Sentencia Penal Nº 80/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 69/2006 de 19 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

ROLLO PA Nº 69/06

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 9 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 6783/04

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCIÓN 23ª

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

D-ª ELENA MARTÍN SANZ

SENTENCIA Nº 80/07

En Madrid, a 19 de Diciembre de 2007.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 69/06, procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, seguida de oficio por un delito de apropiación indebida contra Pedro Jesús nacido en Madrid el día 27 de diciembre de 1964, hijo de Agustín y de Germana, con D.N.I Nº NUM000 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa de la que no ha estado privado salvo ulterior comprobación. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por La Ilma. Sra. Dña. María Luzón Cánovas, como acusación particular Laumar Cargo S.L y Sisca Rail Transport, S.A, representados por el procurador D.º Luciano Rosch Nadal y dirigidas por el letrado Dª. Vicente Devesa Macía, dicho acusado y Cargo Madrid, S.A, como responsable civil subsidiario, representado por la Procuradora Doña Carmen Azpeitia Ballo y defendidos por el letrado D. Miguel Puebla Benítez.

Ha sido Ponente el Magistrado, Ilmo. Sr. D. RAFAEL MOZO MUELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación , calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito consumado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 en relación con los artículos 249 y 74 del Código Penal , en su redacción de la L.O 15/03 , y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Pedro Jesús sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la imposición de la pena de 3 años de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Laumar Cargo S.L en 26444,22 euros, declarando responsable civil subsidiario a Cargo Madrid. S.L.

SEGUNDO.- La acusación particular en igual trámite calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art, 252 en relación con los arts. 249 y 74 del Código Penal reformado por Ley 15/2003 en concurso real del art. 73 con un delito continuado de estafa del art 248 en relación con el artículo 250.7 y 74 , todos del mismo texto legal, reputando responsable del mismo al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 3 años, de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el delito continuado de apropiación indebida y por el delito continuado de estafa la pena de 6 años de prisión, multa de 9 meses y un día, con una cuota diaria de 200 euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, pago de las costas y a que indemnice a Laumar Cargo S.L en 26.444,22 euros,por el importe de lo apropiado y a Sicsa Rail Transport S.A, en 30.267,45 euros debiendo responder con carácter subsidiario Cargo Madrid S.L.

TERCERO.- Las defensa del acusado y responsable civil subsidiario mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y acusación particular, interesando su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El delito de apropiación indebida cuya aplicación interesa el Ministerio Fiscal y acusación particular se caracteriza, básicamente, en que el agente cambia o transmuta la posesión o tenencia de lo que recibe y detenta con licitud , pero con carácter transitorio y accidental, en propiedad ilegítima personal, con ánimo de lucro propio o ajeno atribuyéndose o haciendo uso de una facultad dispositiva de lo recibido, perjudicando de esta forma al legítimo dueño mediante el abuso de confianza.

Como tantas veces ha dicho el Tribunal supremo (STS 2-07-1992, 8-05-1992, 10-07-2000, 26-11-2001 ) el inculpado actúa al principio dentro de la legalidad y en el marco de la relación subsistente cuando cobra cantidades que recibe siempre en calidad de depósito, comisión o administración, con posterioridad, y dentro de la segunda fase en la que le tipo penal del art 252 se proyecta, tiene lugar la actividad delictiva propiamente dicha, cuando el inculpado, con finalidad de apropiación y con abuso de confianza manifiesta, se hace con el dinero cobrado al que da una aplicación diferente a la prevista, y así en lugar de entregarlo a las personas que le encomiendan el mandato o gestión, lo incorpora a su patrimonio particular con evidente ánimo de lucro, constitutivo del dolo específico, entendido como el deseo de guardar el dinero para sí cualquiera que fuese después el destino que se quiera dar a la cantidad que se ha obtenido. Ese dolo junto al quebrantamiento de la lealtad debida, llevan al delito de apropiación indebida.

Conviene, también, precisar que la existencia de cuentas pendientes, es susceptible de diversa estimación por la doctrina jurisprudencial que, unas veces, ha denegado que sea necesario su previa liquidación y, otras, la ha requerido, lo cual afecta más bien a elementos de la prueba de mala fe que a la esencia del delito. En realidad, es el título de devolución lo que importa, por ello el punto de vista más acertado parece ser el de requerir la previa liquidación cuando sea necesaria para la determinación del fraude, siendo ello innecesario cuando se incumpla la obligación total de entrega.

