Sentencia Penal Nº 80/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 19/2007 de 25 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 16ª

Rollo P.A. nº.: 19/2007

Procedimiento Abreviado nº.: 5029/2006

Juzgado de Instrucción nº.: 24 de Madrid

Sentencia nº.: 80/07

Magistrados:

Miguel HIDALGO ABIA

Carmen LAMELA DÍAZ

Miguel A. COBOS GÓMEZ DE LINARES (Ponente)

En Madrid, a 25 de Junio de 2007

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa de la referencia seguida por un delito contra la salud pública.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Braulio , mayor de edad, de nacionalidad dominicana, nacido el 9 de Julio de 1971, con NIE asignado nº NUM000 , sin antecedentes penales, de desconocida solvencia y en prisión provisional por esta causa. Fue asistido por la Letrada Paula Sánchez Vela.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada los días7 y 20 de Junio de 2007 se practicó la prueba de interrogatorio del acusado, testifical de los funcionarios de la Policía Nacional nº NUM001 , y NUM002 , de Tomás , pericial toxicológica de Mercedes , y documental.

II. El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones, consideró los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 del Código Penal en su modalidad de droga que causa grave daño a la salud del que sería responsable en concepto de autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de 4 años de Prisión, multa de 50 €, con 2 días de arresto sustitutorio en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la sustancia estupefaciente, y dinero intervenidos, y costas.

III. La defensa de Braulio elevó a definitivas sus conclusiones en igual trámite y solicitó la absolución, por aplicación de la presunción de inocencia o alternativamente por la aplicación de la eximente 2ª del art. 20 del Código penal .

Hechos

Braulio , mayor de edad, de nacionalidad dominicana, nacido el 9 de Julio de 1971, con NIE asignado nº NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan, el día 1 de Septiembre de 2006, sobre las 5.30 horas de la mañana, llegó en un taxi a la Puerta del Sol de Madrid donde se reunió con Tomás , y tras hablar con él unos minutos y hacer ademán de sacar algo, les abordó la Policía.

Dos funcionarios de Policía que se hallaban patrullando por la zona se habían acercado a un grupo de jóvenes que daban grandes voces en previsión de que pudiera haber un altercado. Una vez junto a ellos oyeron que iban a llamar a un conocido para que les trajera droga. Con tal fin uno de ellos llamó por el teléfono móvil a alguien a quien identificaban como "el negro" a quien le dijo que le esperaban en la Puerta del Sol. Minutos después apareció el acusado, se bajo del taxi y se reunió con el grupo con el resultado que se narró en el párrafo anterior.

Tras ser cacheado en dependencias policiales se ocuparon al acusado en la ropa interior bajo los genitales dos papelinas, una con 271 mg. y la otra con 585 mg. de cocaína con una pureza, respectivamente, del 37,2 y el 16,6%, que llevaba consigo para vender a Tomás conforme a la conversación telefónica que habían mantenido. Dicha sustancia habría tenido en el mercado ilegal un valor aproximado de 17,16 € y 16,53€, Asimismo llevaba 15€ provenientes de la venta de droga.

No se ha demostrado que Braulio al momento de comisión de los hechos narrados fuera adicto al consumo de cocaína.

Fundamentos

Sobre los hechos.- Se llega a la conclusión de que los hechos ocurrieron conforme al relato de hechos declarados probados a partir de la prueba practicada durante el Juicio.

El acusado ha negado a lo largo de la instrucción y en el Juicio que vendiera droga.

El agente nº NUM001 declaró que oyó claramente las manifestaciones de un joven tras acercarse con su compañero porque las voces que daba el mencionado daban la impresión de que iban a llegar a las manos. Una vez junto a ellos, oyó que dijo el mismo a los otros que si querían droga, que él iba a llamar a quien se la proporcionaba. Y a continuación llamó por teléfono a quien llamaba "negro" y le encargó medio gramo para él y medio gramo para sus dos acompañantes y le dijo que estaban junto a la boca del Metro de Sol. Al poco rato -20'25 minutos dijo- apareció en un taxi una persona de color, y tras bajarse se dirigió a los jóvenes. Inmediatamente les abordaron por lo que salieron corriendo dos de los jóvenes, y él y su compañero se dirigieron al acusado y al identificado como presunto comprador, Tomás . Tras un primer cacheo de seguridad, durante el cual no encontraron nada que reseñar, se dirigieron a Comisaría para realizar un cacheo exhaustivo, durante el cual encontraron al acusado en su ropa interior -"en sus partes", manifestó el funcionario- dos papelinas de lo que luego se comprobó que era cocaína.

