Sentencia Penal Nº 80/2005, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 217/2004 de 16 de Febrero de 2005

Encabezamiento

Sª penal 80/05. Secc. 2ª A. P. Valencia

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

P.A. 191/03 (antes D.P. 4932/03)

Rº 217/04

Jdo. Instr. 3 Valencia

F/ Ilmo/a. Sr/a. Almela Vich

Barra Pla

SENTENCIA NÚMERO 80

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ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA TOMÁS TÍO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ ANDRÉS ESCRIBANO PARREÑO

Dª CARMEN LLOMBART PÉREZ

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En la ciudad de Valencia, a dieciséis de febrero de dos mil cinco.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público, la causa seguida, con el número de Procedimiento Abreviado 191 de 2003, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala número 217/04, y seguida por delito continuado de falsedad de documento mercantil, contra Juan , hijo de Narciso y de Milagros, nacido en Bugarra (Valencia) el día 27 de diciembre de 1958, vecino de Valencia, con domicilio en CALLE000 número NUM000 - NUM001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de LIBERTAD provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal y el mencionado acusado, representado por el Procurador D. Alejandro José Barra Pla, y defendido por la Letrada Dña. Emilia Picazo Moll; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANDRÉS ESCRIBANO PARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día veinticinco de enero de 2005, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 191 de 2003, por el Juzgado de Instrucción número 3 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala número 217/04, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito continuado de falsificación en documento mercantil del artículo 392, en relación al 390.1 y 2, del Código Penal y artículo 74 en concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 250.3 del Código Penal y 74 del mismo Código y una falta de hurto del artículo 623.1 del Código Penal, y acusando como responsable criminalmente de los mismos en concepto de autor, a Juan , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, solicitó que se le condenara a la pena de tres años y seis meses de prisión, accesorias, multa de 6 meses con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de artículo 53 caso de impago, por el delito continuado de estafa; por el delito continuado de falsificación en documento mercantil la pena de dos años de prisión, accesorias, multa de 6 meses con una cuota diaria de 12 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago, con el límite del artículo 77 del Código Penal; y por la falta un mes de multa con una cuota diaria de 6 euros; y pago de costas.

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, entendiendo que los hechos no eran constitutivos de delito, solicitó su libre absolución; alternativamente, concurrirían las atenuantes de los artículos 21.4 y 21.5 del Código Penal, solicitando rebaja de la pena en dos grados.

Hechos

El día 10 de noviembre de 2003, el acusado Juan , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en los locales de la empresa "Dental Cerbera, S.L.", sita en la calle Beltrán Bigorra 4 de Valencia. Cuando al ver llegar al denunciante Baltasar , con el que tenía amistad, con su automóvil y que lo estacionó dejándolo con las llaves puestas, se introdujo en aquél y se apoderó de cinco cheques en blanco del talonario de Bancaja, que allí había. Seguidamente el acusado rellenó uno de los cheques por importe de 1.600 euros y lo firmó de forma parecida a la del titular de la cuenta, presentándolo al cobro el día 12 siguiente en la urbana Peñarrocha, sita en la Avenida del Puerto 42 de esta capital, donde le abonaron la cantidad indicada. Igualmente el acusado hizo lo mismo con otro de los cheques, pero con el importe de 2.500 euros, el que presentó al cobro el día 13 siguiente en la urbana de la calle Benicarló 28 de esta ciudad, pero al ver la tardanza en ello y las conversaciones del personal se marchó del lugar sin cobrar el cheque. El día 17 de diciembre de 2003 el acusado ingresó en la cuenta bancaria del Juzgado los 1.600 euros para su reintegro al perjudicado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos expuestos y declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto en el artículos 390.1 y 2 del Código Penal y penado en su artículo 392, por concurrir todos los elementos del tipo penal. Respecto del elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumeradas en el artículo 302 citado, concurre en el caso enjuiciado, pues la condición del cheque como documento mercantil es evidente, según reiterada jurisprudencia, siendo ello admitido por las partes en la vista, así como la alteración de la verdad al aparentar que fue el titular de la cuenta bancaria el que realizó el rellenado del documento, cuando en realidad fue el acusado el que lo llevó a cabo, tal como admitió en la vista, por lo que su autoría no se cuestiona. Concurre también el que esa mutación de la verdad se realiza en elementos capitales o esenciales del documento, teniendo suficiente entidad para producir los normales efectos de las relaciones jurídicas, pues, en este caso, se alteró nada menos que la firma del titular, que es la que prácticamente avala la legitimidad del cheque, pues éste puede ser rellenado por medios mecánicos o manualmente por persona distinta del firmante, pero la firma tiene que ser manual y personal de quien es titular de la cuenta o tiene la necesaria autorización. Circunstancias que no concurrían en el acusado, el que reconoció ser quien, además de sustraerlos, rellenó los dos cheques y los firmó de forma semejante a su titular, dándole la apariencia de su legitimidad, hasta el punto de ser abonado uno de ellos. Por último, también concurre el elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el autor de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad, lo que es evidente en el acusado, pues era conocedor de la ilegalidad de su acción y su finalidad de obtener el dinero.