En esta línea desde la más antigua doctrina jurisprudencial se ha establecido que el delito de apropiación indebida no es viable cuando no existe un estado de liquidación de cuentas que impide conocer cual es la cantidad apropiada (STS 26-10-1992 ). Esta resolución argumenta que la línea diferencial entre un incumplimiento contractual y un delito de apropiación indebida radica en que en el primer supuesto no existe voluntad apropiativa sino solamente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras que en el segundo existe un propósito de disposición de la cosa como propia , incorporada al patrimonio del infractor. Cuando se trata de la administración de cantidades dinerarias que se gestionan en virtud de un mandato resulta difícil, en algunos casos, deslindar el incumplimiento civil de la infracción penal, en todo caso resulta indispensable la previa realización de una rendición de cuentas.

En el mismo sentido el Tribunal supremo (S. T.S 27-12-2002, 8-03-2005 y 3-03-2006 ) ha establecido que cuando surgen dificultades para distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha o, dicho de otro modo, pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícito, no es posible, en esos casos, afirmar la existencia del elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues aún se ignora en que medida lo es. Es preciso entonces una liquidación que determine finalmente a quien le corresponde el derecho a recibir una cantidad y a quien la obligación de satisfacerla como consecuencia de aquellas relaciones y posteriormente realizar la pertinente valoración jurídico penal de la conducta.

SEGUNDO.- El acusado ha relatado en el juzgado de instrucción y en el acto del juicio oral que hasta finales del año 2001 Laumar Cargo, S.L. fue accionista de Cargo Madrid, S.L, y desde esa fecha él se quedó como único accionista y era el administrador único de Cargo Madrid, S.L; no pagó ningún precio por las acciones que le pertenecían a Laumar Cargo, S.L, ni liquidaron las relaciones comerciales porque decidieron dejar inactiva a Cargo Madrid, S.L; y continuar con los clientes y proveedores, pues esta sociedad tenía deudas con los proveedores.

Estaba empleado en Sicsa.Rail Transport desde el año 1999 y representaba en Madrid a esta sociedad. Reconoce que tenía una autorización verbal de Oscar y de Juan Francisco para cobrar los cheques y pagarés descritos en la querella y luego liquidar el saldo resultante entre Cargo Madrid, S.L y Laumar Cargo, S.L No entregó el importe de los cheques y pagarés a Laumar Cargo, sino que los endosó a transportistas acreedores de Cargo Madrid, pues tenía autorización de aquellos para actuar de esta manera. Las tres empresas tenían los mismos proveedores, los mismos clientes y el mismo local en Madrid. Firmó los reconocimientos de deuda unos tres o cuatro meses antes del despido y firmaron dos documentos que quedaron en poder de ambos querellantes y pagó según acordaron en septiembre de 2002. Cuando fue despedido no cobró indemnización alguna ya que se acordó la compensación del crédito del declarante respecto a la deuda reconocida. Sicsa Rail Tansport, se quedó con el local y mobiliario de Cargo Madrid. El acusado reconoció que Cargo Madrid, S.L. también encargó los transportes descritos en el hecho segundo de la querella a Laumar Cargo. S.L y Sicsa-Rail Transport S.A, añadiendo que cargo Madrid, S.L cobró esos transportes, no sabe como se compensarían los servicios de Laumar Cargo porque el ingresaba los cheques en la cuenta de Cargo Madrid y se pagaba a los distintos proveedores.

Los reconocimientos de deuda recogían el importe de los cheques y pagarés endosados, así como las deudas que Cargo Madrid S.L, tenía con Laumar Cargo y Sicsa Rail Transport, S.A. Las tres empresas se debían mutuamente pero no sabe la cantidad.

Por su parte, Oscar relató que era socio de Laumar Cargo, y también era socio de Sicsa Rail Transport y de Cargo Madrid S.L. Laumar dejó de ser socio de Cargo Madrid, S.L a finales del 2001.

Autorizó verbalmente al acusado para que recogiera los cheques y pagarés en Madrid y se los enviase a Valencia, sin embargo no autorizó a Cargo Madrid para que entregase a los proveedores los cheques o pagarés cobrados; Laumar Cargo no ha recibido ninguna cantidad por el cobro de los cheques y pagares descritos en la querella, Tampoco cobró el importe de los 102 portes que le encargó Cargo Madrid S.L. En octubre de 2002 el acusado firmó un reconocimiento de deuda, cuyo documento no lo encuentra, y se comprometía apagar lo que debía.

