Sentencia Penal Nº 80/2003, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 78/2003 de 23 de Mayo de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

Sección 6

Rollo: 78 /2003 APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n° 80 /2002

SENTENCIA nº 80/03

Ilmos/as Magistrados/as

Presidente

ÁNGEL PANTIN REIGADA

Magistrados

JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (A CORUÑA),a veintitrés de mayo de dos mil tres.

Vistos por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, con sede en Santiago, integrada por D. ÁNGEL PANTIN REIGADA, Presidente D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO Y Dª Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ Magistrados, el procedimiento penal Rollo 78/03 de esta Sección, de apelación de sentencia de Procedimiento penal abreviado, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Santiago de Compostela en el Procedimiento Abreviado n° 80/2002 de este Juzgado, dimanante a su vez del procedimiento abreviado 6/01 instruido por el Juzgado de Instrucción n° 6 de Santiago que versa sobre delito de Estafa, y en el que son parte además del Ministerio Fiscal, como apelantes - apelados: INMOBILIARIA COMPOSTELA S.A. y Luis María y como apelados: Octavio y Federico ;y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO quién expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de hecho, hechos Probados, Fundamentos Jurídicos y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal n° 2 de Santiago de Compostela en el Procedimiento Abreviado n° 80/02 dictó sentencia, con fecha 2 de diciembre de 2002, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que debo condenar y CONDENO al acusado Luis María como autor de un DELITO DE ESTAFA ya descrito sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE PRISION con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL TIEMPO DE LA CONDENA con imposición de COSTAS EN UNA TERCERA PARTE. En concepto de responsabilidad civil INDEMNIZARÁ al legal representante de INMOBILIARIA COMPOSTELA S.A. en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme a lo señalado en el último fundamento de esta resolución. Asimismo debo absolver y ABSUELVO a los acusados Felipe y Octavio de cuantos cargos se han dirigido contra ellos por méritos de esta causa, con declaración de oficio del resto de las costas causadas.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representaciones de Inmobiliaria Compostela, S.a y de Luis María , se formularon recursos de apelación, que se formalizaron en legal forma, con fundamento en las consideraciones legales que dejó consigandas, interesando la revocación de la sentencia, verificándose los correspondientes traslados, y siendo impugnado.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se señaló el día 6 de mayo de 2003 para la deliberación votación y fallo del recurso.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente: "El día 20 de diciembre de 1991 se otorgaron tres documentos privados conforme a los cuales Construvent Estradense vendió a Inmobiliaria Compostela representada por Íñigo los pisos NUM000 , NUM000 y NUM000 de un edificio sito en la CALLE000 de Santiago, cada uno con el bajo cubierta de la misma letra y con una plaza de garaje. Como quiera que las referidas fincas continuaron inscritas en a nombre de la vendedora, la Hacienda Pública las embargó el 21 de noviembre de 1994 para hacer frente a una deuda tributaria de Construvent Estradense por importe de 42.708.050 pts. Por la misma deuda se embargaron los pisos NUM000 y NUM000 de aquél edificio, precedente vendiso en escritura pública por Construvent Estradense a otra empresa del Sr. Íñigo no habiéndose inscrito tampoco la compraventa en el Registro.

Sobre julio o agosto de 1999 el acusado Luis María , mayor de edad y sin antecedentes penales, ofreció al letrado Sr. Abal Lourido que actuaba en representación de Íñigo hacerse cargo de la deuda tributaria que gravaba estos cinco pisos a cambio de que los NUM000 , NUM000 y NUM000 se escrituraran a su favor. El letrado trato de contactar con Íñigo para darle conocimiento de la oferta de Luis María . No lo logró, participándoselo así a Luis María con ocasión de las sucesivas llamadas que éste le fue realizando - la última a mediados de agosto de 1999- interesándose por la contestación de Íñigo .

El día 27 de agosto de 1999 los acusados Felipe y Octavio , mayores de edad y sin antecedentes penales, representando a Construvent Estradense otorgaron escritura pública de venta sobre los pisos NUM000 y NUM000 a favor de Carsogal, representada en dicho acto por Luis María ; en la misma fecha Felipe y Íñigo otorgaron escritura pública de venta sobre el NUM000 a favor de Servinfra S.A. entidad que de la que no hay constancia fehaciente de que actuara representada por Luis María si bien, a todo evento, fue él quien impulsó decisivamente el otorgamiento de esta escritura y de la anterior, que sin su intervención no habría tenido lugar. Los tres acusados actuaron siendo sabedores de la existencia de aquéllos documentos privados de 1.991. Además el acusado Luis María conocía que faltaba el consentimiento de Íñigo para el otorgamiento de las escrituras, ignorándose si ello era conocido por Felipe y Íñigo o si fueron desinformados por Luis María sobre el particular."

