Sentencia Penal Nº 80/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 43/2011 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00080/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 29

Rollo: 43/11 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 23 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 443/2010

SENTENCIA Nº 80/11

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Presidente:

Dña. ANA MARÍA FERRER GARCÍA

Magistrados:

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

En MADRID, a treinta y uno de marzo de dos mil once

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 442/2010 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, seguido por un delito contra la salud pública, siendo acusados D. Carlos Jesús , representado por Procurador D. Jaime Llamazares Modino y defendido por Letrada Dª Mª José Torres Bernardo, y D. Arsenio , representado por Procurador D. Manuel Monfort Edo y defendido por Letrado D. Bernardo Monfort de Bedoya, venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por el primero de los acusados, contra la sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 22 de noviembre de 2010 , habiéndose adherido el otro acusado y siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 22 de noviembre de 2010 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 23 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

" ÚNICO- El pasado día 29 de marzo de 2.010 Agentes de la Policía Nacional montaron un dispositivo de vigilancia en los alrededores de la Universidad Juan Carlos I con la finalidad de prevenir el tráfico de estupefacientes. El acusado, Arsenio , cuyas circunstancias personales ya se han consignado y se dan por reproducidas, llamó la atención de los Agentes por su forma de proceder, razón por la cual comenzaron a vigilarlo. Por tal motivo pudieron observar como el otro acusado, Carlos Jesús , cuyas circunstancias personales se dan igualmente por reproducidas , se acercaba al vehículo Audi A3, matrícula ....-SGY , que conducía Arsenio , portando varias bolsas de plástico. En este momento se produjo la intervención policial, encontrándose en las bolsas un total de 200 trozos de hachís que arrojaron un peso en laboratorio de 965 y 973 gramos, con una riqueza media del 18%. Dicha sustancia que tiene un valor de 9.064,84 € estaba destinada por los acusados en su mayor parte al tráfico. Además fueron intervenidos 3.300.- € en metálico, destinados al pago de la sustancia estupefaciente adquirida.

Arsenio es consumidor habitual de cannabis y Carlos Jesús de cocaína, sin que conste que tales adicciones hayan provocado alteración alguna de sus facultades intelectivas y volitivas.

Arsenio fue ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública por sentencia de fecha 3 de mayo de 2.007 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 2 de los de Jaén , firme y ejecutoria el mismo día de su pronunciamiento, en el que se le imponía la pena de 3 años y un mes de prisión".

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Arsenio y a Carlos Jesús como autores responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud de los previstos y penados en el art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la agravante genérica de reincidencia del art. 22 8º del Código Penal en el caso de Arsenio :

1º.- A Arsenio a la pena de 2 años, 6 meses y 1 días de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de 9069Ž84.- € con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad.

2º.- A Carlos Jesús a la pena de 2 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de 9069Ž84.-€ con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad.

- Se decreta el decomiso y destrucción de la droga intervenida.

- Se decreta el decomiso de dinero intervenido, que será transferido al Tesoro Público una vez firme la presente resolución.

- Se mantiene la situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza en que actualmente se encuentra Arsenio .

- Se acuerda la inmediata puesta en libertad provisional de Carlos Jesús , quien queda constituido en la obligación "apud acta" de comunicar a este Juzgado, o el que en su día conozca de la causa, cuantos cambios de domicilio realice. Líbrense en forma inmediata los despachos necesarios para su puesta efectiva en libertad.

- Se declara de abono el tiempo pasado por los acusados en situación de prisión provisional.

- Se acuerda que el vehículo Audi A3, matrícula ....-SGY , propiedad de Arsenio , quede a la libre disposición del mismo o persona que este autorice, al no haber sido objeto de comiso.

- Se acuerda que el vehículo Volkswagen Polo, matrícula ....-DGL sea entregado a Ceferino y a Doña Rita , por haber aportado contrato privado de venta del anterior propietario; entrega que debe entenderse sin perjuicio de los posibles derechos de terceros no oídos en el presente expediente sobre dicho vehículo, a los que se les reserva cuantas acciones les correspondan."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador D. Jaime Llamazares Modino, en nombre y representación del acusado D. Carlos Jesús , exponiendo como motivos de impugnación error en la apreciación de la prueba e indebida inaplicación del art. 21.2ª C.P .

TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación. Y por el Procurador D. Manuel Monfort Edo, en nombre y representación del acusado D. Arsenio , se presentó adhesión realizando alegaciones distintas, denunciando la inaplicación de la atenuante de drogadicción respecto del adherido.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, fueron turnadas a la sección 29ª, registrándose al número de rollo 43/11 RP. Y no habiéndose dado trámite a la adhesión supeditada formulada por la defensa del acusado D. Arsenio se devolvió al Juzgado de lo Penal para su sustanciación, dándose traslado a las demás partes que no realizaron alegaciones, procediéndose a continuación a remitir a este Tribunal las actuaciones, señalándose para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO . - RECURSO DEL ACUSADO D. Carlos Jesús .

Dos son los motivos del recurso formulado por este acusado D. Carlos Jesús contra la sentencia de 22 de octubre de 2010 del Juzgado de lo Penal 23 de Madrid. El primero, error en la valoración de la prueba al no poderse concluir la prueba practicada que los dos acusados tuviesen la posesión conjunta de la droga que se encontró en el vehículo Audi 3 matrícula ....-SGY , habiendo manifestado el recurrente y el otro acusado en todos momento que cada uno había comprado un kilo de hachís.