Respecto al grado de desarrollo del delito, es claramente consumada su primera acción de falsedad sobre el primer cheque que presentó al cobro y del que obtuvo su importe, pero también en el segundo, presentado al cobro pero no cobrado. Y ello porque la consumación de este delito se produce desde el mismo instante en que se ha efectuado la alteración o mutación de la verdad, cualquiera que sean los propósitos ulteriores del autor; así las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1986 y 26 de diciembre de 1991. Lo que serían dos infracciones penales deben ser consideradas como un solo delito, pero en su modalidad de continuado, al concurrir las circunstancias para ello descritas en el artículo 74 del Código Penal. Así el acusado realizó una diversidad o pluralidad de acciones, procediendo al rellenado y firma de los dos documentos mercantiles; ello lo llevó a cabo en ejecución de un plan preconcebido, lo que equivale a la existencia de un dolo unitario, ideado por el acusado desde el momento en que se apoderó de los cinco cheques como medio de obtener un dinero, aunque fraccionadamente; y existiendo la homogeneidad del precepto penal violado, infringiendo idénticos preceptos penales. Así las sentencias del Tribunal Supremo 666/1998, de 4 de mayo y 1092/1998, de 2 de octubre.

SEGUNDO.- Los citados hechos también son constitutivos de un delito de estafa, previsto en el artículo 248 y penado en el artículo 249, ambos del Código Penal, apreciado en su modalidad de continuado del artículo 74 del citado Código, al concurrir también en este caso las circunstancias ya expuestas respecto al otro delito, a las que nos remitimos. Pues resulta acreditado, siendo así admitido por el acusado, que no sólo rellenó dos cheques de los sustraídos, sino que los presentó al cobro en la entidad bancaria, con la indudable intención de que le fueran pagados y lucrarse con sus respectivos importes. Lo que consiguió respecto del primero de 1.600 euros, por lo que el delito es consumado, y no así el segundo de 2.500 euros al marcharse de la entidad, si bien no puede apreciarse su desistimiento voluntario, pues actuó así al ver el retraso en su pago y las conversaciones que mantenía el empleado tratando de verificar la operación; aunque sí debe apreciarse este segundo delito como en tentativa. Ello no impide el apreciar tales actos como un solo delito continuado de estafa, pues en estos casos la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que la forma imperfecta es absorbida por la consumada, para integrarse así en la unidad tipológica. Así sus sentencias 910/1994, de 28 de abril y 102/2000, de 4 de febrero.

Por el Ministerio Fiscal se aprecia dicho delito de estafa continuado en su modalidad del subtipo agravado del artículo 250.1 del Código Penal, en su apartado 3º, al cometerse mediante cheque, de lo que discrepa la defensa del acusado al estimar que la estafa subsume el delito de falsedad y es de aplicación el concurso de normas a resolver según el artículo 8.3 de tal Código. Pero es lo cierto que nos encontramos ante un concurso ideal o medial de leyes, regulado en el artículo 77 de dicho texto.

No es fácil distinguir en algunos casos entre una y otra clase de concursos, encontrándose la solución en un criterio de valoración jurídica: pues si, ante una determinada conducta punible, su total significación jurídica queda cubierta mediante la aplicación de una sola norma penal, nos encontramos ante un concurso de normas; pero si es necesario acudir conjuntamente a las dos normas para abarcar la total ilicitud del hecho, estamos ante un concurso de delitos, como ocurre en el presente caso. Así lo estimó el Tribunal Supremo en su sentencia 1430/2003, de 29 de octubre, en aplicación de lo acordado en la reunión del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, celebrada el 8 de marzo de 2002.

El delito de estafa se sanciona conforme al artículo 250.1.3º citado por la utilización de un cheque como medio engañoso para obtener el desplazamiento patrimonial pretendido, no siendo necesario que tal documento mercantil sea falso para que exista esa modalidad agravada. Si además, como aquí ha ocurrido, hay falsedad en dicho documento, es necesario aplicar también la norma que sanciona este último delito, para así cubrir en su totalidad la ilicitud existente en la conducta del acusado. Por ello, debe aplicarse la modalidad delictiva del artículo 250.1.3º citado y el artículo 392 por la falsedad documental, pues, en otro caso, quedaría siempre sin sancionar una parte del hecho expresamente previsto en la ley como delito.