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y

PRIMERO.- En sustancia, las conductas sometidas a enjuiciamiento consisten en que, habiendo enajenado la entidad Construvent Estradense a la mercantil Inmobiliaria Compostela varios pisos en documento privado de 1991, sin haberse llegado a escriturar ni inscribir tales adquisiciones; en septiembre de 1999 los representantes de la primera y acusados en el juicio, Sres. Felipe y Íñigo los volvieron a enajenar en 1999 a Carsogal S.A., representada por el también acusado Luis María , y Servinfra S.A. La sentencia dictada por el Sr. Juez de lo Penal condenó a este último como autor de un delito de estafa del art. 251.2 CP y absolvió a aquéllos por entender que existió un error de su parte. Contra tales pronunciamientos se han alzado el condenado, que pide su absolución, y la acusación particular, que solicita la condena de los absueltos. Como el principal argumento del Sr. Luis María parte de que sólo podría ser partícipe de un hecho por el que los autores principales han sido absueltos, conviene iniciar el examen de los recursos precisamente analizando la intervención de tales acusados.

SEGUNDO.- Para centrar esta cuestión hay que resaltar que en el Juzgado de 1ª Instancia n° 4 de esta ciudad se siguió el procedimiento de quiebra necesaria n° 20/1996 de la entidad Construvent Estradense, en el que se llegó a un acuerdo con los acreedores, aprobado en Auto de 29/6/1999 (folios 363 y ss.), con una quita del 97% y un pago inmediato que fue efectuado en última instancia por los síndicos (folios 369 y ss.), con ciertos matices en relación a algunos acreedores. Este acuerdo fue posible gracias a la intervención de Carsogal, representada por Luis María , quien adquirió el importe de los créditos, según se desprende de sus declaraciones. No consta que hubiera recibido ninguna suma o remuneración a cambio de ese acto, ni parece factible que se fuera a lograr por la reanudación de la actividad de la empresa, que en la práctica había desaparecido del tráfico jurídico (declaración de Luis María , atinadamente destacada por el juzgador de grado).

Por otro lado, los pisos que en 1991 había adquirido Inmobiliaria Compostela no habían sido incluidos en la masa de la quiebra, pero tampoco habían sido inscritos a su nombre, sino que permanecían al de Construvent, razón por la cual habían sido embargados por la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

Luis María y el representante de Inmobiliaria Compostela, Íñigo , entablaron una negociación para tratar de solucionar el embargo trabado por la AEAT sobre dichos pisos. Ésta ha quedado probada con las declaraciones de varios testigos, en concreto del otro representante de Construvent Sr. Luis María , y sobre todo el juzgador ha considerado relevante la del letrado Sr. Abal, que asesoraba a Íñigo . Este testigo relató que se habían producido una o más reuniones, que la oferta de Luis María se había rechazado porque parecía "excesiva", que éste iba a negociar con Hacienda algo relativo al embargo realizado sobre los pisos y que en última instancia no le pudo pasar la última oferta a Íñigo porque no pudo localizarlo. Aunque los términos exactos de dicha negociación no se han podido llegar a precisar, lo cierto es que sí hubo alguna.

Íñigo ha opuesto que no tenía por qué negociar nada al respecto, pues los pisos los había adquirido antes del embargo, y que no tenía tampoco por qué plantear una tercería frente a la Administración, sino que su defensa iba o podía ir por otros caminos. Sin embargo, fue capaz de iniciar tales negociaciones con Luis María , quizá porque el embargo hubiera sido correctamente trabado (simplemente puede recordarse que en nuestro ordenamiento es preciso para transmitir la propiedad la concurrencia de título y modo y que no se ha acreditado cuándo se produjo la entrega), en vez de negarse de plano a tener nada que ver al respecto.

