Sentencia Penal Nº 80/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 10/2010 de 15 de Junio de 2010

Encabezamiento

ROLLO P.O. nº 10/2010

Sumario nº 1/2009

Procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Parla

S E N T E N C I A Nº 80/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Ángel Guijarro López

Magistrados:

Dª. Paz Redondo Gil

Dª. Celia Sainz de Robles Santa Cecilia

En Madrid, a quince de junio de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa Rollo P.O. 10/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Parla (Madrid), seguida por un delito contra la salud pública y un delito contra la seguridad vial contra el procesado Enrique , con NIE nº NUM000 , hijo de Luis Enrique y de Consuelo, nacido en Colombia el 10 de abril de 1983, con domicilio en la calle DIRECCION000 , nº NUM001 , NUM002 izquierda, de Madrid, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa. Habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho procesado, representado por el Procurador D. Antonio Martín Fernández y defendido por el Letrado D. José Ignacio Cabrejas Hernández.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Celia Sainz de Robles Santa Cecilia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la seguridad vial del artículo 384 párrafo segundo del Código Penal y de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.1.6º y 374 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de los que debía responder el procesado, en concepto de autor conforme al artículo 28 del mismo texto legal, solicitando la imposición de las penas de, por el primer delito, seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y, por el segundo delito, la pena de diez años de prisión y multa de 136.989 euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta, decomiso definitivo de la sustancia y dinero que portaba el procesado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal y abono de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.- La defensa del procesado, en sus conclusiones también definitivas, mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- A) Por lo que se refiere a la primera imputación, los hechos han resultado probados por medio del pleno reconocimiento de los mismos que realizó el procesado en el acto de la vista, admitiendo haber conducido en la fecha de autos el vehículo marca MAZDA 3, con ....GGG , careciendo de carnet de conducir español (Acta, folio 2), al no haber llegado a obtener en España la convalidación de su carnet de conducir colombiano (que obra al folio 47 de las actuaciones), ya que, según declaró ante el Juez de Instrucción "tiene permiso de conducir de Colombia que lo estaba canjeando por el permiso español, pero no lo tenía canjeado" (folio 46). El testigo agente de la Policía Local de Pinto nº 1093 dijo en el juicio oral que el procesado había dicho que no tenía permiso de conducir español ni de su país (Acta, folio 4).

B) En cuanto al hallazgo de un paquete conteniendo una sustancia que resultó ser un estupefaciente en el interior del vehículo en cuestión, el procesado, por el contrario, rechazó por completo tener noticia de que transportaba una caja de zapatos contenida en una bolsa de plástico y, en el interior de la caja, envuelto con plástico, un bloque, duro, de una sustancia de color blanco con un peso de 1,040 Kg. Y que sometido a un "drogotest" resultó ser cocaína (Atestado, folios 2, 10 y 12, ratificado en el plenario).

El procesado explicó que en realidad él no sabía nada de la droga que fue encontrada en el coche que conducía -que tampoco le pertenecía a él- y que el hecho le produjo "estupor", pues su acompañante que salió huyendo cuando la Policía ordenó que detuviera el coche, "llevaba unas bolsas cuando le pidió que lo llevase... esta persona era cliente del bar donde trabajaba él (el bar de sus padres) y le hizo el favor que esta persona le pedía porque le pareció normal... Esta persona iba mucho por el bar se llamaba Cristian, no sabía cuáles eran los apellidos llegó y le dijo que el coche se le había estropeado y le preguntó si le podía llevar a Pinto, a lo que él accedió sin pedirle nada a cambio porque tiene esa predisposición de ayudar a los demás... Y que no tenía idea de que esta persona pudiera estar vinculada con el tráfico de drogas... El coche se lo había dejado un amigo porque pensaba comprárselo para luego vendérselo a otra persona" (Acta, folio 2), siendo esta misma explicación la que, en esencia le había dado al Juez de Instrucción (folios 45 y 338).

Dijo también que cuando entró en el coche él no llevaba ninguna bolsa o paquete, pero vio que la otra persona llevaba una bolsa que creía que había dejado en el asiento trasero y que él no llegó a tener en su poder en ningún momento. Que él no intentó huir cuando vio a la Policía, como había hecho su pasajero, y que había visto la sustancia por primera vez cuando se la enseñó la Policía municipal (Acta, folio 3).

La prueba de los hechos, sin embargo, no se ha obtenido de la versión dada por el procesado que sólo puede aceptarse en tanto hecha -lícitamente- para en ejercicio de su derecho de defensa, sino de la prueba de la acusación.

