Sentencia Penal Nº 80/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 29/2010 de 30 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

PO 29/10

ROLLO NÚMERO 29/10

SUMARIO ORDINARIO 6/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 14 DE MADRID

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VEINTINUEVE

MAGISTRADOS

ILMOS. SRES.

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

Dª MARTA PEREIRA PENEDO

Dª PILAR RASILLO LÓPEZ

SENTENCIA NÚMERO 80/10

En la Villa de Madrid, a treinta de noviembre del año dos mil diez.

La Sección Veintinueve de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por las Magistrados arriba indicadas, han visto el juicio oral y público, celebrado en sesión del día veintinueve de noviembre de 2010, la causa seguida con el número 29/10, correspondiente con el Sumario 6/10, del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid, por supuesto delito contra la salud pública, contra el procesado Modesto , con pasaporte ecuatoriano nº NUM000 , nacido el día 31/03/1965, en Guayaquil (Ecuador), hijo de Manuel y Evangelina, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Tielmes (Madrid), insolvente, en prisión por esta causa, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ramos Cervantes y defendido por el Letrado Sr. Márquez Mújica.

Intervino el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. De la Encina.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento dimana del Sumario Ordinario nº 6/2010, seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 14de Madrid, en virtud de atestado NUM002 instruido por la Dirección General de la Policía y Guardia Civil, el día ocho de febrero de 2010, por delito contra la salud pública, dictándose auto de incoación de diligencias previas de ocho de febrero de 2010.

Practicadas las diligencias de averiguación que se estimaron pertinentes se dictó auto de dos de junio de 2010 por el que se acordó transformar las diligencias previas en sumario ordinario que se siguió con el número 6/2010. Por auto de diez de junio de 2010 se decretó el procesamiento de Modesto , tomándose declaración indagatoria al procesado el día 28 de junio de 2010.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación contra Modesto , por delito contra la Salud Pública, al amparo de los arts. 368 y 369.1 6º del Código Penal , solicitando se les impusiera la pena de doce años de prisión, accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 1.316.956,76 € y costas así como el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

En el acto del juicio oral modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de modificar la conclusión quinta, interesando se impusiera al procesado la pena de diez años y seis meses de prisión, manteniendo el resto de conclusiones.

Por la defensa del procesado se solicitó su libre absolución. En el acto del juicio oral modificó sus conclusiones definitivas, adhiriéndose a lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- En fecha de tres de noviembre de 2010 se dictó auto señalando para la celebración del juicio el día veintinueve de noviembre de 2010 a las 12:30 horas, con declaración de pertinencia de las pruebas propuestas.

CUARTO.- Siendo la pena a imponer susceptible de revisión, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/2010 , por ser más favorable al reo, por el Ministerio Fiscal se solicitó que una vez firme la presente resolución y a la entrada en vigor de la Ley referida, se revisara la condena imponiendo al acusado la pena de siete años y un día de prisión. Dado traslado de dicho pedimento la defensa del acusado se mostró conforme con dicha revisión.

En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Expresa el parecer de la Sala como ponente la Ilma. Sra. Dª MARTA PEREIRA PENEDO.

Hechos

ÚNICO.- Modesto , mayor de edad y sin antecedentes penales, con la intención de transmitir sustancias estupefacientes a terceras personas, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas sobre las 15:35 horas del día ocho de febrero de 2010 procedente de Guayaquil (Ecuador), en el vuelo NUM003 de la compañía aérea Iberia, portando una maleta en la que llevaba ocultos entre la ropa diez paquetes envueltos en plástico negro que contenían una sustancia que resultó ser cocaína de un peso neto de 7750 gramos de una riqueza media del 68,4% que supone una cocaína pura de 5.301 gramos. El valor de venta de la sustancia ocupada asciende a la cantidad de 232.047,69 euros en su modalidad de venta al por mayor.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, inciso primero del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Producto éste de la cocaína incluido en la lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981, estableciéndose en el art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia esta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud (Sentencias de Sentencias de 11 de noviembre de 1983 , 15 de febrero de 1985 , 16 de diciembre de 1986 , 12 de julio de 1990 , 10 de octubre de 1990 , 12 de marzo de 1991 , 10 de junio de 1992 y auto de 23 de octubre de 1996 , entre otras muchas).

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

El elemento objetivo del tipo viene acreditado por la ocupación de la sustancia en la maleta cuya titularidad ostentaba el procesado tal y como se deriva de la declaración testifical del Guardia Civil V-16319-G y del propio reconocimiento de los hechos realizado por el acusado.

Remitida la sustancia para su análisis a la agencia española del medicamento, arrojó un peso neto de 7750 gramos y una riqueza media del 68,4%, según informe pericial obrante a los folios 54 y 55 de las actuaciones y que no ha sido objeto de impugnación. La cocaína pura es de 5301 gramos, a la que es aplicable un porcentaje de error de un +/- 5%.

La cantidad de cocaína intervenida ha de considerarse notoria importancia a los efectos agravatorios previstos en el art. 369.1.6º del C.P., al superar la cantidad de 750 gramos de cocaína pura, que según acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2001 constituye el límite para la aplicación del subtipo agravado (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2001).

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el procesado Modesto , en virtud de lo prevenido en el art. 28 del C.P .

El procesado ha reconocido la titularidad de las maletas, así como ha reconocido el conocimiento de la sustancia que portaba, que realizó el transporte para entregársela a un tercero.

La declaración del procesado reconociendo los hechos objeto de acusación, unida a la testifical del agente de la guardia civil y a la ocupación y análisis de la sustancia intervenida, constituye prueba de cargo apta para enervar el principio de presunción de inocencia.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la determinación de la pena, procede imponer la de diez años y seis meses de prisión, pena adecuada en relación con la cantidad de droga transportada por el procesado.

El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal, para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos por lo que procede acordarlo, en los hechos enjuiciados de la sustancia estupefaciente intervenida, a la que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción.

En lo que a la multa se refiere, procede imponer la establecida en el informe de tasación obrante al folio 56 de las actuaciones que asciende a la cantidad de 232.047,69, al no existir en la causa indicios de que fuera el procesado a distribuir la droga incautada en su modalidad de venta al por menor.

CUARTO.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales se entienden impuestas a los mismos por la Ley (arts 109 y ss del C.P y 240 de la L.E.Cri).

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Modesto como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años y seis meses de prisión y multa de 232.047,69, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, ello con imposición de costas.

Se decreta el comiso definitivo y destrucción de la sustancia intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará el tiempo en que haya estado privado de libertad por esta causa, desde el día ocho de febrero de 2010.

Notifíquese la presente resolución a las partes advirtiendo que contra la misma podrá interponerse Recurso de Casación en el plazo de cinco días.

Firme que sea esta resolución, procédase a la revisión de la pena impuesta en los términos reflejados en el cuarto antecedente de hecho de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones para su notificación y cumplimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Magistrado-Juez que la ha dictado constituido en Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.