Sentencia Penal Nº 80/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 20/2009 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA PENAL

ROLLO NÚM. 20/2009

Juzgado de Instrucción núm. 4 de Córdoba

Proc. Abrev. núm. 118/2008

Delito: Hurto Apropiación indebida

SENTENCIA Nº 80

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. EDUARDO BAENA RUIZ

D. ANTONIO FERNÁNDEZ CARRION

D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE

En la ciudad de Córdoba a cuatro de febrero de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial, la presente causa seguida en el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Córdoba por un delito de hurto o apropiación indebida, contra Luis Angel , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Córdoba, el día 24-8-1985, hijo de Isidoro y de Francisca, con domicilio en la CALLE000 núm. NUM002 , NUM002 - NUM003 , Córdoba, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; representado por la Procuradora Sra. Jiménez Ortega y asistido por el Letrado Sr. García Cerezo, siendo parte acusadora doña Candelaria , representada por la Procuradora Sra. Ruiz Sánchez y asistida por el Letrado se. Manzano Serrano, y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO FERNÁNDEZ CARRION.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de querella interpuesta por la representación procesal de Doña Candelaria .

Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo IV, título II, libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre , acodándose por el Juzgado instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal y las acusaciones personadas, a tenor de lo prevenido en el artículo 790.1 de la Ley citada.

SEGUNDO.- La acusación particular formuló su escrito de acusación contra el inculpado, ya circunstanciado y solicitó la apertura del juicio oral ante esta audiencia, acordando entonces el Juzgado instructor la adopción de las medidas cautelares interesadas y la apertura del juicio oral y una vez presentado escrito de defensa por la representación de encartado frente a la acusación formulada se remitió a esta Tribunal.

El Ministerio Fiscal solicitó el sobreseimiento de las actuaciones y en su escrito de calificación pidió la libre absolución del acusado con declaración de las costas de oficio.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Órgano Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa se dictó resolución en orden a la practica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones de juicio oral, cuya vista se celebró el día 25 de enero de 2010, con asistencia del Ministerio Fiscal, la acusación particular, el inculpado y su abogado defensor.

CUARTO.- La acusación particular calificó definitivamente los hechos en el acto del juicio oral, como constitutivos de un delito de hurto de los artículos 234, 235.3 y 74 del Código Penal o un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.6 y 74 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al inculpado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y pidió se le impusiera la pena de tres años de prisión por el delito de hurto o tres años de prisión y multa de nueve meses a razón de diez euros por el de apropiación indebida, accesorias correspondientes y pago de costas y a que, en concepto de indemnización, satisfaga a Doña Candelaria en la suma de 41.445 euros más intereses legales.

QUINTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado con declaración de oficio de las costas causadas.

El ministerio Publico mantuvo su petición absolutoria

Hechos

Este Tribunal declara probado los siguientes hechos:

El acusado Luis Angel , mayor de edad y sin antecedentes penales, convenció a su novia Candelaria para solicitar un préstamo para adquirir el local que había arrendado para la explotación en común de un negocio dedicado a la venta de puertas y suelos de madera y como carecían de recursos económicos solicitaron al padre de ella, D. Heraclio que prestase una garantía hipotecaria sobre su vivienda familiar a lo que éste accedió, por lo que el día 7 de septiembre de 2006 se otorgó ante el Notario de Córdoba D. José María Montero Pérez Barquero una escritura de préstamo hipotecario por importe de 110.000 euros que le fue concedido por la Caja Rural de Córdoba.

De dicho préstamo hubo de deducirse la suma de 27.000 euros para cancelar la previa hipoteca que existía sobre la vivienda del Sr. Heraclio .

El acusado, en lugar de destinar los 82.890 euros restantes al fin para el que habían solicitado el préstamo, el mismo día 7 de septiembre realizó de la cuenta bancaria que había abierto dos reintegros por importe de 10.000 y 2.000 euros respectivamente y el once de septiembre realizó un traspaso de la referida cuenta corriente a otra de su exclusiva titularidad por importe de 57.000 euros dejando un saldo en la cuenta que tenia con su novie de 393'33 euros, sin que haya acreditado dedicar cantidad alguna del total extraído a los fines para los que el crédito fue solicitado sino que los 82.890 euros los ha utilizado en su propia beneficio.

Como consecuencia de los hechos descritos, el padre de la denunciante se encuentra en una situación económica absolutamente precaria, toda vez que ante el impago de las cuotas hipotecarias por parte del acusado, se ha visto en la necesidad de hacer frente a las mismas en aras a impedir la ejecución hipotecaria de su domicilio familiar, ya que aquél sólo ha abonado dos mensualidades.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación particular califica alternativamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de hurto de los artículos 234, 235. 3 y 74 del Código Penal o de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículo 250. 6 y 74 del Código Penal .

Esta Sala considera que es difícil el encuadramiento de la actuación del acusado en el ámbito punitivo del delito de hurto que, entre otros requisitos, exige que las cosas tomadas o cogidas sean ajenas.

Pero lo que no ofrece la menor duda es que tal actuación reúne todos y cada uno de los elementos necesarios para la existencia del delito de apropiación indebida.