En este momento es cuando intervienen estos dos acusados, al realizar la transmisión a la empresa representada por Luis María . El Sr. Juez de lo Penal se ha planteado la posibilidad de que ambos hubieran actuado con error, en la creencia de que las negociaciones entre Luis María y Íñigo habían llegado a buen fin (ninguno de los dos participó en las mismas), la premura de tiempo existente antes de solucionar el tema con la AEAT (con cuyos funcionarios sí había hablado Luis María ) y en definitiva en la creencia de que así se solucionaba el problema y que Íñigo había dado su conformidad a esta solución, por lo que ningún perjuicio le iba a ocasionar a éste la compraventa. Como el art. 251.2 CP tipifica la conducta del que, habiendo enajenado una cosa inmueble como libre, "la enajenare o gravare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero", es factible que pueda haber concurrido un error de tipo sobre tal perjuicio, pues dichos administradores no obtuvieron para sí ni para la sociedad que representaban ningún beneficio particular por el hecho de haber realizado esa venta (desconocemos los pactos en virtud de los cuales Carsogal se hizo cargo de las deudas de Construvent y si de ellos formaba parte esta compraventa). Esta posibilidad no puede descartarse en esta alzada por la simple razón de que se tratase de administradores de una sociedad, como resalta la recurrente a falta de otras pruebas, pues si bien es cierto que el error era vencible y que en su actuar existen evidentes y no pequeñas dosis de negligencia, por no haberse cerciorado con exactitud de la veracidad de dicho pacto (consultando al otro administrador Luis María , ya que Íñigo estaba ausente, como destacó su Letrado); sin embargo y como bien ha resaltado el juzgador de grado, la imprudencia no forma parte integrante del delito de estafa, que se reserva para el elemento intelectual del dolo. Podríamos estar en un supuesto que de lugar a responsabilidad civil, pero esa posible duda y la aplicación del principio de in dubio pro reo, nos llevan a desechar la idea de la estafa, confirmando en este sentido la resolución recurrida.

TERCERO.- Examinando por tanto el recurso del condenado Sr. Luis María considera éste en primer lugar que no es autor sino cooperador necesario y que al no ser típica la acción del autor principal, tampoco puede serlo la del cooperador, que se halla sobre la otra en plano de accesoriedad.

La inicial cuestión a debatir viene constituida en consecuencia por la forma de participación del recurrente. Entendió el juzgador de grado que era en grado de autor pues es quien tuvo en todo momento el dominio del hecho criminal, pues conocía que los pisos habían sido vendidos en 1991, que no se había llegado a ningún pacto y aún así promovió el otorgamiento de la escritura por parte de los otros coacusados. Este dominio del hecho nos enlaza con la autoría mediata (no inmediata), de forma que es coautor todo interviniente cuya aportación constituye un requisito imprescindible para la realización del resultado perseguido, o lo que es lo mismo, aquél con cuyo comportamiento conforme a su función la empresa total existe o fracasa, el denominado "poder de la voluntad conductora", que ha sido admitido por la doctrina en los casos en que se usa o se crea un error en el mediador.

La propia dicción del art. 251.2 CP, que, recordemos, tipifica la conducta del que, habiendo enajenado una cosa inmueble como libre, "la enajenare o gravare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero", lleva en principio a considerar que los únicos que tenían el dominio del hecho eran los administradores de Construvent, ya que en último extremo eran los únicos que podían realizar la acción típica, y que este delito de estafa no es especial sino común, en cuyo caso la teoría del dominio del hecho es más difícil de encajar, y que en este caso la actuación de Luis María se explicaría mejor atendiendo a las otras formas de participación previstas en nuestro Código, la inducción y la cooperación necesaria.

La diferencia entre inducción y autoría mediata suele residenciarse en la acción del inducido, en tanto que si actúa con dolo se trata de inducción, y si no lo hace con dolo, ante la autoría mediata, que se explica mediante la teoría del dominio funcional del hecho, y como aquí ha existido error de tipo vencible en los autores del tipo previsto, quien tuvo el dominio del hecho fue Luis María y por tanto debe ser considerado coautor. De forma que siguiendo esta teoría, concurre en el recurrente la condición de autor mediato del hecho delictivo y por tanto debe ser condenado en tal concepto.

