Sentencia Penal Nº 80/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 25/2010 de 15 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCION SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 25/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE MALAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 27/09

SENTENCIA Nº 80

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Luis Miguel Moreno Jiménez

MAGISTRADOS

Dª María Luisa De La Hera Ruiz Berdejo

Dª María José Torres Cuéllar

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En la ciudad de Málaga a, 15 de febrero de 2.010.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia, los presentes autos de Procedimiento Abreviado nº 27/09 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Málaga, seguidas por un presunto delito de hurto y estafa en concurso con delito de falsedad contra Daniel mayor de edad, natural de Casablanca (Marruecos) y vecino de Málaga, hijo de Ahmed y de Abdaldakr, con antecedentes penales; representado por el Procurador Sr. González Fernández y defendido por el letrado Sra. Molina Padilla. Es parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 25 de septiembre de 2.009 se dictó por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 6 de los de esta ciudad, Sentencia, cuyo relato fáctico es el siguiente: " PRIMERO.- En Marbella, sobre las 15 horas del día 9 de julio de dos mil cinco, persona desconocida, con ánimo de ilícito beneficio, entró en la piscina del hotel coral Beach de aquella ciudad, y aprovechando el descuido de su titular se apoderó de la cartera de Ismael , que contenía 620 euros, 50 francos suizos y cuatro tarjetas de crédito.

SEGUNDO.- Tales tarjetas terminaron en la posesión de Daniel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y se dirigió al establecimiento casta y porto de la Av. Julio Iglesias de Puerto Banús y simulando ser la titular de las tarjetas e imitando la firma del mismo, compró objetos por importe de 283 euros; seguidamente se dirigió al establecimiento Betty Blue de la plaza de Marina Banús y por el mismo procedimiento compró prendas por 488 euros.

TERCERO.- En las primeras horas del día 13 de julio de dos mil cinco, nuevamente persona no conocida, con ánimo de ilícito beneficio se apoderó al descuido, de la cartera de Estanislao cuando se encontraba en la playa de puerto Banús, y que contenía, además de 100 euros, una tarjeta Visa del banco Skandiabancken, la que por vía ignorada terminó en poder de Daniel , quien se dirigió a la zapatería Tolo de Puerto Banús y usando la misma, e imitando la firma de su titular se apoderó de diversos objetos por importe de 527 euros, y en establecimiento Dolce y Gabanna de pueblo marinero de Puerto Banús, compró por el mismo procedimiento prendas por importe de 410 euros. "

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno al acusado Daniel como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito estafa continuado de los artículos 248 y 249 y 74 en concurso medial con un delito de falsedad documental continuado del art. 390.1. 3 y 392 y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años y seis meses , con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como al pago de la mitad de las costas procésales.

Que debo absolver y absuelvo a Daniel del delito de hurto continuado que le fue imputado, declarando de oficio la mitad de las costas."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de la condenada Daniel , alegando los motivos que se examinarán en los Fundamentos de Derecho siguientes, recurso que se tuvo por formalizado dándose traslado por plazo común de diez días a las demás partes para alegaciones, con el resultado que obra en autos. Elevándose las actuaciones a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, mediante proveído de11 de febrero de 2.010 se mandó formar el Rollo, registrándose, turnándose la Ponencia, y pasando los autos a la Iltma. Sra. Magistrado Ponente Dª María José Torres Cuéllar para, previa deliberación de la Sala, dictar la resolución que corresponda.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Hechos

Se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, que expresamente se aceptan.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone por la representación procesal del la acusada y condenada como autora responsable de un delito de estafa continuado de los artículos 248 y 249 y 74 CP en concurso medial con un delito de falsedad documental continuado de los artículos 390.1.3 y 392 y 74 CP, a las penas referidas, esgrimiendo como motivos de impugnación el error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, impugnándose la validez del medio probatorio del reconocimiento fotográfico efectuado y la fiabilidad del reconocimiento de la acusada en el acto del juicio oral, considerando también, subsidiariamente, que en este caso procedería imponer la pena de 21 meses de prisión.