Las declaraciones de los dos testigos presenciales del hecho, establecieron que la sustancia fue encontrada en el coche que conducía el procesado, contenida en una caja de zapatos, que a su vez estaba dentro de una bolsa de plástico y situada debajo del asiento del conductor (Atestado, folios 2, 22, 23 y 24). Por tanto, establecieron que el procesado fue encontrado en posesión del estupefaciente, transportado en el vehículo que conducía.

Y si bien declararon también que el otro pasajero que viajaba con él bajó del coche y "empezó a alejarse de manera rara... no corriendo, pero un poco rápido" y desapareció de la vista de los agentes (Acta, folios 3, 4 y 5); es decir, si bien describieron una actitud sospechosa del pasajero, compatible con su conocimiento de la naturaleza de la sustancia que portaba el vehículo, ello no representa una exoneración de la conducta del procesado. Pues la posible implicación en los hechos de ese acompañante que huyó ante la presencia de la Policía, sigue sin hacer creíble la versión de su propio comportamiento dada por el procesado. En efecto, el hecho de pilotar un vehículo ajeno, sin estar en posesión del permiso de conducir; circulando en sentido contrario al de la circulación; sin atender a las señales de detención de los agentes y llevando en el mismo como pasajero a una persona de la que se ignora cualquier dato excepto el nombre de pila; pretendiendo que con ello se le hace un favor que esta persona había pedido y, desde luego, sin tener conocimiento del contenido del envoltorio que esta persona lleva consigo -que resultó ser droga de ilícito tráfico y tasada en más de 130.00 euros-, por más que el procesado tenga derecho a que su versión sea escuchada, no pueden ser aceptado como una explicación verosímil puesto que no remiten a comportamiento lógico alguno de una persona, conforme a la experiencia general a todos accesible, no sólo del procesado, sino tampoco de la persona que le acompañaba.

Pues si éste necesitaba un favor, por más que fuese el favor en cuestión extraño dado que se trataba de llegar a una localidad cercana a Madrid -en donde se encontraban ambos antes de emprender el viaje- y bien comunicada con la capital y además a una hora del mediodía en relación con la que no puede presumirse tampoco dificultad especial para acceder a algún transporte; si necesitaba efectivamente ese favor, no resulta creíble que para ello se dirigiese al procesado, sin conocerle apenas y que no tenía permiso de conducir, ni coche, ni, como se demostró después, tampoco conocía bien la localidad de Pinto a donde pretendía dirigirse.

Por todo lo cual, la colaboración desinteresada e ignorante de la finalidad real del transporte que pretende el procesado que fue la suya, no debe ser preferida a la prueba de la acusación. Sin coche y sin permiso de conducir, era demasiado el riesgo que corría el procesado por hacer un simple favor a alguien prácticamente desconocido. Por otra parte, un favor casi ininteligible que, a partir de las manifestaciones del procesado, parece sólo como un capricho o una obstinación de su pasajero. Pero que se hace en cambio inteligible apareciendo como una conducta racional si se considera, conforme a la acusación, que el procesado sí tenía conocimiento de lo que transportaba y que precisamente accedió al viaje por esa razón, ya fuese por amistad más estrecha e lo que ha dicho con su acompañante o por precio a cambio del transporte, razones que, en cambio sí hacen explicable en términos racionales la asunción del riesgo que corrió al conducir como lo hizo en la fecha de autos.

En este punto, el Tribunal no discute la afirmación de la Defensa en su informe, según la cual el procesado no tiene el perfil de un traficante de drogas. Pero no tiene tampoco dudas razonables de que el conjunto de la prueba ha desvirtuado la presunción de inocencia que le ha amparado, siendo así que el objeto de la acusación no es toda su trayectoria vital y profesional, sino el acto que realizó el día 25 de noviembre de 2008.

Por otra parte, la sustancia que se intervino, según el Informe analítico emitido por la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos sanitarios (folios 138 y 139 de las actuaciones), ratificado por su autora, Jefa del Laboratorio en el plenario (Acta, folios 8 y 9) que certificó su naturaleza y cantidad, es descrita como cocaína en forma de polvo piedra blanco, que tenía un peso bruto de 1034,6 gramos, un peso neto total de 1005,0 gramos y una riqueza media calculada en el 82,0% de cocaína pura. A su vez, la valoración estimada por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de acuerdo con los precios medios de las drogas en el mercado ilícito para el segundo semestre de 2008 (folios 176 y 177) calculó que el precio de venta al por mayor de la sustancia en cuestión pudiera haber alcanzado en el mercado ilícito la cifra de de 136.989 euros, en la venta por dosis, según informe que la Defensa del procesado no impugnó.