El Tribunal Supremo tiene una doctrina reiterada según la cual la coautoría en un determinado delito se integra tanto por el dato subjetivo de la decisión conjunta para su comisión como por el objetivo de la ejecución coordinada, con distribución de funciones, con un dominio funcional respectivo del hecho típico, sin que exista, por otra parte, aquella relación de subordinación que pudiera conducir a la aplicación de la complicidad (vid. SsTS de 7 de octubre de 2002 , 8 de marzo de 2005 , por ejemplo). Añadiendo que "cuando varios sujetos se conciertan para la ejecución del delito ha de atenderse a la cantidad total de drogas o estupefacientes intervenidos, sin que proceda, a efectos de la posible aplicación de la circunstancia agravatoria de "notoria importancia" fraccionar dicha cantidad dividiéndola por el número de intervinientes. Cuando la acción es unitaria por el concierto previo es a la cantidad de droga intervenida a la que ha de estarse para cualificar la notoria importancia de la misma" (v. SS. 15 noviembre 1985 y 24 septiembre 1988 ). En el mismo sentido, la Sentencia Tribunal Supremo de 5-7-2010, nº 672/2010 .

En el presente caso el Magistrado de la instancia entiende que los acusados, concertados, tenían en su poder la totalidad del hachís que fue incautado en el Audi 3 matrícula ....-SGY y que iban a destinar parte a su propio consumo, parte a repartirla entre amigos y parte a venderlas, concluyendo que por ello debe ser imputado a cada uno de ellos la totalidad de la droga. Conclusión de la que discrepa el recurrente. Pues bien, aunque los acusados manifestaron que un kilo de hachís se lo iba a quedar D. Arsenio y el otro el recurrente D. Carlos Jesús , éste reconoce que él había comprado la totalidad, si bien un kilo era para el otro acusado y el otro para él y sus amigos y su venta a terceros y D. Arsenio dice que los dos acusados iban juntos, reconociendo que la droga intervenida en su vehículo era la que llevaban los dos.

Por su parte, los agentes de Policía que han depuesto en juicio y que estaban vigilando a los acusados, vieron cómo el recurrente Sr. Carlos Jesús llevaba la totalidad de la droga en la mano, subiendo al coche del otro acusado, que lo esperaba, donde llevaba 3.000 € que D. Arsenio dice que procedía de venta de droga, mientras que su acompañante dice que era el dinero para pagar la droga que les fue intervenida por la Policía.

A la vista de esta prueba, en particular de las declaraciones de los acusados, la decisión del Juez sentenciador de atribuir a los acusados la totalidad de la droga incautada, con independencia de los pactos a los que pudieran haber llegado sobre su destino, es acertada, pues ambos tenían la disponibilidad sobre la totalidad de la sustancia que tenían para su transmisión a terceros, perteneciendo a ambos el dinero que se les incautó que como dice D. Arsenio habían obtenido de la venta de droga, aunque se fuera a emplear en ese momento para el pago de la droga que los dos habían adquirido y que pensaban destinar a su venta a terceros.

Procede en consecuencia la desestimación del primer motivo del recurso.

SEGUNDO .- Igual suerte desestimatoria merece el segundo de los motivos del recurso principal. Entiende el recurrente que su adicción al consumo de cannabis justifica una atenuante de drogadicción, pues su condición de consumidor habitual le genera una fortísima dependencia que le lleva a comprar hachís en grandes cantidades para obtener recursos económicos que le permitan costearse su adicción.

Recuerda la STS 1045/2009, de 4 de noviembre , con cita de las SS 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de la Sala Segunda SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio "in dubio pro reo").

Sentada la anterior doctrina y entrando en el examen del caso enjuiciado, la sentencia declara probado que D. Carlos Jesús es consumidor de cocaína si bien no consta que esa adicción haya provocado alteración en sus capacidades volitivas e intelectiva y aunque no se explica en la sentencia la prueba que lleva al Juez a esta conclusión, el examen de la causa demuestra que está fundada en la exclusiva manifestación del recurrente quien en el acto del juicio oral dijo ser consumidor de hachís y de cocaína, ningún documento ni prueba hay sobre esta manifestación ni sobre la drogodependencia del acusado, lo que en modo alguno puede fundar una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

TERCERO .- ADHESIÓN SUPEDITADA DEL ACUSADO D. Arsenio .

En la adhesión al escrito formulado por el otro acusado, D. Arsenio denuncia la indebida apreciación de la atenuante de drogadicción, que le fue reconocida en la sentencia firme de 3 de mayo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal 2 de Jaén. Al respecto debemos señalar que en los hechos probados de esta sentencia, que fue de conformidad, ninguna mención se hace sobre la drogodependencia del acusado, careciendo la atenuante del más mínimo respaldo en los hechos probados y en los fundamentos de derecho.

La prueba aportada por la defensa de D. Arsenio en el presente juicio se refiere a su situación en el año 2007, no practicándose prueba alguna sobre su alegada drogodependencia en el momento de los hechos aquí enjuiciados ni el estado que se encontraba el acusado, sin que la simple condición de consumidor pueda justificar ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal.

CUARTO .- No apreciándose mala fe ni temeridad, no se hace pronunciamiento sobre las costas de esta alzada (art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación formulado por apelación por el Procurador D. Jaime Llamazares Modino, en nombre y representación del acusado D. Carlos Jesús y al adhesión del acusado D. Arsenio , contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 23 de los de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.