Tiene establecido la jurisprudencia que dicha infracción "se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legislativa inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquellos al propio patrimonio, trocando o cambiado el accipiens el signo de la posesión hasta convertirla en antijurídico dominio, poniendo en ejercicio un ius disponendi que no le compete y con el que sorprende la buena fe de los terceros. También cuando el sujeto, en su desleal administración o custodia, distrae una suma dineraria dándole aplicación distinta a la prevista, previa realización de su apoderamiento, en acto asimilable al de disposición dominical, aun cu8ando pudiera albergar un propósito de reposición en el futuro.

Dolo subsiguiente que da al traste y quebranta el basamento de confianza sobre el que se generó la negociación propiciadora de aquel arranque posesorio que puso lícitamente los objetos en manos del infractor. Perfilándose como elementos característico del delito del artículo 252 del Código Penal vigente: a) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble; b) sujeto pasivo será el dueño o titular de éstos que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los percibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base que mediara entre ambos; c) en cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de numerus apertus, se viene estimando como propia cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al ultimo y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificativamente, y como supuestos más habituales, el depósito, mandato, comisión, mediación o corretaje, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, trasmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al prístino poseedor que interinamente se desprendió de ellas; d) la acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parar del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas y objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega a el reintegro; o, al menos, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en propia utilidad, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el auto, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido; e) doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjudicialidad patrimonial del agraviado; f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Todo ello, y en cuanto a la detectación de la culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajenidad de la cosa y al propósito de disponer de la misma como propia.

Como hace constar la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de fecha 26 de marzo de 2009 , que recoge el criterio sustentado por otras anteriores de fecha 15-1-2005, 29-9-2006, 20-12-2006 y 17-7-2007, esa Sala al caracterizar el delito de apropiación indebida en las diversas manifestaciones o modalidades comisivas previstas ha distinguido dos fases o etapas perfectamente diferenciadas en el iter criminis.

La primera se concreta en una situación inicial ilícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de deposito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad especifica de devolución o bien de empleo en un destino determinado. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ello, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la compartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

Todas las consideraciones anteriores consignadas son de total aplicación al caso que no ocupa.

En efecto, el acusado y su novia, Candelaria , decidieron solicitar un préstamo hipotecario para adquirir el local comercial que el acusado tenía alquilado y como ambos carecían de respaldo económico el padre de la denunciante decidió hipotecar su vivienda para que aquellos consiguiesen lo que pretendían si bien de los 110.000 euros hubo que detrae 27.110 euros para cancelar la anterior hipoteca que pesaba sobre la vivienda del Sr. Heraclio ya que es normal que las entidades bancarias no admiten la constitución de hipoteca sobre inmuebles ya hipotecados.

Por tanto, la cantidad que quedó disponible para adquirir los novios el inmueble fue la de 82.890 euros.

El acusado ha manifestado en la vista oral que dicho dinero no estaba destinado a comprar el local sino a mejorarlo y pagar gastos que ya se habían ocasionado.

Pues bien el hecho de que el referido dinero tuviese como finalidad comprar el local o emplearlo en su mejora y pago de gastos es totalmente irrelevante puesto que ha quedado plenamente acreditado que los 82.890 euros ingresados en la cuenta común el acusado no empleó euro alguno a uno u otro fin, sino que el mismo día de la concesión del crédito efectuó dos reingresos por un importe de 12.000 euros y, lo que es aun más grave, cuatro días después realizó un traspaso de 57.000 euros de la cuenta corriente que tenía con su novia a otra cuanta de su exclusiva titularidad sin que su alegación de que lo hizo para poder disponer de un talonario de cheques tenga la más mínima justificación, ni consistencia.

A ello ha de añadirse que el acusado solo ha abonado dos de los múltiples plazos que el padre de la denunciante se ha visto obligado a asumir con el fin de evitar el verse privado de su vivienda y ello pese a la precaria situación económica en que se encuentra.

Finalmente, la acusación califica la apropiación indebida como un delito continuado con la lógica aplicación del artículo 74 del Código Penal y consiguiente aumento de la pena.

Esta Sala considera que aún cuando el delito se consumó en dos ocasiones, sacando el día 7 de septiembre de 2006, 10.000 y 2.000 euros y el día 11 del mismo mes 57.000 euros, la realidad es que los tres extracciones forman parte de la ya inicial intención del acusado de apropiarse en su propio beneficio de la totalidad de la suma ingresada, las tres operaciones deben considerarse como un solo hecho delictivo.

SEGUNDO.- De acuerdo con todo lo anteriormente consignado, lo hechos declarados probados deben calificarse como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el articulo 252 en relación con el artículo 250.6 del Código Penal pues es claro el perjuicio que la ocasionado a las víctimas y la situación económica en que se encuentran.

TERCERO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor el acusado Luis Angel por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran.

CUARTO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Los responsables criminalmente lo son también civilmente y las costas se entiende impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito a tenor de lo dispuesto en los artículo 116 y 123 del Código Penal , procediendo condenar al acusado a que indemnice a Candelaria de 41.445 euros con el interés legal correspondiente.

Vistos además de los citados los restantes artículos aplicables al caso del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Luis Angel , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, ya calificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión y seis meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, a las accesorias de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, así como que abone a Doña Candelaria la cantidad de 41.445 euros con interés legal correspondiente como indemnización de perjuicios.

Termínese conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma puede preparar ante este Tribunal en el término de cinco días, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, y firme, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes y al Juzgado Instructor.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- El original de la presente sentencia se lleva al libro de sentencias y resoluciones definitivas para su publicidad, quedando testimonio unido al rollo a efectos de documentación, doy fe.