Sentencia Penal Nº 80/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 38/2010 de 18 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA:00080/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

Secc. 30ª

Madrid

Procedimiento abreviado 38/10

Diligencias Previas nº 6993/05

Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid

SENTENCIA nº 80/2011

Sres. Magistrados

D. EDUARDO CRUZ TORRES (Presidente)

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO (Ponente)

Dª PALOMA PEREDA RIAZA

En Madrid, a 18 de marzo de 2011

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 38/2010, diligencias Previas nº 6993/05 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid seguidas por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA contra la acusada Dª Elisabeth , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , nacida en Barcelona el 21 de noviembre de 1966, hija de Juan Antonio y Olga, defendida por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER REGUERA GÓMEZ, y representada por sí misma. Como acusación particular intervienen Gervasio Y Mario , asistidos por el Letrado D. GABRIEL JESÚIS GÓMEZ RAMÍREZ, y representados por la Procuradora doña TERESA CASTRO RODRÍGUEZ. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA MATEOS MOLINA, y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El presente procedimiento abreviado fue incoado en virtud de querella interpuesta por Gervasio y Mario, contra la citada Elisabeth, a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito de apropiación indebida, investigados judicialmente en diligencias previas número 6993/2005 por el juzgado de Instrucción número 19 de esta ciudad. Remitidas las actuaciones a esta audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el día 3 de marzo de 2011, con el resultado que es de ver en acta.

SEGUNDO-. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos no eran constitutivos de infracción penal y solicitó la absolución de la acusada. La acusación particular calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito 49, 250 6º y 74 del Código Penal, solicitando se imponga a la acusada la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , condena en costas, y a indemnizar a los perjudicados con la suma de 35.639,59 euros, con los intereses moratorios desde la interposición de la querella.

TERCERO.- La defensa, en sus conclusiones definitivas , solicitó la libre absolución de la acusada , y alternativamente, para caso de condena, a aplicación del art. 14 del Código Penal, y en su caso las atenuantes del art. 21.5 y 21.6, y la atenuante analógica de parentesco del art. 21.7 en relación con el 23 CP.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en la declaración de la acusada, los perjudicados y demás testigos , y la documental que consta en las actuaciones.

Las transferencias entre cuentas corrientes están reflejadas en los diversos documentos bancarios unidos a las actuaciones, y salvo error u omisión, el relato de hechos se limita a reflejar dichos movimientos.

Entendemos que las disposiciones de dinero realizadas desde mayo a agosto de 2005 de la cuenta del BBVA se hicieron en beneficio exclusivo de la acusada, porque en la situación de falta de entendimiento con los herederos es poco serio que se hicieran gastos a favor del despacho o de terceros sin que la acusada tuviera el más mínimo interés por documentarlos cara a la futura "liquidación" que pretendía. No cabe duda de que las transferencias de 26 de julio fueron en exclusivo beneficio de la acusada, pues así lo manifestó la acusada respecto de los 13.000 euros, y se deduce de la otra cantidad en la anotación manuscrita "sueldo" y la falta de justificación del destino de ese dinero.

Las principales cuestiones suscitadas en fase probatoria atañen por una parte a la propiedad de los saldos de las cuentas corrientes en los que el finado aparecía como titular, y de las que se extrajeron las cantidades indicadas en los hechos probados , y por otra a la creencia que sobre su titularidad tenía la acusada y la finalidad pretendida con sus actos.

I. Respecto a la propiedad de las cantidades que fueron objeto de transferencia o extracción por la acusada en su propio beneficio , entendemos que de la documental practicada y explicaciones dadas por la acusada y testigos se desprende que eran propiedad del fallecido Juan Luis, y por tanto ninguna participación en dichos saldos tenía la acusada. Ello es compatible con que, en vida del difunto, éste tuviera autorizada a la acusada en las cuentas del BBVA y BSCH, e incluso de hecho la tuviera autorizada para la cuenta de ING, o que consintiera, en uso de la libre disposición de su patrimonio, que la acusada hiciera gastos en su exclusivo beneficio, que habrían de calificarse como donación , y que no revisten ninguna particularidad cuando existe una relación sentimental consolidada en la que se comparten los gastos ordinarios. Pero que no había un condominio de los saldos, y que tampoco la pareja había fusionado su patrimonio en una suerte de Comunidad de bienes análoga a las formas comunitarias de régimen económico matrimonial lo de deducimos de una serie de datos como son:

