los clientes ante una actuación irregular, dado que el Ministerio Fiscal mantiene que con una diligencia mínima pudo haber evitado los hechos, aclarando si la respuesta de la señora Rita a su requerimiento era o no ajustada a derecho, cosa que no hizo.

El Tribunal Supremo, recuerda que el dolo supone conocimiento y voluntad de realizar el hecho injusto. Actúa dolosamente quien conoce lo que está haciendo y, además, quiere hacerlo. El delito doloso es una agresión consciente contra el bien jurídico. En términos más académicos el dolo es conciencia y voluntad de la realización de los elementos del tipo objetivo. El dolo tiene un componente intelectual de forma que el sujeto debe saber qué es lo que hace y conocer los elementos que caracterizan su acción como conducta típica y tiene un componente volitivo que concurre cuando el sujeto quiere realizar esa acción. Hay ausencia de dolo cuando el sujeto tiene un conocimiento equivocado sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, situación que se conoce como ' error de tipo'.

En cambio, el error o la ignorancia sobre la antijuridicidad de la conducta se desenvuelven en la esfera de la culpabilidad. El reproche que supone ésta sólo tiene sentido si el sujeto tiene conciencia de la prohibición establecida por la ley penal, de ahí que cuando el sujeto actúa con error de prohibición, pensando que su actuación es lícita o sin siquiera plantearse su ilicitud, su actuación no será punible si ese error es invencible, y será punible de forma atenuada si el error es vencible, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 14.2 del Código Penal .

Pero la distinción entre error de tipo y error de prohibición se muestra problemática cuando el error recae sobre elementos normativos de carácter jurídico del tipo o sobre las leyes penales en blanco a que se remiten algunos tipos o sobre las causas de justificación, como elementos negativos de la antijuridicidad.'( STS nº 18/2021 de 15 de enero)

El tipo penal por el que se formula acusación requiere que la detención tuviera lugar fuera de los casos permitidos por la ley, lo que eleva a elementos de tipicidad las posibles causas de justificación, proyectándose el error sobre elementos normativos del tipo de carácter jurídico, que hacen que el autor de los hechos para perpetrar el delito necesariamente realice la detención fuera de los casos permitidos por la ley y el error sobre este hecho puede calificarse como un error de tipo, pero aun admitiendo que pudiera considerarse un error de prohibición indirecto sobre las causas de justificación, el tratamiento debe ser el propio de un error de tipo, ya que la error de prohibición tiene carácter subsidiario respecto a aquel ( STS 1070/2009, de 2 de noviembre).

Para la apreciación de error en la conducta del acusado es preciso ponderar las condiciones en que sucedieron los hechos; así debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que el agente por experiencia personal conocía el funcionamiento de establecimientos de hostelería y pensó que la reclamación de un consumidor debía efectuarse en un tríptico destinado a ello, tal y como efectivamente sucedía hasta unos meses antes de los hechos enjuiciados, por lo que considero equivocadamente que la conducta de la señora Rita era reiteradamente desobediente y que se encontraba ante un supuesto delictivo, si bien ello no justificaba en este caso proceder a su detención.

Este error inicial, mediatizó su percepción de lo sucedido en el exterior del establecimiento, y resulta relevante, ya que si las sospechas le hubieran llevado en aquel momento unicamente a relacionar la actuación de la señora Rita con una desconsideración no sancionada en el ámbito penal o con una falta de respeto y consideración debida a los agentes en el ejercicio de sus funciones del art. 556.2 del C.P., sancionada con la pena de multa de uno a tres meses, la detención no hubiera podido realizarse legalmente ( art. 13.3 del C.P., en relación con el art. . 33.4. g) del mismo texto, con la Disposición Adicional Segunda de la L.O. 1 /2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal y con el art.495 de la LECrim), por tanto, la detención tampoco se hubiera efectuado mediando causa por delito.

El acusado valoró, una vez en el exterior y cuando los clientes del establecimiento salieron del mismo, que se encontraba ante un delito de desobediencia y un delito contra el orden público, por carecer totalmente de explicación razonable la conducta de la señora Rita y de los clientes del establecimiento, que se interesaron por ella y manifestaron su disconformidad con que fuera a ser detenida, lo que le llevó a la conclusión de que podía producirse una alteración del orden público y en esta creencia comunicó lo que acontecía a su superior y pidió un apoyo, que resultó innecesario ya que con la mera intervención de su compañero y un cliente del establecimiento se llevó a cabo la detención sin mayor problema, pese a que numerosas personas habían salido desde el interior del local. La conducta del acusado comunicando a su superior lo que sucedía y pidiendo apoyo, aunque fuera finalmente innecesario, evidencia que actuaba en la creencia de estar obrando lícitamente, para evitar un delito contra el orden público que había sido provocado con la desobediencia reiterada y las respuestas airadas de la señora Rita; corrobora que tuvo dicha creencia, el hecho de que trasladase inmediatamente a la detenida al Puesto de la Guardia Civil más próximo.

