Sentencia Penal Nº 80/2011, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 27/2010 de 11 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

ILTMO. SRES.

PRESIDENTE. D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE

MAGISTRADOS.

D. JOSE MARIA MORILLO VELARDE PEREZ

D. JOSE ANTONIO CARNERERO PARRA

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUMERO 2 DE CÓRDOBA

P. ABREVIADO Nº 49/10

ROLLO Nº 27/10

SENTENCIA Nº 80/11

En la ciudad de Córdoba a once de marzo de dos mil once.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial , la presente causa seguida en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Córdoba, por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra: D. Candido con D.N.I. no consta, nacido en Ronda (Málaga) el día 13/3/1987, cuyos antecedentes penales no constan, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Calvo del Pozo y asistido del Letrado Sr. Toledano Gómez, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE .

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa fue incoada en virtud de parte emitido por el Centro Penitenciario de Córdoba sobre aprehensión de sustancias estupefacientes en dicho centro.

Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo IV del Titulo II, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal a tenor de lo prevenido en el art. 780 de la Ley citada.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra el inculpado ya circunstanciado y solicitó la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, acordando entonces el Juzgado Instructor la adopción de las medidas cautelares interesadas y la apertura del juicio oral y una vez presentado escrito de defensa por la representación del encartado, frente a la acusación formulada se remitió la causa a este Tribunal .

TERCERO .- Recibidas las actuaciones en este Organo Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró el día 10 de marzo del actual, con asistencia del Ministerio Fiscal, del inculpado y de su abogado defensor.

CUARTO .- El Ministerio Fiscal emitió escrito de conclusiones provisionales en las cuales calificaba los hechos como constitutivos de:

Un delito contra la Salud Pública del Art. 368 del Código Penal , con agravante específica de realización en Centro Penitenciario.

Es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer la pena de diez años de prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio por el tiempo de condena y multa de 240€. Comiso y destino legal de la droga. Accesorias y Costas.

QUINTO .- La defensa del acusado presentó escrito de conclusiones provisionales formulando disconformidad con todos los puntos del escrito de acusación e interesando la libre absolución.

SEXTO .- En el acto de la vista y tras la celebración del juicio con el resultado que consta en acta, tanto el Ministerio Fiscal como la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Hechos

Se declaran PROBADOS, los siguientes HECHOS:

Sobre las 17 horas 45 minutos del día 30 de septiembre de 2009, el acusado Candido , mayor de edad y sin antecedentes penales a efectos de esta causa, interno en el Centro Penitenciario de Córdoba, fue sorprendido por Funcionarios de Prisiones cuando en el interior del gimnasio del establecimiento vendía papelinas de heroína a otros internos, por lo que tras procederse a su cacheo le intervinieron 6 dosis de heroína con un peso neto de 0,21 gramos y un indicie de pureza del 6,031 %, sustancia que en el mercado está valorada en 60 €.

Fundamentos

PRIMERO .- Los Hechos declarados como Probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del Art. 368 del Código Penal y en concreto de tenencia ilícita de drogas que causan grave daño a la salud, (así han sido calificadas, a los efectos de determinar uno de los elementos esenciales del tipo, la heroína, entre otras en las Sentencias del T.S. de 29.12.1997 y 30.1.1998 , teniendo en cuanta las Listas de la Convención Única de 1961 para Estupefacientes) preordenadas al trafico. Y ello por cuanto es evidente que concurren en el caso de autos todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal definido, elementos que son señalados jurisprudencialmente al afirmarse ( Sentencia del T.S. de 9 de febrero de 1996 ) que el delito de tráfico de drogas necesita de un elemento objetivo, como es la posesión o tenencia de las sustancias estupefacientes y del ánimo tendencial o intención de dedicarla al tráfico y difusión entre los potenciales consumidores.

Consideramos igualmente que los hechos deben ser subsumidos en el tipo agravado del Art. 369 del Código Penal puesto que está acreditado que la venta se lleva a cabo ("han tenido lugar") en el interior del Centro Penitenciario de Córdoba, donde se encontraba internado el acusado.

Por ultimo, y puesto que la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio debe considerarse mas beneficiosa para el reo, deben ser aplicados en este caso los Art. 368 y 369.7º en su redacción actual, en la forma que mas adelante, a la hora de individualizar la pena, diremos.

SEGUNDO .- Del referido delito es criminalmente responsable, en concepto de Autor, de acuerdo con lo que establecen los Art. 27 y 28 del Código Penal el acusado.

En efecto, en primer lugar debemos partir del hecho de que al acusado se le interviene, como se ha dicho, 6 dosis de heroína con un peso neto de 0,21 gramos y un indicie de pureza del 6,031 %, y que el mismo reconoce tal hecho, si bien afirma que la posee para su autoconsumo, y que no impugna el análisis de tal sustancia, tal y como obra al folio 30 de las actuaciones. En consecuencia toda alegación referida a la cadena de custodia carece de relevancia alguna, puesto que se reitera, es el propio acusado y su defensa la que reconoce la posesión de tal sustancia y su composición.