El agente NUM002 declaró que oyó que uno de los jóvenes al hablar por el móvil dijo que su interlocutor le decía que para medio gramo que era lo que él quería no se desplazaba pero si le compraban un gramo sí. Así que acordaron hacer esa compra. Y efectivamente, a los pocos minutos apareció el acusado en taxi.

Tomás declaró en el Juicio que era amigo de Braulio y que le llamó para salir a tomar algo y cuando le interrogó el Ministerio Fiscal en concreto sobre la conversación, dijo que no iban a quedar para que le vendiera sino para tratar de adquirirla por allí. Manifestó que no declaró en Comisaría e interrogado por qué firmó entonces al folio su supuesta declaración, pues dijo que estaba muy borracho, que habría bebido 6 o 7 "pelotazos".

De la prueba practicada se extrae que en contra de la versión de la defensa los indicios conducen a que el acusado acudió al encuentro de Tomás para proporcionarle droga y no para tomar unas copas. En efecto, en primer lugar, tras la llamada telefónica acude una persona de color, y antes Tomás se refería a su interlocutor como "el negro". Con ello se concluye que la persona con quien habló por teléfono era el mismo que apareció en taxi poco después, a la sazón, el acusado. Y en segundo lugar, el acusado llevaba la droga dividida en dos papelinas, lo cual coincide con lo que el funcionario NUM001 declaró acerca de que le encargaron medio gramo para Tomás y medio para los otros dos. Evidentemente no se trata de dos papelinas de medio gramo, pero tampoco se trata de una transacción de un producto legal, con garantías de cantidad y calidad. Se trataba de dos papelinas, en definitiva, de una dosificación coincidente con el encargo.

Por todo ello, se concluye que el acusado portaba droga para venderla o proporcionarla a Tomás , quien se limitó durante el Juicio a negar que declarase dando a entender que estaba tan borracho que no recordaba nada, pero sí recordaba que estuvo 4 o 5 horas en Comisaría, que no llamó al acusado para encargarle droga sino para quedar con él y salir a tomar unas copas, o que acudiera al trabajo a devolver unas llaves. En definitiva, su declaración no mereció crédito alguno por mostrarse claramente sesgada a favor de los intereses del acusado.

No se ha objetivado en manera alguna la drogadicción del acusado. En el informe médico se establece que no hay patología alguna y que no se observa signo alguno de alteración psíquica.

No se ha demostrado, en fin, que Braulio al momento de comisión de los hechos narrados fuera adicto al consumo de cocaína. Se alegó por la defensa que el acusado llevaba sometido a tratamiento de deshabituación durante ocho meses en el Centro Penitenciario de Herrera de la Mancha. Así consta unido al Rollo de Sala un informe emitido por la Cruz Roja. No obstante, en el mismo se advierte que no se sometió al acusado a prueba analítica alguna, y por otro lado, toda la constancia que pudiera haber de la alegación de la defensa consiste en las entrevistas realizadas al acusado, lo cual no garantiza que consumiera droga. Por otro lado, el acusado manifestó en su día que no era consumidor de drogas, ni se recoge en el atestado que aparente estar bajo los efectos de estupefacientes por cualquier motivo. Sobre ese particular explicó que prefirió decir que no era consumidor porque en su país hubiera tenido muchos problemas por ser consumidor.

Pudiera argüirse que no se realizó al acusado un análisis de orina tras su detención, pero debe tenerse en cuenta que no se realizan automáticamente sino cuando existe algún indicio de que pudiera haber consumido droga, y en el presente supuesto - como ya se ha razonado- no existe indicio alguno.

Fundamentos de Derecho.- Primero. Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública, consistente en transportar droga para venderla a terceros. En efecto, el acusado acudió a vender droga a Tomás tras hablar con él por teléfono. No llegó sin embargo a efectuar la transacción debido a la intervención policial, pero es de tal amplitud el contenido típico del art. 368 que la conducta descrita si bien no consiste en un acto de venta o transmisión de la droga, sí es típica por ser un acto cercano al concepto de tráfico consistente en el transporte de droga para facilitarla a terceros para su consumo (así, SSTS de 28 de Septiembre de 1987, 20 de Septiembre de 1989, 6 de Noviembre de 1993 y 3 de Diciembre de 1998 ),. Y efectivamente, en el art. 368 se utiliza entre otros los términos "tráfico" y "facilitar" como comportamientos típicos.