1º) La titularidad formal de las cuentas estaba a favor del difunto, y la acusada estaba simplemente autorizada, dato este último que es habitual a favor de los parientes más cercanos, sin que permita presumir la cotitularidad del saldo, a diferencia de las cuentas de titularidad conjunta. Incluso en caso de titularidad conjunta la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo es clara cuando afirma que de ello no se deriva necesariamente la cotitularidad del dinero depositado. Además , Juan Luis y Elisabeth eran cotitulares, según se ha reconocido en la vista, de dos cuentas , en Banesto, al parecer para trámites judiciales, y en Ibercaja, también por motivos profesionales. Y Elisabeth tenía la titularidad exclusiva de una cuenta de ING en la que había el no despreciable saldo de 72.000 euros, la misma cantidad que en la cuenta de ING de exclusiva titularidad de Juan Luis . La existencia de diversas cuentas bancarias en las que varía la titularidad , exclusiva de uno u otro y residual la cotitularidad, apunta a que la pareja distinguía perfectamente lo que era común y propio de cada uno.

2º) Las adquisiciones inmobiliarias realizadas por cada uno de los integrantes de la pareja indican también la formación de un patrimonio propio o compartido, según los casos. Así, el difunto adquirió a su nombre la vivienda que habitaban (y de la que ha sido desahuciada la acusada, sin reconocérsele ninguna cotitularidad ni Derecho de usufructo sobre la misma), en condominio con su ex esposa otro inmueble, en exclusividad una porción de terreno en Estepona sobre la que luego edificó, declarando que lo hizo con su patrimonio privativo , una quinta parte de un inmueble en Madrid, al parecer en condominio con sus hermanos, y una vivienda en copropiedad con Elisabeth, en la localidad de Moralzarzal. Por su parte Elisabeth adquirió un inmueble en titularidad exclusiva en Cantabria. De nuevo estamos ante signos externos que apuntan a la adquisición de patrimonios separados y no de una Comunidad universal de bienes.

3º) La condición profesional de la pareja. Los integrantes de la pareja eran respectivamente abogado y Procuradora. Por tanto, licenciados en Derecho y además dedicados a su práctica profesional. No se trata de personas de las que debamos presumir el descuido o falta de atención en lo referente a la titularidad, conjunta o no, de cuentas o inmuebles, que no empañe un deseo de formar una Comunidad de bienes. Además el fallecido era divorciado y tenía dos hijos, luego había otros intereses en juego en caso de fallecimiento o incapacidad , lo que hace que deduzcamos que si quería formar una Comunidad patrimonial con la acusada lo hubiera articulado de alguna manera, y no adquiriendo bienes en propiedad exclusiva cuando era sencillo realizar una adquisición conjunta, o poner las cuentas en común y no mantener diversas cuentas separadas. En el corto periodo entre la detección de la enfermedad y su fallecimiento (unos 15 días, como se desprende no sólo de lo afirmado por los hijos sino de la documentación médica unida a las actuaciones) el fallecido no tomó ni expresó ninguna determinación que indicara que su voluntad era otra respecto a sus bienes, ni siquiera para después del fallecimiento.

4º) Pese a lo afirmado por la acusada, no ha aportado ninguna prueba de que en las cuentas a nombre de Juan Luis se ingresaran los ingresos de su actividad profesional como Procuradora. Por tanto en ningún momento ha acreditado su titularidad sobre parte de los saldos de dichas cuentas. En uno de los procedimientos civiles se recoge un razonamiento similar por parte del juez de instancia: que pese a lo afirmado en la demanda no se ha intentado probar el origen en los ingresos de Elisabeth de todo o parte de los saldos bancarios reclamados.

II. El segundo aspecto relevante es si la acusada creía o podía creer que el saldo de las indicadas cuentas era de propiedad conjunta y cuál era la intención que guiaba sus actos.