Exhibidos los documentos que obran en los folios 238 a 241 de la causa relato que estos pagos no están relacionados con lo que se reclama al acusado. La mayoría de los recibos que le giraron al acusado fueron impagados, no puede decir los recibos que fueron pagados. La oficina de Cargo Madrid, era un centro de negocios tanto de Sicsa Rail Tansport como de Laumar Cargo.

Juan Francisco , administrador único de Sicsa Rail Transport, manifestó en su declaración en el juicio oral que Cargo Madrid no le abonó las facturas de los portes realizados desde el mes de julio de 2001 a febrero de 2002. Laumar Cargo, S.L tenía una participación del 34% en Sicsa Rail Transport. El despido del acusado se produce en Septiembre de 2002. Laumar tenía como agente y como socio a Cargo Madrid. S.L en Madrid, los clientes de esta sociedad repercutían en Laumar Cargo.

Cargo Madrid era una empresa intermediaria , todos los clientes por ferrocarril se los enviaba a Sicsa Rail Transport. Cuando despidió al acusado se le entregó la indemnización de 16.000 y pico de euros. El acusado no ha pagado nada de la deuda. Hasta finales de 2001, Laumar Cargo tenía en Madrid a Cargo Madrid y Sicsa Rail tenía como proveedores a Laumar Cargo y a Cargo Madrid. Supone que la situación de esta sociedad no varió mucho cuando estaba Laumar Cargo formando parte de ella, tenía deudas en el año 2001. Recuerda que el acusado firmó en reconocimiento de deuda, no recuerda la fecha, pero fue al final, como se cambió de oficina no sabe donde se encuentra el documento, añadiendo que si el acusado hubiese pagado las deudas no hubiera planteado ningún procedimiento judicial.

Finalmente, los demás testigos no añadieron datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos limitándose a afirmar que abonaron el precio de los tranportes.

TERCERO.- El primer escollo que surge para determinar los requisitos del delito de apropiación indebida es la inexistencia de documentos acreditativos de la participación de Oscar en Cargo Madrid , S.L y la fecha exacta en la que dejó de ser socio de esta sociedad. Tampoco contamos con documentos acreditativos de la participación que Laumar Cargo, S.L tenía en Sicsa Rail Tranpsort, S.A y ésta en aquella, lo cierto es que Cargo Madrid era una empresa intermediaria en el sector del transporte en el que operaban las otras dos sociedades y como relató Oscar en el acto del juicio la oficina de Cargo Madrid era un centro de negocios tanto de Sicsa Rail como de Laumar Cargo.

También se debe estacar que Cargo Madrid, en las fechas en que ocurrieron los hechos enjuiciados , atravesó una mala situación económica porque no podía hacer frente a los pagos, como declaró Juan Francisco en el acto del juicio, y esta situación económica no varió cuando Laumar Cargo formaba parte de ella, Lo anteriormente expuesto nos pone de manifiesto, de un lado, que si Laumar Cargo, formó parte de Cargo Madrid hasta finales de l año 2001 y no se liquidaron las deudas existentes parece razonable y creíble la versión del acusado cuando manifiesta que los cheque y pagarés los endosó a transportistas acreedores de Cargo Madrid. Aunque no sabemos quien hizo efectivos los cheques y pagarés descritos en los hechos probados lo cierto es que, según el oficio del Banco Popular, los cheques fueron ingresados en una C/C. en la que no figura como titular Pedro Jesús .

Por otro lado, si Laumar Cargo, S.L era accionista de Cargo Madrid, S.L hasta finales del año 2001y no se comprende que se impute solamente al acusado el impago de los transportes que Laumar Cargo, S.L realizó por encargo de Cargo Madrid, S.L desde el día 2-11-2001 hasta el día 28-12-2001, cuando en este periodo los socios de esta última sociedad era Oscar y el acusado. Lo mismo cabe afirmar respecto de los transportes que Cargo Madrid, S.Lle encomendó a Sicsa Rail Transport, S.A desde el mes de Julio hasta Diciembre del año 2001. Llama poderosamente la atención a la sala que el acusado firmara un documento de reconocimiento de deuda con Laumar Cargo, S.L. y otro con Sicsa Rail Transport, con anterioridad a la fecha del despido y ninguna de las sociedades querellantes hayan presentado dichos documentos por la simple razón que se les han extraviado.

Finalmente, la sala no otorgó credibilidad a la versión de Juan Francisco cuando relató que al acusado le pagaron 16.000 y pico euros como indemnización ,según consta en el acta de conciliación de 9-12-2002, pues si en esta fecha el acusado ya había firmado el reconocimiento de deuda, no se comprende que Sicsa Rail Transpot le entregue 16.849,95 euros al acusado cuando éste, según la querella, le adeuda 30.267 euros, por ello responde más a la lógica y experiencia humana entender que dicha cantidad no fue entregada al acusado sino que fue aplicada por Sicsa Rail Transport., S.A al pago de los transportes que le adeudaba el acusado.