Es cierto que, por el contrario, discutió la exactitud de las conclusiones del informe pericial que fija en este caso el peso de la droga que estaba en posesión del procesado, cuestionando el método de fijación del porcentaje de cocaína pura. La perito explicó, sin embargo, que la sustancia decomisada que ha de analizarse en el laboratorio previamente se homogeneiza, según un proceso que se atiene a las recomendaciones de Naciones Unidas. Así, se parte de la cantidad total que en este caso eran 1005 gramos, se homogeneiza y se toma una muestra representativa, que normalmente es una cantidad muy pequeña, como cuando se hace un análisis de sangre. Se cogieron 100 gramos (Acta, folio 8). Y, como consecuencia de la previa homogeneización de la sustancia que se va a analizar, a través una muestra que se toma de la misma, si hubiese varias muestras en vez de una sola, no podrían arrojar diferentes porcentajes de riquezas medias (Acta, folio 9).

También dijo la perito que los métodos analíticos tienen un coeficiente de variación, que es de más/menos 5%, pero que el mismo no representa un margen de error y que esa cifra indica que en ningún caso podría superar el 5% (Acta, folio 9).

Por tanto, debe concluirse que el valor del análisis farmacológico procede de su carácter científico y no puede llegarse a la conclusión en cambio de que las preguntas -o sospechas, no confirmadas- de la Defensa equivalgan a una puesta en cuestión de esta prueba o tengan el valor de una contrapericia.

SEGUNDO.- A) Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica, en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6º del Código Penal .

En efecto, la conducta del procesado es subsumible en estas disposiciones que sancionan como delito de peligro para el bien jurídico protegido, que es la salud pública, los actos de cultivo, elaboración o tráfico o de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de otro modo. Pues en el tipo está comprendida también la tenencia de la sustancia psicotrópica, droga tóxica o estupefaciente, si se trata de posesión con cualquiera de aquellos fines.

El modo en que era transportada la cocaína, disimulada en una caja de zapatos que a su vez estaba contenida en una bolsa de plástico situada debajo del asiento del conductor (folio ) que era el procesado y la considerable cantidad incautada, que excede a todas luces de la que un consumidor adicto pudiera haber adquirido para el propio consumo exclusivamente o detentar con ese solo fin, autorizan la inferencia racional de que el destino de la droga, conocido y previsto por el procesado, era el de destinarla a su venta o distribución a terceras personas, es decir a traficar con ella.

La cocaína, comprendida en las listas I y IV del Convenio Único de la O.N.U. de 1961 , es una sustancia gravemente perjudicial para la salud y por lo tanto su tráfico ilícito debe tipificarse como el de sustancia que causa grave daño, como lo ha reiterado la jurisprudencia (SSTS, entre otras muchas, de 10.4.02 o de 15.4.02 ,) siendo la cantidad que le fue ocupada al procesado, habida cuenta del grado de pureza, cantidad de notoria importancia, en el sentido del tipo agravado previsto por la Ley Penal, al exceder de la de 750 gramos, tenida por mínima por la doctrina del Tribunal Supremo (Acuerdo de 19 de octubre de 2001 ) para la aplicación del mismo.

B) Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de un delito contra la seguridad vial del artículo 384, párrafo segundo, del Código Penal , que dispone que se impondrá la pena de prisión de tres a seis meses o la de multa de doce a veinticuatro meses y trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción.

En efecto, la doctrina de las Audiencias provinciales al interpretar este precepto (ver por otras muchas, entre las más recientes la SAP de Barcelona de 16.7.09 ) y la doctrina científica dominantes consideran que, si al describir el hecho la Ley literalmente exige que el permiso o la licencia para conducir el vehículo nunca se hayan obtenido, ello debe llevar a excluír del ámbito del tipo aquellos supuestos en que el sujeto activo estuviera en posesión de uno, aunque el mismo hubiera perdido vigor o fuera válido sólo en su país al no haber obtenido el correspondiente español, es decir, aunque su validez dependiese aún del cumplimiento de alguna formalidad administrativa. Pues estos casos no deben ser interpretados como reconducibles a la disposición, por tratarse en definitiva de la conducción de un vehículo de motor por quien, con anterioridad al hecho, sí ha obtenido un carnet o permiso de conducir.