Los datos apuntados más arriba indican que la acusada no desconocía que carecía de derecho sobre las cantidades a que se ha hecho referencia. Y ello no solo porque su condición de profesional del Derecho le debió permitir representarse sin dificultad que ninguna de dichas cuentas estaba a su nombre , y que la autorización se extinguía por el fallecimiento (como ocurre también con el mandato, algo que en su calidad de Procuradora es difícil que ignorara) sino porque los actos posteriores de la acusada y las explicaciones dadas apuntan en este sentido.

En efecto, como gráficamente dijo uno de los acusadores, con el cuerpo todavía caliente del finado, la acusada no dejó pasar un solo día sin transferir la cantidad de 30.000 euros a una cuenta que se preocupó de abrir a nombre de ella misma y los dos herederos el día 16 de mayo, y 72.000 euros a la cuenta de ING de su titularidad exclusiva. No es la actitud de quien confía en sus Derechos y por consiguiente, tras un periodo normal de luto negocia con los legítimos herederos la liquidación del haber común.

La apresurada apertura de una cuenta común con los herederos a la que se transfiere la cantidad de 30.000 euros de la cuenta conjunta no tiene otra finalidad que la de crear por la vía de hecho una apariencia de cotitularidad de la que carecía en la cuenta de origen, y posiblemente en previsión de que se la privase de disponer con cargo a dicha cuenta , como así ocurrió.

Cuando de dicha cuenta corriente extrae el 26 de julio de 2005 1.385,86 euros en concepto de "sueldo" y 13.000 para gastos propios, que ya en la declaración de instrucción no recordaba para qué eran, y en la vista se dice que para pasar las vacaciones, la acusada sabe a ciencia cierta que ha sido desautorizada por los herederos, y de hecho el pretexto para extraer 13.000 euros es que le han privado del uso de una tarjeta, por lo que difícilmente podía creer que actuaba en disposición de un dinero cuya propiedad o administración le correspondía libremente.

Respecto a las cuentas ING , resulta que la cuenta corriente de origen, como la de destino, eran de propiedad exclusiva y sin autorización, aunque de hecho supiera las claves y sea factible que hubiera una autorización verbal. Pues bien y respecto a esta cuenta , resulta que una cantidad igual tenía en la cuenta ING la acusada, aunque alegue que se trata de un hecho casual. Este traspaso no se hizo a la cuenta compartida con los herederos, sino a una cuenta exclusiva y de la cual los herederos no tuvieron noticia hasta fechas posteriores, y en la que carecían de cualquier poder de disposición. En el juicio insistieron -y lo creemos, pues no hay otro dato que lo desvirtúe ni la defensa lo ha cuestionado- en que se les ocultó la existencia de esa cuenta de su padre, cuyo descubrimiento estuvo ligado al vacío patrimonial advertido tras la constitución de una hipoteca. No hay una explicación lógica por la cual si se trataba de un dinero compartido fuera a parar al día siguiente, y sin conocimiento de los herederos , a una cuenta exclusiva que, curiosamente, tenía el mismo saldo que el del fallecido. Saldo que , frente a lo afirmado respecto de las cuentas del finado, se alega que era privativo de la acusada y de su madre, dato este último respecto del que tampoco se aporta ninguna justificación.

Las explicaciones dadas por la acusada en diversos momentos corroboran lo expuesto, pues no hay una explicación coherente y verosímil. Se dice que hay un patrimonio común pero en la declaración de instrucción habla de liquidación del saldo tras dividirlo en tres partes, lo que puede guardar relación con lo afirmado por uno de los hijos: que en ocasiones decía que tenía Derechos como heredera. Y la explicación sobre el traspaso de la cuenta ING es totalmente inconsistente: para salvaguardar o facilitar a los herederos la transmisión del haber hereditario , por razones fiscales u otras. Herederos con los que tenía mala relación y a quienes no comunicó la existencia de la cuenta y el saldo , a diferencia de lo ocurrido con el traspaso de 30.000 euros a la cuenta del BSCH.