En estos hechos no consta que el agente conociera que estaba actuando al margen del ordenamiento y que con plena conciencia y pleno conocimiento de la ilegalidad de la actuación procediera a detener; no siendo suficiente para llegar a esta conclusión que tuviera conocimientos previos y experiencia sobre la forma en que debía llevarse a cabo una detención ya que tras valorar erróneamente la existencia de una desobediencia reiterada, posteriormente, una vez fuera del local apreció la conducta de los clientes del establecimiento como una posible alteración del orden público motivada por la conducta de la señora Rita, apreciación que aunque tampoco resultó acertada, ya que finalmente la detención se llevó a efecto sin necesidad de apoyo, no obstante, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, en especial el reproche airado de la señora Rita y la presencia de un numeroso grupo de personas que mostraban su disconformidad, la apreciación de que podía producirse una alteración del orden, no puede considerarse carente totalmente de fundamento y dado que la situación de tensión dio lugar a una respuesta rápida, la valoración que efectuó sobre la situación en ese momento no puede calificarse de irracional y absolutamente arbitraria; calificación que resulta imprescindible para calificar la conducta de dolosa, sin que quepa la comisión culposa del delito de detención ilegal, que exige para su apreciación, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, un dolo específico, es decir, 'la conciencia plena, absoluta y segura por parte del agente de que la detención que estaba realizando era ilegal',' conciencia de que el acto es antijurídico en su inicio, en su realización, en su ejecución, en su proyección global, y finalmente, en su conclusión'( vid. STS número 53/1999 de 18 de enero; 135/2003 de 4 de febrero, entre otras).

De los hechos probados no cabe concluir, con el recurrente y la adhesión formulada, que el agente fuera plenamente consciente de que incurrió en arbitrariedad e ilegalidad, toda vez que aunque la conducta de la señora Rita no fuese contraria a derecho, los errores sucesivos en la valoración de la situación pudieron llevarle a considerar, si quiera erróneamente, que podía concurrir una desobediencia reiterada y una alteración del orden público. Tras el relato fáctico que contiene la sentencia apelada, no puede afirmarse, sin ningún género de duda, que la actuación del acusado pueda calificarse como una conducta dolosa presidida por el ánimo exigido y por tanto constitutiva del ilícito penal por el que ha sido acusado, sin perjuicio de responsabilidades de otra naturaleza en que pudiera haber incurrido, motivo por el cual procede la confirmación de la resolución apelada, previa desestimación del recurso interpuesto.

SÉPTIMO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en los art. 239 y 240 de la LEcrim. Para condenar en costas a la acusación particular, es preciso que se acredite que actuó con temeridad o mala fe. La jurisprudencia ha señalado que estos conceptos deben interpretarse de forma restrictiva, ( STS nº 169/2016, de 2 de marzo).

Respecto al entendimiento de la temeridad o mala fe, se decía en la STS nº 869/2006, de 17 de julio, que ' no existe una definición legal de la temeridad o mala fe, pero la jurisprudencia de esta Sala ha estimado por tal cuando la acusación postula la comisión de un delito careciendo de toda consistencia la acusación, siendo patente su injusticia

La STS nº 215/2021, de 10 de marzo señala que ' la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización también subjetiva- de su opuesto........La buena fe es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas; por lo que, a efectos del derecho procesal, la buena fe es la calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, esto es, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón. La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo, esto es, la ausencia de buena fe, comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar'.

En este procedimiento, tal y como se desprende de las resoluciones dictadas, no cabe afirmar que la acusación particular actuase con temeridad o mala fe, compartiendo con el Ministerio Público la solicitud de condena del acusado, y aportando datos, argumentos y fundamentos que, aun no siendo admitidos, es imposible calificarlos de temerarios, irracionales o contrarios a la buena fe.

Fallo

1º.Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Yolanda Apezteguia Elso, en nombre y representación de doña Rita, contra la sentencia número 79/2021 dictada el 8 de abril de 2021 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en la Causa número 682/2020, dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado que número 2476/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Pamplona/Iruña; así como la adhesión a dicho recurso formulada por el Ministerio Fiscal, en consecuencia confirmamos dicha resolución.

2º.Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

3º.Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra ella podrán interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847 de la Ley de enjuiciamiento criminal, que habrán de preparar mediante escrito autorizado por abogado y procurador y presentado ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia a las representaciones procesales, a tenor de lo establecido en los artículos 855 y 856 de la citada Ley.

4º.Una vez firme la resolución, devuélvase la causa a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, con el testimonio correspondiente.

Así por esta su sentencia lo pronuncian, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los/a Ilmos/a. Sr/a. Magistrado/a que al margen se expresan.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.