TERCERO.- Del delito contra la salud pública es responsable criminalmente, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el procesado Enrique , por haber ejecutado directamente los hechos que lo constituyen.

CUARTO.- Concurre la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, de drogadicción del artículo 21,6ª en relación con el artículo 21,2ª y el artículo 20.2º del Código Penal .

En efecto, la prueba de la dependencia de las drogas que el procesado padece aparece en las actuaciones, a más de en su propia declaración, en el dictamen elaborado con fecha de 2 de octubre de 2009 por el Instituto Nacional de Toxicología tras analizar una muestra de cabello del procesado que arrojó resultado positivo al consumo de cocaína y de compuestos cannábicos durante un período de ocho meses anteriores a la toma de la muestra, si bien la fecha en la que fue realizada la prueba lleva a concluir a los facultativos la imposibilidad de obtener información de la cantidad exacta de droga consumida más que como un cálculo promedio, resultando de éste que se correspondería con un consumo bajo (folios 243, 244 y 245 de las actuaciones).

También en el informe de fecha 14 de abril de 2010,del Médico que reconoció al procesado, por primera vez a petición de su familia, Dr. Pedro Miguel , unido al Rollo de Sala y que ratificó en el juicio oral (Acta, folios 7 y 8). El cual ha confirmado la existencia de un consumo prolongado de cocaína, a pesar de que el procesado es una persona joven, pues se inicia el mismo en la adolescencia, y de dependencia, así como de un trastorno mixto ansioso depresivo, con episodios de brote psicótico, que ha estado en tratamiento farmacológico sin éxito y con recaídas frecuentes, y que precisa asistencia y tratamiento médico reseñando que presenta una historia personal de consumo abusivo pues el consumo de droga en él se ha hecho crónico.

En tales términos, procede poner en relación los hechos realizados por el procesado con la influencia que su dependencia del estupefaciente que la cocaína es haya tenido en su proceso de motivación al acto, aunque el informe médico no deje constancia de una afectación permanente de su capacidad de juicio y de libre autodeterminación.

La Ley penal mide la inimputabilidad por la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, como lo dice el artículo 20 del Código Penal . Por tanto, aunque en este caso por razón del carácter, si no elemental, sí accesible a todos y notorio, de la prohibición normativa que ha infringido - la prohibición de traficar de forma ilícita con sustancias estupefacientes susceptibles de causar grave daño a la salud- no pueda entenderse que su adicción haya impedido en absoluto la comprensión de la antijuricidad de su acción, debe tomarse en cuenta la dificultad de control de la propia conducta, condicionada por la dependencia larga de la sustancia en cuestión, en la medida en que ha representado una presión decisiva sobre su decisión de realizar los hechos que ahora se juzgan. Y, aunque la falta de prueba de un síndrome de abstinencia o de intoxicación plena o semiplena en el momento de la ejecución del delito no autoriza a considerar abolida o significativamente mermada su imputabilidad, la adicción poderosa y antigua como la que el médico describe, debe llevar a estimar una atenuación de la responsabilidad.

De conformidad con lo establecido en la disposición del artículo 66,1ª del Código penal , para la aplicación de la pena a imponer cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, así como en atención a las circunstancias personales del delincuente, como en este caso lo es el no haberse probado sino un contacto ocasional con las redes de distribución de droga; y en atención a la gravedad del hecho, considerada la cantidad y la pureza de la sustancia estupefaciente intervenida, se impondrá al procesado la pena mínima de privación de libertad que fija la Ley, de prisión de nueve años y un día, así como la pena de multa, que la Ley también señala al delito, en los términos solicitados por el Ministerio público atendido el valor que la sustancia que transportaba hubiera alcanzado en el mercado ilícito. La severidad de la sanción prevista para el hecho lleva a la Sala a considerar ser ésa la pena que corresponde a su delito.

QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal y el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no se impondrán a los procesados que fueren absueltos.

Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede declarar el comiso de la droga ocupada y del dinero que el procesado portaba, a los que se dará el correspondiente destino legal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS al procesado Enrique como autor responsable de de un delito contra la seguridad vial del artículo 384, párrafo segundo, del Código Penal , declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas.

QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a dicho procesado como autor responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368, inciso primero, y 369.1,6º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21,6ª en relación con el artículo 21,2ª y el artículo 20.2º del Código Penal , a las penas de prisión de nueve años y un día, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y de multa de 200.000 euros, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso del dinero y de la droga incautada, a los que se dará el destino legal.

De conformidad con lo ordenado por el artículo 58.1 del Código Penal , abónese al procesado en su totalidad para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.