No obstante, alguna de las críticas que se han hecho de esta teoría del dominio funcional del hecho podemos considerarlas aplicables a este caso: se dice que produce una ampliación de los tipos que no se corresponde con un concepto auténticamente restrictivo de autor, y que acaba suponiendo un simple dominio negativo en tanto que quien aporta una condición esencial lo único que consigue es que el hecho no se detenga, pero no por ello está en condiciones de decidir positivamente con su actuación que el hecho se realice. Aquí la actuación de los administradores fue inducida por Luis María , quien les convenció del acuerdo a que había llegado con Íñigo y de la premura y necesidad de la venta, pero sin que el recurrente hubiera llegado a tener ese dominio último de la acción típica, que permaneció siempre en manos de Felipe y Íñigo , dada la naturaleza plena y fácilmente vencible del error. Es más, en uno de los casos Luis María también habría actuado a modo de cooperador necesario en tanto que suscribió los documentos de compra en representación de Carsogal.

Aún rechazando la teoría de la autoría mediata, ello no significa que el comportamiento del recurrente quede impune, pues también por esas otras formas de participación, la conducta resulta punible (STS 7 Nov. 2001).

CUARTO.- En consecuencia, no supone obstáculo a esta solución a que hemos llegado la teoría la accesoriedad en la participación que ha resaltado el recurrente, es decir, que como los autores inmediatos han sido absueltos, a él debe seguirle idéntico resultado. Recordemos que entre las diversas teorías sobre la accesoriedad (accesoriedad mínima: para que responda el partícipe basta con que el autor haya realizado una conducta típica; limitada: el autor ha de haber realizado una conducta típica y antijurídica; extrema: la acción ha sido típica, antijurídica y culpable; máxima o hiperaccesoriedad: sólo respondería el partícipe si el autor hubiera realizado una conducta típica, antijurídica, culpable y punible), nuestra jurisprudencia viene admitiendo el criterio de la accesoriedad limitada, excluyendo que el hecho principal tenga que ser culpable o punible (Ss. TS 12 Feb. 1997 [RJ 19971362], 8 Jun. 1998 [RJ 19985816], 20 Jun. 2001 [RJ 20017264]). Siguiendo este curso de razonamiento, como en este caso los autores principales habrían realizado un acto típico y antijurídico, habiéndose excluido su culpabilidad en razón del error sufrido, no queda eliminada la responsabilidad del partícipe Sr. Luis María , quien actuó dolosamente y por tanto sin error excluyente de culpabilidad.

Ahora bien, el hecho de que la participación de éste no haya sido como efectivo y definitivo autor impide apreciar una elevada culpabilidad en su actuar, y por tanto no damos lugar al recurso de la perjudicada que solicitaba una pena mayor, pues su reprochabilidad jurídica ha quedado así minorada (Ss. TS 24 Jun. 1991 [RJ 19914799], 28 Oct 1991 [RJ 19917398] y 12 Feb. 1997 [RJ 19971362]).

QUINTO.- El último motivo de recurso formulado por Luis María se refiere a que en su actuar nunca hubo intención de ocultar nada a Íñigo , sino que se le participaron las negociaciones con la AEAT y que la venta quedó pendiente de la confirmación del consentimiento de aquél. Sin embargo, estas apreciaciones chocan con actos de Luis María , en tanto que no consta que hubiera participado o intentado comunicar a Íñigo tal circunstancia antes de haber intentado tomar posesión de las viviendas objeto de los contratos de venta. Es más, el día 24 de septiembre siguiente envió unos cerrajeros para penetrar en esas viviendas "adquiridas", aún siendo consciente de que Íñigo las había alquilado a terceras personas (declaraciones de tales inquilinos, a los folios 115 y ss.), en particular Soledad , quien aseveró que Luis María había visto ocupada su vivienda en el mes de agosto. Este comportamiento desdice por tanto esa eventualidad de la aprobación de Íñigo , ya que Luis María decidió ocupar por sí mismo los pisos, sin haber requerido ese acuerdo, y aún constándole la voluntad contraria del inicial adquirente por el hecho indirecto de que éste los había alquilado a terceras personas, quienes ya los estaban ocupando. Se desestima también este motivo de recurso, procediendo la confirmación de la sentencia dictada por el Sr. Juez de lo Penal.

SEXTO.- No se hace pronunciamiento sobre costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por D. Luis María y la mercantil INMOBILIARIA COMPOSTELA S.A. contra la sentencia de 2/12/2002 dictada los autos de procedimiento abreviado n° 80/2002 del Juzgado de lo Penal n° 2 de Santiago de Compostela, la confirmamos íntegramente, ello imposición de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.