Sentencia Penal Nº 80/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 39/2010 de 29 de Junio de 2011

Encabezamiento

Sumario nº 7/2010

Juzgado Instrucción nº 53 de Madrid

Rollo de Sala nº 39/2010

MARIO PESTANA PEREZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 80/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

SECCION CUARTA /

MAGISTRADOS /

D. EDUARDO JIMENEZ CLAVERÍA IGLESIAS /

D. MARIO PESTANA PEREZ /

Dª MODESTA MEDINA HERNANDEZ /

________________________________________/

En Madrid a veintinueve de junio de dos mil once.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el procedimiento ordinario registrado con el número 39/2010, dimanante del sumario nº 7/2010 procedente del Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública contra el procesado Juan Pedro , con Pasaporte rumano nº NUM000 , nacido en Babadag (Rumanía) el día 17 de noviembre de 1981, hijo de George y de Felotia, sin antecedentes penales, declarado insolvente, y en prisión provisional por esta causa desde el día 11 de junio de 2010; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho procesado, representado por el Procurador D. José Manuel Merino Bravo y defendido por la Letrada Dª Yolanda Caballero Blázquez; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MARIO PESTANA PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal modificó parcialmente sus conclusiones provisionales y calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal , reputando responsable del mismo y en concepto de autor al procesado, Juan Pedro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó para el mismo la imposición de una pena de 6 años y 1 día de prisión -por aplicación retroactiva de lo previsto en los artículos 368 y 369.5ª del Código Penal , en la redacción vigente tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio -, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena multa de 156.903,84 euros, así como el comiso de la sustancia estupefaciente y la condena a satisfacer las costas procesales.

SEGUNDO.- La Defensa letrada del acusado modificó sus conclusiones provisionales y se adhirió a la calificación y pretensiones definitivas del Ministerio Fiscal, salvo en lo relativo a la pena de multa, cuya moderación solicitó.

Hechos

Sobre las 10 horas del día 10 de junio de 2010, Juan Pedro , mayor de edad, de nacionalidad rumana y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo número NUM001 procedente de Santo Domingo (República Dominicana), transportando conscientemente bajo la ropa que vestía y en dos fajas elásticas con dobles fondos, trescientos treinta envoltorios que contenían cocaína. En concreto, 3.133,2 gramos de dicha sustancia estupefaciente, con una riqueza media del 57,2%, es decir, 1792,19 gramos de cocaína pura, cuya sustancia estaba destinada a la distribución en el mercado clandestino.

Personas no identificadas encomendaron al acusado el trasporte de la droga intervenida a cambio de 3.000 euros.

La cocaína incautada habría alcanzado en el mercado ilícito y en la venta al por mayor un precio de unos 78.000 €

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369.5ª del Código Penal -en la redacción vigente tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio -, por cuanto que la posesión dolosa preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes constituye una de las conductas prohibidas en el primero de los preceptos citados.

En el momento de la comisión de los hechos enjuiciados, los mismos estaban tipificados en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal , en la redacción previa a la citada reforma legal. Al ser más beneficiosas para el acusado las penas que prevé la redacción vigente de los referidos preceptos legales, procede su aplicación conforme interesa el Ministerio Fiscal y dispone el artículo 2.2 del Código Penal .

La cocaína se halla incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966 , y según incesante jurisprudencia se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud - SSTS de 15 de Junio de 1999 y de 24 de Julio de 2000 , entre otras muchas-. La cantidad de cocaína incautada en poder del acusado es de notoria importancia, concurriendo el subtipo agravado previsto en el vigente artículo 369.5ª del Código Penal , debiendo invocarse en este punto el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001. Dicho acuerdo estableció la cantidad de 750 gramos de cocaína pura como límite a partir del cual debe estimarse la notoria importancia, y se ha plasmado en una consolidad doctrina jurisprudencial de la que son muestra las SSTS de 5 de Diciembre de 2002 y 17 de Febrero de 2003 .

SEGUNDO .- Del referido delito contra la salud pública resulta responsable en concepto de autor el acusado, Juan Pedro , conforme a lo dispuesto en los artículos 28, 368 y 369.5ª del Código Penal .

Dicha autoría ha quedado acreditada:

a) Por la prueba testifical practicada en el plenario consistente en la declaración del funcionario del Cuerpo nacional de Policía con carné profesional núm. NUM002 , el cual ratificó el atestado obrante en autos y relativo a la detención de Juan Pedro el día de los hechos en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, y añadió que realizando el control del vuelo procedente de Santo Domingo se vio que el acusado llevaba la droga bajo sus ropas.

b) Por el informe de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios obrante a los folios 40 a 42 de los autos, del que se extrae la naturaleza, peso neto y riqueza de la droga aprehendida. Respecto a su valor, el mismo resulta del informe obrante al folio 35. Ninguno de dichos informes ha sido impugnado por la defensa.

c) Por el propio reconocimiento del acusado en el plenario, efectuado previa advertencia e información de sus derechos, además de asistido de intérprete y con el previo asesoramiento de su Abogado. Juan Pedro reconoció con claridad los hechos de la acusación, añadiendo que actuaba por cuenta de otras personas y a cambio de dinero, en concreto de tres mil euros.

TERCERO .- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO .- Procede imponer al acusado las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas. Por lo que se refiere a la pena privativa de libertad, la extensión solicitada por el Ministerio Público, de seis años y un día, constituye la mínima prevista en el artículo 369 , en relación con el artículo 368, ambos del Código Penal , cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. En lo referente a la pena de multa, dados los hechos declarados probados y en función de lo específicamente previsto en el artículo 377 del Código Penal, se fija en 9.000 €, el triple del beneficio que el acusado habría podido obtener como mero porteador de la droga. Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

QUINTO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito -artículo 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Juan Pedro , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, y sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de seis años y un día de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de multa de nueve mil euros (9.000 euros), así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

Para el cumplimiento de la pena se abonará a Juan Pedro el tiempo que lleva ingresado en prisión provisional por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a