Sentencia Penal Nº 80/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 313/2008 de 29 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00080/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA-SEDE SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurso de apelación:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000313 /2008-DI

Procedimiento Abreviado :PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000238 /2007

Juzgado de origen:JDO. DE LO PENAL nº 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

SENTENCIA Nº80/2008

Ilmos.Sres.Magistrados:

D. ANGEL PANTIN REIGADA

Dña. LEONOR CASTRO CALVO

D. ANTONIO PILLADO MONTERO

En Santiago de Compostela, a 29 de Diciembre de dos mil ocho.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por delito contra la saludad pública, siendo partes, como apelante Jose María , representado por el Procurador RAQUEL CEINOS REAL y, como apelado MINISTERIO FISCAL, habiendo sido Ponente el Magistrado D.LEONOR CASTRO CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez JDO. DE LO PENAL nº 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, con fecha 26/3/08 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso, cuya parte dispositiva dice así: "Que debo condenar y condeno al acusado al acusado Jose María , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, del art. 367 , en grado de tentativa, no concurren circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer al acusado la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y 3 meses de multa con una cuota diaria de 3€/dia, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrá cumplirse en régimen de trabajos en beneficio de la comunidad, asimismo deberá abonar el pago de 1/3 de las costas procesales. Que debo condenar y condeno al acusado Borja , como responsable en concepto de autor de un delito contra la saludad pública, del art. 367 , en grado de tentativa, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer al acusado la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y 3 meses de multa con una cuota diaria de 3€/día, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrá cumplirse en régimen de trabajos en beneficio de la comunidad, asimismo deberá abonar el pago de 1/3 de las costas procesales. Que debo absolver y absuelvo a Horacio de un delito contra la salud pública formulada declarando 1/3 de las costas de oficio."

SEGUNDO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Jose María , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

TERCERO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes: - Error en la apreciación de las pruebas - Infracción de precepto legal

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente: "UNICO: Probado y así se declara que el día 9 de junio de 2006, los acusados, Jose María , mayor de edad y sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, obtuvo una serie de piezas de vieira, las cuales estaban contaminadas con ácido domoico, y se las entregó a Borja , mayor de edad y sin antecedentes penales, para que procediera a la distribución de las mismas y para que consumiera parte de ellas, cuando Borja iba en su vehículo con el marisco se encontró a Horacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y se ofreció a llevarlo a su casa, igualmente le dio una cantidad de vieiras para el consumo familiar de Horacio . Cuando se encontraban en las inmediaciones de la rúa Castelao de A Pobra, sobre las 22:35 horas del mismo día, con el con un capacho con 20 kg de vieiras (130 piezas), fueron interceptados por Agentes de la Policía Local de A Pobra. Sometida una muestra de las vieiras intervenidas a análisis por la Consellería de Pesca de la Xunta de Galicia, se constató la presencia de la toxina neurotóxica ASP, en la cantidad de 49,5 microgramos de ácido domoico por gramo, cantidad que excede de la permitida para el consumo humano en 20 microgramos por gramo."