En definitiva, la acusada tenía razones para actuar como lo hizo , pues consideraba injusto que tras quince años de convivencia, a la muerte de su pareja, con quien colaboró en la llevanza de un despacho profesional , careciera de participación en su patrimonio y no se le hubiera reconocido la condición de heredera, o fuera improbable que se le otorgara una indemnización por esa labor sin acudir a la vía judicial , pero era consciente de que no tenía ninguna facultad de disposición sobre los bienes del causante , pues ni eran suyos ni la ley le atribuía ningún Derecho en la sucesión intestada. Por eso actuó por la vía de hecho para integrar en su patrimonio bienes del causante; subrepticiamente respecto de la cuenta de ING, y abiertamente respecto de las cuentas del BSCH, con la esperanza de consolidar en el futuro dicha situación frente a los herederos, pero a conciencia de que actuaba fuera de los cauces legales.

En cuanto a la finalidad de los actos realizados por Elisabeth, entendemos que el traspaso de 30.000 euros claramente iba dirigido a crear una situación de hecho en la que la acusada apareciera como cotitular de los saldos de la cuenta corriente de procedencia, de cara a que en el futuro, tras la liquidación de las deudas , se adjudicase la porción correspondiente. Es posteriormente cuando la acusada dispone exclusivamente en su favor de dos cantidades con cargo a dicha cuenta el 26 de julio de 2005, al igual que hizo con pequeñas cantidades de la cuenta del BBVA. Respecto a la cuenta ING la acción fue dirigida inmediatamente a hacerse con la disponibilidad exclusiva de los 72.000 euros. Solo así se explica que, a diferencia del caso anterior, el dinero fuera de forma directa a una cuenta de exclusiva titularidad de la acusada. Es en fecha muy posterior, en el mes de diciembre de 2005, descubiertos estos hechos, e interpuesta ya la querella, cuando la acusada devuelve desde esa cuenta una suma que se aproxima a la mitad del saldo, como si hiciera una liquidación de la cuenta a partes iguales.

SEGUNDO. Calificación jurídica.

I. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.6º del Código Penal vigente al tiempo de los hechos , 250.1.5º en su redacción actual, y 74 del Código Penal. Reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo que en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito , comisión, Administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado , es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido , es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

Esta figura penal es aplicable en los supuestos en que el cotitular o autorizado dispone de dinero de cuentas corrientes cuya propiedad no le corresponde, bien en vida del titular o cotitular, bien a su fallecimiento, en lugar de poner el dinero a disposición de los herederos. Así lo viene reconociendo la jurisprudencia repetidamente, como por ejemplo admite la STS 923/2006, de 29 de septiembre (Ponente Sr. Sánchez Melgar) , o en la STS 997/2009, de 9 de octubre (Ponente Sr. Varela Castro), esta última en un caso de sociedad postganancial en que los herederos dispusieron en beneficio propio y en perjuicio de la comunidad. Dice dicha sentencia, con cita de la Sentencia de 5-2-2004 de un supuesto de cargo de gastos a una cuenta de un autorizado que ya no lo era, que "La disposición de dinero depositado en cuenta bancaria bajo titularidad no exclusiva del que dispone ha sido calificado por este Tribunal como delito de apropiación indebida" , aunque en el caso que examina, en que la condena recayó por el delito de estafa, razona por qué en las circunstancias del mismo fue correcta la calificación como estafa.

En cuanto a la agravación específica del actual art. 250.1.5º, la jurisprudencia fijó la cuantía a partir de la cual es de aplicación la meritada agravante en la suma de 36.000 euros. La L. O. 5/2010 ha desdoblado la agravante y fijado la cuantía en los casos de grave perjuicio por la cantidad defraudada en 50.000 euros, cantidad que excede notoriamente la suma total distraída (89.955,36 euros) ya que entendemos que las transferencias de noviembre y diciembre son posteriores a la consumación del delito, y por tanto deben considerarse como reparación del daño.