Sentando lo anterior, esta Sala, valorando de acuerdo con lo que previene el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la prueba practicada no puede sino llegar al convencimiento, dada la contundencia de la prueba testifical y sobre todo del segundo de los testigos que depuso, Funcionario con numero de identificación 94807, de que existió un verdadero (lo mismo fue ratificado por el Funcionario con numero de identificación 35558) intercambio "mano a mano" entre el acusado y otro interno, intercambio que se estaba llevando a cabo en el momento de ser estos sorprendidos en el Gimnasio, de lo que se deduce claramente la ejecución de actos de trafico, favoreciendo de este modo el consumo ilegal de heroína dentro del Establecimiento penitenciario..

Y si a ello sumamos:

Que los hechos se desarrollan en el gimnasio pero que ni el acusado, ni los otros internos que acudían a él (afirma el Funcionario 35558, que "era un continuo trasiego de internos") llevaban ropa deportiva: y lo mas importante

Que el acusado afirma, y pretende acreditar documentalmente su adicción a las drogas pero en las documentales que aporta resulta que está diagnosticado (folio 32 del Rollo) de dependencia a la cocaína y al cánnabis, pero no a la heroína, por lo que mal puede afirmarse que la cantidad de esta sustancia que se le intervino era para su consumo,

La conclusión a la que llegamos es, como mas arriba se dijo, que en el presente caso concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal ya descrito, trafico de sustancia que causa grave daño a la salud en el interior de un Centro Penitenciario.

TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Aporta la defensa dos documentos (folios 32 y 33 del Rollo) con lo que pretende acreditar la adicción del acusado a determinadas drogas, pero es evidente:

Que tales documentos no han sido ratificados por las personas que lo emitieron,

De los mismos en modo alguno se desprende que la actuación del acusado se debiera a su grave adición, y ello ni para aplicar la circunstancia atenuante analógica del Art. 21.7º del Código Penal .

Por ultimo, y por lo que se dirá mas adelante, consideramos que aún de haberse admitido hipotéticamente que concurre esa circunstancia atenuante, lo cierto es que ninguna relevancia va ha tener a efectos penológicos.

CUARTO .- A la hora de la determinación de la pena, debemos partir de las siguientes consideraciones:

1.- Como queda dicho, por ser mas beneficioso al reo, aplicamos el Art. 368 del Código Penal en su actual redacción tras la entrada en vigor de la LO 5/2010; por tanto y tratándose de trafico de sustancia que causa grave daño a la salud la pena tipo a imponer será de 3 a 6 años.

2.- Por otra parte, y teniendo en cuanta que si bien la dosis intervenida supera la considerada como dosis mínima psicoactiva (ver Sentencias del T.S. de 7.10.2003 y de 5.11.2003 , entre otras), no es menos cierto que la cantidad es mínima y de escasa relevancia, por lo que, teniendo en cuenta la escasa entidad del hecho, así como las circunstancias personales del acusado, efectivamente toxicómano, consideramos aplicable el segundo párrafo del precitado Art. 368 del Código Penal introducido en la reforma, y aplicable al presente caso, de ahí que la pena tipo a imponer sea de 1 y 6 meses a 3 años.

3.- Que esta atenuación puede ser tenida en cuenta en el presente supuesto habida cuenta las previsiones del ultimo inciso del párrafo segundo del Art. 368 , que descarta su aplicación solo en los casos de los Art. 369 bis y 370 del Código Penal pero no, como ocurre en el que analizamos en que la agravación es del Art. 369.7º .

4.- Conforme al precitado Art. 369.7º , la pena a imponer será la superior en grado a la prevista en el Art. 368 , y multa de tanto al cuádruplo, por lo que en concreto será desde 3 años y 1 día a 4 años y 6 meses.

5.- En consecuencia, y aplicando el Art. 66.6º del Código Penal , y atendiendo, como queda dicho a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias del delincuente, consideramos proporcional imponer en este caso la pena mínima que será de 3 años y 1 día de prisión así como multa del duplo de del valor de la droga, en concreto de 120 €.; imponiéndose una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días.

QUINTO .- Los responsables criminalmente, lo son también civilmente, de conformidad con lo establecido en los Art. 109 y concordantes del Código Penal ; y por otra parte las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los responsables del delito, de acuerdo a lo dispuesto en los Art. 123 y concordantes del mismo cuerpo legal.

Por otra parte se decreta el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda.

VISTOS los Art. citados, los Art. 117 de la Constitución Española, 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como los demás concordantes y de general aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Candido como autor criminalmente responsable de un delito contra la Salud Pública agravado por su comisión en Centro Penitenciario, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 1 día de prisión , con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la multa de 120 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 días de prisión, así como al pago de las costas de este juicio.

Se decreta el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma podrá prepararse ante esta Audiencia, en el plazo de CINCO DÍAS, RECURSO DE CASACIÓN para su posterior interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al Rollo lo pronunciamos, mandamos y firmamos.