SEGUNDO.- Centrado pues el objeto del debate en esta alzada, el recurso debe ser necesariamente rechazado por los propios y acertados razonamientos de la resolución recurrida que este Tribunal comparte plenamente, ya que como reiteradamente se tiene declarado, si bien es uniforme la jurisprudencia que establece que el recurso de apelación, es un recurso amplio y pleno en cuyo seno el Tribunal encargado de resolverlo puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad que lo hizo el órgano a quo, no estando siempre obligado a respetar los hechos declarados probados por éste, dicha jurisprudencia igualmente establece que compete al Juez de instancia, en base a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue, las cuales habrán de reputarse correctas, salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resultan incompletas, incongruentes o contradictorias, lo que no se aprecia en modo alguno en el supuesto de autos, tratando el apelante de sustituir su lógicamente interesada y parcial valoración de la prueba practicada por la objetiva e imparcial del juez a quo y que se ajusta totalmente a la doctrina jurisprudencial respecto del reconocimiento practicado en cuya impugnación trata el apelante de obtener un pronunciamiento absolutorio. Así, es uniforme la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 17-9-92 , 22-1-93 y 5-5-95 entre otras) que considera la diligencia de reconocimiento fotográfico como medio policial ordinario de investigación que pudiera servir para la práctica de meras diligencias, base de pruebas ulteriores, no constituyendo un medio de prueba ( sentencias de 29-9-98 y 5-7-99 ), pero tampoco obsta, ni afecta en sí a la legitimidad del reconocimiento en rueda posterior, teniendo todo el valor si se ratifica en el juicio oral, llegando a especificar la sentencia del Tribunal Supremo de 26-11-1998 que, la finalidad, veracidad y consistencia de un reconocimiento no ha de ser desvirtuado porque los testigos hubieran ya visto anteriormente al acusado o porque previamente se les hubiera exhibido una fotografía, no se vicia pues el reconocimiento que se realiza en el plenario ( sentencia del Tribunal Supremo de 23-3-1999 ), donde el testigo es sometido a interrogatorio y debate contradictorio debidamente valorado por el Tribunal con las ventajas y garantías que proporciona la inmediación. En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 22-9-2003 y 6-5-2004 , establecen que los reconocimientos efectuados en sede policial o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometida a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento efectuado, y en el supuesto enjuiciado basta la sola lectura del acta para observar que fue reconocida la acusada por medio de fotografía sin ningún género de dudas por las tres testigos, empleadas de las tiendas que atendieron a la acusada en la compra de artículos que adquirió por medio de las tarjetas de crédito sustraídas a los turistas. Testigos que se ratifican en dicho reconocimiento en el acto del juicio oral, y sin que tal ratificación quede desvirtuada porque manifestaran que la acusada presentaba entonces una imagen más "rellenita", y que ésta ha cambiado su aspecto al verla en el acto del juicio oral, ya que en dicho momento, además del tiempo transcurrido, ratificaron la fotografía como la correspondiente a la persona que realizó dichas compras, y por tanto no pueden ponerse en tela de juicio que tales testimonios aparecen como veraces, y por tanto constatándose que se ha producido prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. Al respecto, con carácter general puede decirse con arreglo a reiterada jurisprudencia, que para poder apreciar en el proceso penal la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa existe un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados. Si por el contrario, como sucede en el caso que nos ocupa, ha existido una actividad probatoria con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, puede considerarse que estas pruebas son aptas para destruir el referido principio constitucional, ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1998 entre otras muchas). Pues bien, en este caso, como hemos dicho, ha de concluirse que se ha contrarrestado suficientemente el mencionado principio. E igual suerte desestimatoria debe correr el segundo motivo de impugnación alegado relativo a la pena de prisión impuesta, puesto que ya se tuvo en cuenta la atenuante de dilaciones indebidas, si bien, no con el carácter de muy cualificada, según interesó la defensa de Daniel . Por lo expuesto, procede confirmar íntegramente la sentencia recurrida, previa desestimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 239 y 240 Lecrim., se declaran de oficio las costas de esta alzada por no concurrir mala fe o temeridad en la interposición del recurso.

VISTOS los preceptos legales aplicables del C.P. y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en especial sus artículos 962 y siguientes, así como la Ley Orgánica 7/1988 de 28 de diciembre y la Ley 10/1.992 de 30 de Abril

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Daniel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de MÁLAGA con fecha 25 de septiembre de 2009 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 27/09 que se confirma íntegramente, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.