II. Es de aplicación la figura del delito, y concretamente la regla del art. 74.1 del Código Penal que obliga a imponer la pena en su mitad Superior. Así lo ha determinado la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo , que supera la tesis de que habría de valorarse el perjuicio total causado para la determinación de la pena, sin sujeción a la regla 1ª. Y esta regla es de aplicación a un supuesto que reviste especial gravedad por la cuantía de la defraudación, en la medida en que no se infringe la prohibición de doble valoración , pues la disposición de dinero en la cuenta ING, por sí sola, ya integra un perjuicio que reviste especial gravedad (72.000 euros.) Así lo admite, por ejemplo, la STS 334/2009 , de 31 de marzo (Ponente Sr. Andrés Ibáñez), que afirma que "en efecto, los dos preceptos del art. 74 Cpenal deben ser leídos en su interrelación y en la clave que resulta de ese acuerdo de pleno y se hace patente en Sentencias como la STS 997/2007, de 21 de noviembre (RJ 2008546), conforme a la cual el delito continuado se sanciona con la mitad Superior de la pena; si bien, cuando se trata de delitos contra el patrimonio, la pena básica se determina, no en atención a la infracción más grave, sino a tenor del perjuicio total causado , salvo que tal modo de proceder implique la doble valoración del mismo dato a tales efectos." Y "En el caso a examen consta que una de las cantidades objeto de apropiación (la correspondiente a la venta del piso) supera, en efecto, el límite de los 36.000 euros , de donde resulta la plena compatibilidad de la aplicación de la regla del art. 250.1,6ª Cpenal y la del art. 74,1 Cpenal según el criterio que acaba de exponerse, y, por eso, el motivo debe ser estimado." También en ese sentido se pronuncia la STS 211/2009, de 10 de marzo , (Ponente Sr. Soriano Soriano) , afirmando que "Como quiera que de las entregas recibidas del juzgado deducidos gastos (hechos probados, pag. 8) alcanza la apropiación 14.863.466 pts. producida en dos ocasiones,cualquiera que sea la forma en que se asigne una cuantía a uno u otro acto apropiativo, siempre, por lo menos, en un supuesto excedería de 6 millones, que ya de por sí, determina la aplicación de la cualificación del nº 6 del art. 250.1del C . Si una sola infracción determina la aplicación del subtipo, los demás pueden calificarse -sin que se produzca una doble valoración de los actos apropiativos- de continuidad delictiva a efectos penológicos conforme a lo acordado en el Pleno no jurisdiccional de fecha 18 de julio de 2007 que decía:"En los delitos continuados patrimoniales , lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 C.P . constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo", completado por el de fecha 30 de octubre de 2007 que decía: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad Superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 , sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Este mismo criterio mantuvo ya la importante STS 997/2007, de 21 noviembre (Ponente Sr. Marchena Gómez) , que aplica el acuerdo del Pleno de ese mismo año, y se ocupa extensamente de las cuestiones relativas a la aplicación de la regla 1ª del art. 74 CP, así como de la compatibilidad entre el delito continuado y el subtipo agravado del art. 250.1.6ª , y los posibles supuestos de aplicación, en términos que no es necesario reproducir, por su exhaustividad y por constituir jurisprudencia consolidada. Para lo que aquí interesa, y en relación con dicho acuerdo, afirma que "En definitiva , se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 del CP, a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación -faltas de estafas o apropiación indebida que se convierten en delito continuado o delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado-. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 del CP, implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor." Pero añade , "En otros casos, sin embargo, esa misma regla primera del art. 74 y el efecto agravatorio que en él se establece, resultarán de obligada aplicación. Son ejemplos en los que la consideración del perjuicio total ocasionado no es objeto de duplicidad valorativa, pues ya una de las acciones, por sí sola, justifica la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6 del CP .Así acontecerá, por ejemplo, en aquellos en los que una de las acciones que integran el delito continuado supere el límite cuantitativo de 36.000 euros . El margen punitivo , resultado de la aplicación conjunta de ambos preceptos, se situaría entre 3 años y 6 meses y 6 años de prisión, esto es, la pena prevista en el art. 250.1.6 en su mitad Superior, por aplicación imperativa de la regla 1ª del art. 74.1 del CP . ", criterio que aplica al caso de autos en el que "como puede apreciarse , una de las entregas, ascendente a 60.000 euros, superaba por sí sola el importe fijado por esta Sala como referencia cuantitativa para la aplicación del subtipo agravado. (...) En su virtud, procede aplicar el arco punitivo que, para el subtipo agravado, describe el art. 250.1.6 del CP -1 año a 6 años de prisión-, fijando la pena en su mitad Superior -3 años y 6 meses a 6 años-, por así exigirlo el art. 74.1 del mismo CP ." ( STS 997/2007 , de 21 noviembre )

TERCERO-. Participación de la acusada.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autora la acusada, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (art. 27 y 28 del C.P ).