Pues bien, con los datos anteriores, difícilmente se puede condenar al acusado como autor de un delito de apropiación indebida, pues a la sala le surgen dudadas más que razonables, dados las relaciones comerciales existentes entre las tres sociedades implicadas. No se puede pretender, en base a lo anteriormente expuesto, que se aplique dicho delito por cuanto el tipo penal de apropiación indebida, como ya reseñó en el fundamento primero, se aviene mal con la indeterminación de derechos, confusión o iliquidación que imposibilitaría distinguir lo que a cada cual corresponde, y la iliquidación no es imputable al acusado. En consecuencia, la sala considera que no se han acreditado los elementos objetivos ni subjetivos del delito de apropiación indebida, por lo que procede absolver libremente a Pedro Jesús de dicho delito.

CUARTO.- La acusación particular, constituida por Laumar Cargo, s.L y Sicsa Rail Tranport, S.A consideran los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito continuado de estafa.

La conducta delictiva estaría integrada por las 102 portes que el acusado le encomendó a Laumar Cargo S.L desde el día 2 -11- 2001 hasta el 28-12-2001, por un importe de 45.375,34 euros y a Sicsa Rail Transport, S.A desde el mes de julio de 2001 a febrero de 2002 por un importe 30.267,45 euros.

Debemos, por tanto, determinar si nos encontramos ante un supuesto de los que la doctrina ha denominado negocios jurídicos criminalizados que se originan cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones o "dolo subsequens" (art. 1.102 del Código civil ), difícilmente podrá ser vehículo de criminalización como ha establecido de forma reiterada el Tribunal Supremo (S. T.S 740/1993 y 939 /1993 ).

En el mismo sentido, las S.T.S. de 30-3-1996 y 17-6-1997 , abundan en esta idea al considerar que el requisito fundamental de la estafa es el engaño que habrá de ser antecedente, causante y bastante, y cuando se proyecta hacía las relaciones contractuales hay que valorar todas las circunstancias concurrentes para comprobar si una de las partes ha sufrido engaño de tal trascendencia y efectividad que realmente fue definitivo para influir en la toma de decisión de la parte que, posteriormente, se considera engañada,. El engaño, por tanto, se debe poner en relación con la naturaleza y características del negocio que se ofrece como cobertura de la maniobra fraudulenta y valorar su virtualidad para constituir un incentivo suficiente para concluir el contrato.

Respecto a los portes realizados por Laumar Cargo, S.L: solamente subrayar que en el periodo de tiempo en que se realizaron (2-11-2001 al 28-12-2001) no podemos descartar, por lo expuesto en los fundamentos anteriores , que Laumar Cargo, S.L. no fuese accionista de Cargo Madrid, S.L ., esto es, si no consta acreditado que el acusado, en dicho periodo, era el administrador único de esta última sociedad, difícilmente podemos concluir, en atención a las relaciones comerciales y societarias entre ambas entidades, que en la conducta del acusado concurriera ese engaño antecedentes, causante y bastante, exigido por el delito de estafa, encontrándonos ante una controversia que se debe resolver por la vía civil correspondiente. Lo mismo cabe decir respecto a los portes realizados por Sicsa Rail Transport, S.A. a la vista de lo anteriormente expuesto.

En efecto, el acusado era empleado de esta sociedad desde el año 1999 y también accionista de Cargo Madrid, S.L. Esta sociedad compartía su oficina en Madrid con Laumar Cargo, S.L y con Sicsa Rail Transport, y dicha oficina era un centro de operaciones de las mencionadas sociedades. Juan Francisco manifestó que la situación económica de Cargo Madrid era mala en el año 2001 y no podía hacer frente a los pagos. La Sala considera que con los datos expuestos difícilmente se puede articular un engaño antecedente, causante y bastante en la conducta del acusado. Por ello procede absolver libremente a Pedro Jesús del delito continuado de estafa que se le imputa.

QUINTO.- Las costas se declaran de oficio a tenor del artículo de la Ley 240 de enjuiciamiento Criminal

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y la L.E.Crim.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Pedro Jesús del delito continuado de apropiación indebida y estafa que se le acusa, declarando de oficio las costas del juicio.

Déjense sin efecto, en su caso, las medidas cautelares adoptadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de Casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.