TERCERO.- También es de apreciar en el acusado una falta de hurto del artículo 623.1 del Código Penal, en razón a la sustracción que realizó de los cinco cheques, lo que llevó a cabo sin la intervención de violencia, intimidación ni fuerza, y, aunque no se ha tasado su valor, es evidente que es muy inferior a los trescientos euros que fijan el límite legal entre la falta y el delito. Dándose así los elementos del tipo legal y cuya sustracción ha sido reconocida por el acusado; sin que tal hecho haya sido objeto de contradicción por las partes, por lo que procede su apreciación sin necesidad de mayor fundamentación jurídica

CUARTO.- De los calificados delitos de falsedad documental y estafa continuados, así como de la falta de hurto, responde en concepto de autor el acusado Juan , por su participación material, voluntaria y directa en la ejecución de los hechos, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal; tal como lo reconoció en el acto de la vista y no siendo ello cuestionado por las partes.

QUINTO.- Respecto del delito de falsedad, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y del de estafa, concurre la atenuante simple de reparación del daño, del artículo 21.5 del Código Penal, pues consta que el acusado reintegró al perjudicado la totalidad del dinero cobrado con el cheque falso y ello antes del acto del juicio oral, siendo así reconocido por aquél al deponer como testigo. En cambio, no es de apreciar la atenuante de confesión 4ª del mismo artículo, alegada por el Abogado defensor, pues el acusado sólo reconoció los hechos al saber que había sido identificado por la Policía en la grabación de las cámaras de la entidad bancaria; siendo ello comunicado al perjudicado, y aún éste lo que manifestó en su declaración judicial fue que le dijo "cuando veas la cámara me llamas", lo que no puede estimarse como una autoinculpación a efectos atenuatorios.

SEXTO.- Respecto a las penas a imponer y su motivación, en el delito de falsedad, al ser continuado, es preceptivo imponer la pena en su mitad superior, tal como establece el artículo 74.1 del Código Penal. No concurriendo circunstancias modificativas, la pena se podría imponer hasta su extensión máxima; pero, dada la escasa entidad del hecho y que uno de los cheques no llegó a ser cobrado, se estima procedente imponer la pena en su extensión mínima de un año y nueve meses de prisión.

En cuanto al delito continuado de estafa, al ser una infracción contra el patrimonio, es de aplicar el artículo 74, apartado 2, por el que la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Siendo ello una norma específica la del número 2 de dicho artículo, cuya aplicación excluye la genérica del número 1, y así ha sido reconocido por el Tribunal Supremo en sus sentencias 448/2000, de 31 de julio, 249/2001, de 4 de mayo y 350/2002, de 25 de febrero. Por lo que, dado que sólo se cobró uno de los cheques y por una cuantía no muy importante, además de existir la atenuante indicada, la pena debe imponerse en la extensión mínima de un año de prisión. Estimando el Tribunal que procedería la sustitución de tal pena por la de multa, según el artículo 88 del Código Penal, al estar aquélla dentro del límite para ello y no ser el acusado reo habitual pues carece de antecedentes penales; previa audiencia de las partes.

En cuanto a la pena de multa con que también se castiga ambos delitos, en atención a las circunstancias ya expuestas, se estima procedente que sea en su mínima extensión de seis meses, y en cuanto a la cuota diaria, dado que no consta su informe sobre la capacidad económica del acusado, es procedente fijarla en un euro con veinte céntimos que es el mínimo legal, según el artículo 50.3 del Código Penal, como también para la falta de hurto per de treinta días.

SEPTIMO.- Al haber sido reparado el perjuicio ocasionado, no ha lugar a hacer pronunciamiento sobre responsabilidad civil.

OCTAVO.- Las costas procesales deberán ser impuestas al acusado condenado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y especial aplicación,

Fallo

CONDENAMOS al acusado Juan , como responsable penalmente de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los preceptos indicados y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y a la de MULTA DE SEIS MESES, con cuota diaria de un euro y veinte céntimos. Como autor de un delito continuado de estafa, en concurso con el anterior, de los preceptos indicados y con la atenuante de reparación referida, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con igual inhabilitación, y la de MULTA DE SEIS MESES, con igual cuota. Y como autor de la falta de hurto del artículo 623.1 del Código Penal a la pena de MULTA DE TREINTA DÍAS, con igual cuota. Así como al abono de las costas procesales y sin declaración de responsabilidad civil.

Firme que sea esta sentencia, solicítese informe a las partes sobre la sustitución de la pena de un año de prisión por la de multa, según el artículo 88 del Código Penal.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.