Aunque no se planteó por la defensa, pudiera argüirse que no llegó a consumarse el acto de venta y que por ello quedaría en grado de tentativa. Sin embargo, la configuración del art. 368 como delito de peligro abstracto implica el adelantamiento de las barreras de protección del interés protegido de manera que la puesta en marcha del mecanismo de la transmisión tras el acuerdo de vendedor y comprador basta para entender consumada la conducta, de manera que la realización efectiva del hecho planeado pertenecería al momento del agotamiento del delito y no a la consumación del mismo: "TERCERO....a) La configuración del delito de tráfico de drogas como un delito de peligro abstracto, luego basado en un principio de precaución, supone un adelantamiento de la protección penal de las normas en esta materia, que persiguen un criterio de política sanitaria, cual es el de evitar la generalización de un hábito, el consumo de drogas, contrario a la salud pública en general, de manera que el simple acuerdo entre las partes concertadas y la puesta en marcha del envío de la sustancia estupefaciente, mediante los mecanismos previamente acordados, consuma definitiva e irreversiblemente el tipo delictivo, sin que quede espacio alguno para las formas imperfectas de consumación." (ATS Sala 2ª, de 27 de Abril de 2006, (nº 1029/2006 ),

Por otro lado la droga incautada es de las que causan grave daño para la salud pues se trata de cocaína, cuyo estatuto jurídico es de sobra conocido, y de acuerdo con el informe analítico del Instituto Nacional de Toxicología se trataba de cocaína con un peso neto de 271mgs. con una riqueza del 37,2 %.y 585 mgs. con una riqueza del 16,6 %. Realizada la operación aritmética seguida del cálculo del 5% en menos que implica la interpretación a favor de reo del error en más o en menos del 5% a que se refieren los peritos analistas de drogas sea del Instituto Nacional de Toxicología o de la Agencia Española del Medicamento, resulta una cantidad de cocaína pura realmente exigua, 0,18 grs. salvo error de cálculo, lo cual se tendrá en cuenta en un apartado posterior en cuanto a la medición de la pena a imponer.

Segundo. El acusado es autor de los hechos que se le imputan pues realizó por sí mismo la conducta prevista en el tipo del art. 368 del Código Penal , penúltimo inciso, en la modalidad referida en el anterior apartado. En efecto, Braulio transportó para poner a disposición del comprador Tomás dos papelinas de cocaína si bien la intervención policial impidió que se llevara a cabo el intercambio.

Tercero. Durante el Juicio se alegó por la defensa que el acusado era adicto al consumo de sustancias estupefacientes al tiempo de comisión de los hechos objeto del Juicio, y en consecuencia solicitaba la aplicación de la eximente de drogadicción del art. 20,2º del Código penal . La Jurisprudencia del TS sobre la aplicación de la eximente de drogadicción exige que en el afectado se den unas condiciones que en ningún caso concurren en el presente supuesto.

En efecto, puede resumirse la doctrina del Tribunal Supremo acerca de la eximente completa de drogadicción en lo expuesto por la STS de 20 de Enero de 2000 (nº 3/2000 ): "El tratamiento que recibe la drogadicción en el Código Penal de 1.995 varía en razón de las circunstancias que concurran en cada caso. Se aprecia con valor de eximente (art. 20.2º del Código Penal ) cuando su consumo haya producido una intoxicación plena o cuando el agente se halla bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de la dependencia de las mismas con el resultado de impedirle la comprensión de la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Es decir, en uno y otro caso la persona que actúa en tales circunstancias deviene inimputable por el efecto psíquico que le impide el conocimiento de la ilicitud de su conducta, o caso de comprenderlo, la incapacidad de su voluntad para obrar de conformidad con lo que comprende es ilícito".

De la prueba practicada se extrae sin discusión que el acusado ni se encontraba en estado de intoxicación plena ni con síndrome de abstinencia, pues la defensa de hecho alega la inaplicación indebida de la eximente completa de drogadicción del art. 20,2ª del Código penal sin hacer referencia alguna a cualquiera de las dos situaciones exigidas en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Pudiera no obstante sobreentenderse que, en su defecto, se deben examinar las posibilidades restantes, de aplicación de la eximente incompleta o de la atenuante.