CUARTO-. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

I. Error de tipo y de prohibición. Por la defensa se alega en todo caso la existencia de error, de tipo o de prohibición, sin precisar y razonar expresamente cuál de ellos se invoca, en todo caso con cita del art. 14 del Código Penal .

El error de tipo, como enseña la jurisprudencia , se circunscribe al dolo natural del delito, alterando el tipo de lo injusto en las figuras dolosas, mientras que el error de prohibición se refiere al conocimiento de la antijuridicidad y se integra y atañe a la culpabilidad, suponiendo la creencia en la licitud del obrar o actuar que puede venir originada tanto por error sobre la norma prohibitiva , como por error sobre la causa de justificación

En el error de prohibición no falta un conocimiento de los elementos configuradores de la tipicidad, sino que se interpone la falsa creencia de estar operando legítimamente, por lo que en su enjuiciamiento habrán de tenerse en cuenta las condiciones psicológicas y de cultura del infractor así como las posibilidades que se le ofrecieran de instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitieran conocer la trascendencia antijurídica de su obrar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 diciembre de 1985 [ RJ 19856264 ], 21 abril 1986 [ RJ 19862079 ] y 7 septiembre 1990 [ RJ 19906922], entre otras).

Con arreglo a la doctrina jurisprudencial ( STS 2/2007 y las que cita: Sentencias de 28 marzo 1994 [ RJ 19942607 ], 9 junio 1995 [ RJ 19954554 ], 8 marzo y 24 mayo 1996 [ RJ 19962015 y RJ 19964089]) , tanto el error de tipo como el error de prohibición suponen, en cuanto hechos impeditivos que son, la carga de la prueba de la existencia del error. Una vez desvirtuada la presunción de inocencia que sólo cubre la dispensa de prueba frente a los hechos constitutivos de la pretensión acusatoria , corresponde a la acusada la prueba de acreditar el error, y sin embargo, como hemos razonado en los hechos probados, debe rechazarse cualquiera de los dos tipos de error: entendemos probado que la acusada sabía que actuaba sobre bienes ajenos, y además conocía la ilicitud de su conducta , lo que se desprende de su conocimiento profesional del Derecho y de las pobres explicaciones dadas para justificarse. La ST.S. 865/2005 , de 24 de junio, (ponente Sr. Sánchez Melgar) afirma que "el error de prohibición no puede confundirse con el caso en que exista en el sujeto una situación de duda , como ha señalado la referida Sentencia de 14 de noviembre de 1997, núm. 1141/1997 . La duda es incompatible con el concepto de creencia errónea. La creencia para que sea propiamente tal ha de ser firme, es decir , sin duda al respecto (véase el Diccionario de la Real Academia de la Lengua). Hay que considerar que existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva. Este conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo." Eso es lo máximo que podemos admitir en este caso. Que la acusada dudara de la licitud de su conducta; no así que creyera firmemente que actuaba con arreglo a Derecho.