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia apelada condena a Jose María y a Borja , como autores responsables en grado de tentativa del el delito contra la salud pública previsto en el art. 367 del Código Penal . Se alza en apelación tan sólo Jose María alegando error en la valoración de la prueba y que para que para la imputación del delito era imprescindible el que el autor tuviera concreto conocimiento de la toxicidad del producto que se disponía a vender. SEGUNDO.- A pesar de la formulación del recurso, no se niega la secuencia material de los hechos que se relatan como probados, pues es incuestionable que se han sucedido en la forma expuesta, centrándose el recurso en el desconocimiento por parte del apelante de la toxicidad de las vieiras incautadas y su repercusión exculpatoria. Como es sabido en materia de valoración de la prueba, la apreciación llevada a cabo por el juez de instrucción de las pruebas practicadas en el Juicio Oral, haciendo uso de las facultades inherentes a la inmediación, goza de singular autoridad, hasta el extremo de que según reiterada Jurisprudencia únicamente podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. 3) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. No obstante, la apelación confiere al órgano de alzada facultades revisoras, permitiendo incluso una relativa inmediación en los casos, como el que nos ocupa, en los que el juicio se halla gravado en soporte audiovisual. En uso de tales facultades, ponderando de nuevo la prueba practicada ha de indicarse que procede confirmar la sentencia, compartiendo la Sala el criterio de la juzgadora. En tal sentido se estima que la Juez valoró correctamente la prueba y plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, expresando de modo exhaustivo y prolijo el modo en el que se formó su convicción y el valora probatorio que le merecieron todos los intervinientes. Se comparte con la juzgadora el criterio de que el apelante no desconocía que las vieiras eran de ilícito comercio y si bien no le constaba con exactitud el grado de toxicidad, es evidente que era conocedor de que dichos moluscos no había pasado los controles sanitarios legalmente precisos para su comercialización, lo que lleva a la consumación del tipo penal. Al respecto ha de indicarse que es un hecho que roza la notoriedad que los moluscos antes de ser ingeridos han de superar los controles sanitarios, por lo que no es admisible que se alegue el desconocimiento de tal circunstancia. TERCERO.- Se razona en el recurso que al desconocer el acusado que las vieiras eran nocivas no existe una conducta dolosa y que al no haberse materializado la puesta a disposición del consumidor no se produjo una situación de concreto peligro. Argumento que también ha de ser rechazado toda vez que, sabido es que este delito es tradicional y actualmente considerado por la jurisprudencia como un delito de peligro abstracto, e incluso más concretamente, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2.002 , un delito de peligro hipotético o potencial, una modalidad de peligro abstracto en el que la prohibición obedece precisamente al riesgo potencial que la utilización del producto genera para la salud de las personas. En la misma línea la sentencia del Tribunal Supremo 1442/ 2002 de 14 de septiembre justifica que en relación con otro tipo de sustancia tóxica que "está fuera de discusión que la sustancia suministrada a los animales no está permitida. Cuando existe una prohibición formal de esta naturaleza, basada en el principio de precaución, la realización del tipo no depende de un peligro concreto y científicamente demostrado de forma absoluta y concluyente del acierto del legislador al establecer la prohibición. La materia regulada por estos delitos es especialmente sensible y requiere no solo la prohibición de peligros totalmente demostrados, sino incluso la de aquellos peligros razonablemente sospechados por la Administración. Cuando existe una prohibición formal de esta naturaleza, basada en el principio de precaución, la realización del tipo no depende de un peligro concreto y científicamente demostrado de forma absoluta y concluyente del acierto del legislador al establecer la prohibición. La materia reguladora por estos delitos es especialmente sensible y requiere no sólo la prohibición de peligros totalmente demostrados, sino inclusive la de aquellos peligros razonablemente sospechados por la Administración". Es claro que los acusados conocían la prohibición de la venta libre de vieira por los peligros que la sustancia tóxica detectada puede ocasionar a la salud, pese a lo cual procedieron a su captura con fin de su venta para el consumo. Este peligro hipotético o potencial es el que permite afirmar la consumación del delito con ese destino pues como resuelve el Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de marzo de 1992 "no es preciso que llegue ésta a efectuarse para su consumación ni menos aún que se ocasione un daño a la salud de quien los ingiera" e incidiendo en lo mismo en la de 18 de diciembre de 1.981 señala que este delito se perfecciona y consuma con la simple posesión del producto en tales condiciones (en aquel caso partidas de jamón corrompido) con propósito y ánimo de venta a terceras personas (S. 18-12-1981 ). En el mismo sentido y con relación a hechos análogos se ha pronunciado la Audiencia Povincial de Pontevedra en diferentes sentencias, como las de 8 de febrero de 2.008, 13 de septiembre de 2.006, 9 de septiembre de 2.005 y 30 de junio de 2.004 . CUARTO.- En consecuencia el recurso ha de ser desestimado, declarando las costas de oficio. Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Jose María contra la sentencia dictada en autos nº 238-07 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago de Compostela, la confirmamos íntegramente, declarando las costas de oficio. Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento. Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.