Pues bien, como se expone en la STS 11-9-2003, nº 775/2003 con abundante cita jurisprudencial, "La jurisprudencia (SS. de 4.10.90, y 27.9.91, 4.7 y 20.11.92, 24.11.93, 8.4.95, 1/97 de 12.3, 583/97 de 29.4, 603/97 de 31.3, 616/97 de 16.4, 1517/97 de 5.12, 1539/97 de 17.12, 37/98 de 24.2, 102/98 de 3.2 y 1312/99 de 25.9 ), ha exigido para la apreciación de la eximente incompleta derivada de la toxifrenia, que origine una profunda perturbación en las facultades psíquicas, con deterioro de la personalidad y disminución notoria de la capacidad de autorregulación, o que aparezca asociada con otras deficiencias o trastornos psíquicos -oligofrenias leves, psicopatías-, o que determine un síndrome de abstinencia intenso, con compulsión difícilmente resistible al apoderamiento de dinero con el que adquirir la droga. Con arreglo al CP. de 1995, dados los términos del art. 20.2º del mismo, la eximente incompleta de toxifrenia exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero intensa, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas, que determine una importante disminución de la capacidad de comprensión de la ilicitud y de los frenos inhibitorios del sujeto del delito".

Por último, en cuanto a la posibilidad de aplicar la atenuante del art. 21,2ª del Código penal , la STS antes citada de 20 de Enero de 2000 (nº 3/2000 ) establece que "La tercera posibilidad es la que recoge el número 2º del mismo art. 21 : la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias que se enumeran en el núm. 2 del artículo precedente. Este caso se aplicará claro es, cuando no concurran las circunstancias expresadas en los otros dos casos expresados anteriormente (sentencias de esta Sala de 20 y 27 de Febrero, 5, 6, 20 y 23 de Marzo, 21 de Abril, 26 de Mayo, 10 de Julio y 19 de Octubre de 1.99 )."

Al folio 23 se une informe médico forense realizado al día siguiente de su detención, el 2 de Septiembre de 2006, en el cual se hace constar que el acusado "manifiesta no consumir drogas de abuso ilegales", así como que no precisaba de asistencia médica al momento del reconocimiento. De ello se extrae que en el supuesto caso de que el acusado consuma drogas en ningún caso le afectaban a su comportamiento.

Por otro lado no es sino un mes después de detenido cuando se informa en un escrito de la defensa que el acusado es adicto al consumo de droga desde hace más de 20 años, sobre lo cual se resolvió primero por Providencia de 10 de Octubre en sentido denegatorio y se instó a la acreditación de lo manifestado (folio 68). Y después en auto resolutorio del recurso de reforma -de 20 de Octubre siguiente-se insistió en la argumentación indicada y se recordaba que solo tras el cambio de Letrado se vino a alegar la drogadicción del acusado a pesar de la absoluta carencia de síntoma alguno al momento de ser examinado médicamente en coherencia con su afirmación de que no consumía drogas (folios 73-74). Finalmente, se une al escrito de recurso de apelación de la defensa copias de las solicitudes de entrada del acusado en cursos de deshabituación en el Centro penitenciario, y certificación de la Cruz Roja de que efectivamente sigue un programa de deshabituación, de todo lo cual no se extrae de forma clara que el acusado fuera consumidor pues incluso en el informe unido al Rollo de Sala, de 7 de Febrero de 2007 , en el que se da por finalizada la primera fase del programa se deja claro que no se ha realizado ninguna prueba analítica por parte del equipo de atención al drogodependiente, desde el mes de Septiembre de 2006 en que entra en contacto con dicho equipo, de manera que no se ha objetivado en forma alguna dicho consumo desde hace más de 20 años que alega la defensa.

Cuarto. En cuanto a la pena a imponer se considera proporcionada a la escasa gravedad de los hechos cometidos a la vista de la pequeña cantidad de droga intervenida, la de 3 años y 1 día, mínima aplicable, y multa de 22,79 € coincidente con la valoración aproximada de la sustancia intervenida en el mercado ilícito (folio 44) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 53,2 del Código penal . Se decreta asimismo el comiso de la sustancia, y el dinero intervenido, conforme al art. 374 del CP .

Las costas serán de cuenta del acusado conforme al art. 123 del Código Penal .

Fallo

Condenamos a Braulio como autor de un delito contra la salud pública de transporte de cocaína para facilitar el consumo de terceros, sin la concurrencia de circunstancias modifictaivas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 22,79 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día.

Se acuerda el comiso de la droga y el dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.

Las costas serán de cuenta del acusado.

Se computará al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa a efectos del cumplimiento de las penas impuestas.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, cuya preparación se hará mediante escrito a presentar ante la Secretaría de esta Sección.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección 16ª en el día de su fecha. Doy fe.