II. Dilaciones indebidas. Señala la STS 134/2008, sec. 1ª , de 14 de abril , que el art. 24 CE y el 6 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconocen el Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable. La regulación en el Código Penal de atenuantes -4ª y 5ª de art. 21 - que atienden a factores sobrevenidos al hecho lleva a la Sala a entender que una manera adecuada de compensar la vulneración de aquel Derecho es apreciar, por razón de analogía, la atenuante de dilaciones indebidas. Y añade la jurisprudencia -véanse Sentencias de 11/5/2005 (R.J. 20059734 ) y 27/12/2004 (RJ 20052172), TS- que unas dilaciones notables y desproporcionadas pueden justificar la apreciación como muy cualificada de la atenuante, hasta el punto de que, atendida la regla 2ª del art. 61.1 (antes 61.4ª) CP , puede llegar a ser impuesta la pena inferior en dos grados. La última reforma del Código Penal en LO 5/2010 ha recogido finalmente una regulación expresa de la atenuante de dilaciones indebidas con la siguiente redacción: la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Atendiendo a lo expuesto y a la actual regulación legal, ningún obstáculo hay para aplicar la indicada atenuante. En los hechos probados ya se ha reflejado como entre la interposición de la querella y el auto de admisión a trámite tras recurso de apelación, momento en que se acuerda la práctica de las diligencias interesadas, transcurre un plazo de dieciséis meses, todo ello para resolver un recurso de reforma de no especial dificultad (diciembre de 2005 a marzo de 2006), y más de un año para la apelación, entre los trámites de primera instancia (al menos hasta finales de abril de 2006), resolución de la audiencia (enero de 2007) , devolución al Juzgado y auto de incoación definitivo (25 de abril de 2007). Obviamente la acusada es ajena a esta dilación, pues no estaba personada en la causa. Asimismo hay que decir que la tramitación fue muy sencilla, consistiendo únicamente en la declaración de la imputada y la aportación documental hecha por la acusación, así como la petición de información de movimientos de cuentas y titularidades. Y la simple petición de información bancaria ha demorado un año más la causa: auto de 25 de abril , providencia de 4 de julio en la que se indica estar a la espera del resultado de los oficios, providencia de 8 de julio de 2008 en que visto el tiempo transcurrido se reitera oficio a ING, que se contestó el 30 de julio. Transcurre, en definitiva, más de un año desde que se pidió un oficio hasta que se reitera con éxito para completar las diligencias solicitadas. La atenuante ha de calificarse como simple.

III. Reparación del daño. Concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP , pues como se ha indicado en los hechos probados, con posterioridad a la comisión del hecho, antes incluso de tener traslado de la querella, restituyó la acusada en dos ocasiones cantidades de dinero por importe Superior a 50.000 euros.

IV. No estimamos de aplicación ninguna circunstancia analógica de parentesco (art. 21.7 en relación con el 23 del Código Penal ).

Un supuesto parecido analizó la STS 1365/1998, de 10 de noviembre , con argumentos que son plenamente aplicables al caso. Tras exponer el origen de la circunstancia mixta, que por su naturaleza en unos casos agrava y en otros atenúa la culpabilidad del individuo, la Sentencia afirma, (F.Jco.3º) que "En relación a las atenuantes por analogía del actual párrafo 6.º del artículo 21 existe ya un consenso tanto doctrinal como jurisprudencial en el sentido de estimar que la analogía debe referirse al fundamento de la circunstancia y no a sus elementos más o menos explícitos . (...) Todas las reflexiones que preceden llevan a la conclusión de que por la vía de la atenuante analógica de parentesco, ésta podría tener relevancia jurídico penal entre personas no unidas por vínculo de parentesco siempre que se acreditase una situación análoga a la predicable entre parientes, es decir, siempre que constase en los hechos probados una situación entre víctima y agresor en todo análoga a la que pudiera existir entre parientes en cuanto a una Comunidad de afectos y vivencias de carácter estable (...)" En el caso examinado rechaza la atenuante analógica no porque sea improcedente extender el vínculo parental a supuestos no incluidos en el artículo 23 CP, sino "por la inexistencia de relación afectiva estable entre el ofensor y ofendido que pudiera ser análoga a la de ascendiente con descendiente.". En nuestro caso ha quedado patente que los acusadores no mantenían con la acusada una situación similar a la relación parental: hijos de padres divorciados, convivieron con su madre , y con la acusada mantuvieron una relación correcta, aunque algo fría a tenor de lo narrado en la vista, y manifiestamente conflictiva desde la muerte de su padre. Es clara la improcedencia de la atenuante analógica en este caso.

QUINTO-. Penalidad.

La pena del art. 250.1.6ª (actualmente 5ª), de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, ha de imponerse en su mitad Superior (art. 74.1 CP ) , por consiguiente entre los tres años y seis meses y seis años de prisión, y multa de nueve a doce meses. Al existir dos circunstancias atenuantes, ha de rebajarse la pena en uno o dos grados (art. 66.1.2ª ), en la extensión que se estime oportuna, atendiendo al número y entidad de las atenuantes.

Habida cuenta que son dos las atenuantes, se estima oportuno rebajar la pena en un grado, esto es, entre un año y nueve meses de prisión y tres años y seis meses de prisión. Y dentro de ese marco legal , teniendo en cuenta especialmente que la reparación del daño comporta una cifra Superior a la que la Ley tiene en cuenta para la aplicación del subtipo agravado, procede fijar la pena de prisión en su extensión mínima.

En este punto se advierte que el escrito de acusación no contiene una petición expresa de pena de multa, ni por tanto importe de la cuota diaria. Simplemente pide una pena de prisión dentro del marco del delito consumado y sin rebaja en grado , pues no aprecia ningún tipo de atenuante.

La cuestión, que afecta a lo dispuesto en el 789.3 CP, que no es sino una aplicación estricta del principio acusatorio al procedimiento abreviado, ha sido resuelta en la STS 11/2008, de 11 de enero , que matiza un anterior acuerdo del Pleno. El Pleno no jurisdiccional de 20 de diciembre de 2006, decía así: "El Tribunal Sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa". Y la cuestión planteada por la Sentencia objeto de recurso (imposición de pena de multa en delito del art. 368 CP, pese a la omisión del Ministerio Fiscal en su escrito de acusación), motiva un nuevo acuerdo que aplica la Sentencia citada: "el día 27 de noviembre pasado en el Pleno en esa fecha celebrado, con base esencialmente en que ambos supuestos eran diferentes entre sí, puesto que en el primero se trataba, en realidad, de una inaceptable corrección "al alza" de las pretensiones formuladas por la Acusación , mientras que en el segundo sólo se lleva a cabo la corrección de una evidente omisión involuntaria, con aplicación de lo previsto expresamente en la norma, se decidió que: "el anterior Acuerdo de esta Sala , de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena Superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la Sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena"."

Por lo expuesto , puede suplirse la omisión de la acusación entendiendo que en todo caso procedería imponer la pena en la extensión mínima del marco penal solicitada por ésta. Así , al rebajar la pena en un grado seguimos respetando la doctrina reflejada en la Sentencia citada, y el principio de legalidad de las penas, pues al ser una pena compuesta es inescindible y no puede rebajarse una en un grado y otra en dos. Dentro del margen del grado inferior, tal y como señala la S.T.S. citada, ha de imponerse la pena en su extensión mínima (cuatro meses y quince días de multa). Al no haber concreta petición acusatoria de cuota y, por consiguiente, haberse sustraído esta cuestión al debate contradictorio, la cuota multa la fijamos en 2 euros diarios, importe mínimo fijado en el art. 50 del Código Penal . Como dispone legalmente el art. 53 CP , la pena de multa conllevará responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas.

SEXTO. Responsabilidad civil y costas procesales.

I. Con arreglo al art. 109 CP, procede imponer a la acusada la responsabilidad civil interesada por importe de 35.639,59 euros, con los intereses moratorios desde la presentación de la querella (art. 1108 CC ). Esta última petición es claramente viable con arreglo a la doctrina jurisprudencial (así, STS 605/2009, de 12 de mayo , Ponente Sr. Sánchez Melgar).

II. El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenada la acusada, lo será también al pago de las costas causadas , con inclusión de las de la acusación particular, al cumplirse el requisito de previa postulación, y ser claramente procedentes, toda vez que fue la única acusación formulada.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

CONDENAMOS a la acusada Elisabeth, en concepto de autora de un delito CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, precedentemente definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de dilaciones indebidas y reparación del daño, a las penas de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CUATRO MESES Y QUINC.E. DÍAS, con cuota diaria de 2 EUROS, a indemnizar a Mario y Gervasio con la suma de 35.639 ,59 euros e interese moratorios desde la interposición de la querella , así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente constituido en audiencia Pública, en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.