Sentencia Penal Nº 80/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 43/2011 de 03 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala : 2ª/2.

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-10/000297

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2010/0000297

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 43/2011 - D

Atestado nº./ Atestatu-zk. :

Hecho denunciado / Salatutako egitatea : CONTRA LA SALUD PUBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 59/2011

Contra / Noren aurka : Eva

Procurador/a / Prokuradorea : MARIA REGINA ANIEL-QUIROGA ORTIZ DE ZUÑIGA

Abogado/a / Abokatua : JOSE LUIS BRACONS PONTIJAS

MINISTERIO FISCAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jesús María Medrano Durán, Presidente, y D. Jaime Tapia Parreño, y D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrados, ha dictado el día tres de marzo de dos mil doce la siguiente

SENTENCIA Nº 80/12

Visto ante esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 59/11 Rollo de Sala nº 43/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito contra la salud pública, contra Eva con D.N.I. NUM000 , nacida en Bilbao (Vizcaya) y vecina de Areta-Llodio (Alava), de 33 años de edad, hija de Domingo y de Isidora, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta acreditada, y en libertad provisional por esta causa, defendida por el letrado D. Jose Luis Bracons Pontijas y representada por la procuradora Dª Regina Aniel Quiroga, siendo parte el MINISTERIO FISCAL ; y Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. Jesús María Medrano Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , resultando responsable en concepto de autora la acusada, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal . No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede imponer a la acusada la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 512,1 euros, con la responsabilidad subsidiaria de un año de prisión en caso de impago conforme al artículo 53.2 CP , así como el pago de las costas causadas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, mostró su disconformidad con los hechos relatados por el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

El pasado día 4 de enero de 2010, entre las 19,15 a 22,55 horas, el interno en el Centro Penitenciario de Nanclares de la Oca, Marino , disfrutó dos encuentro "vis a vis" de forma consecutiva pero separadamente: el primero de carácter familiar y el segundo, íntimo con la acusada Eva -mayor de edad y sin antecedentes penales-, con quien mantenía relación de pareja a la sazón.

Al finalizar los expresados encuentros, se realizó por funcionarios del centro penitenciario al interno un cacheo, encontrándose en un doble fondo de la mochila que portaba un paquete de tabaco para liar, un librillo de papel de fumar y un paquete que contenía 0'289 gramos de anfetamina de una riqueza media del 4,48% , marihuana con un peso de 0,443 gramos y hachis, con un peso de 35,056 gramos y una riqueza media de 7,35% ; sustancias con un valor en el mercado ilícito de 170,77 euros.

La anfetamina es una sustancia psicotrópica incluida en la lista II del Convenio de Viena de 1971. La marihuana es una sustancia estupefaciente incluida en la lista I de la Convención Única de 1961 y el hachis es otra sustancia estupefaciente incluida en las listas I y IV de la referida Convención.

No se ha podido averiguar cuál fue el origen de las drogas intervenidas al interno del Centro Penitenciario de Nanclares de la Oca, Marino .

Fundamentos

PRIMERO. - En el presente supuesto enjuiciado, Eva viene siendo acusada por el Ministerio Fiscal por la presunta comisión de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan gravemente a la salud tipificado en el artº 368 del Código Penal , por haber sido la fuente de trasmisión de la droga hallada al interno en un encuentro íntimo que ambos manturieron en la ocasión de autos.

No ha sido objeto de controversia ni el lugar, ocasión y modalidad del encuentro entre la acusada y su pareja entonces, el interno Marino , ni tampoco la manera de producirse el hallazgo así como la naturaleza, peso, pureza, precio ni situación de los objetos y sustancias aprehendidas ocultas en el doble fondo de la mochila que portaba el Sr. Marino .

La acusada mantiene que no le pasó ninguno de los objetos ni sustancias intervenidas a su pareja en el encuentro íntimo que mantuvieron en la ocasión de autos; que Marino por aquel entonces era consumidor de drogas y que antes del encuentro íntimo que sostuvo con el mismo éste había mantenido otro de igual índole de carácter familiar. Extremos todos ellos que corrobora el propio interno en su declaración plenaria, añadiendo que la droga y los demás elementos que se le intervinieron al ser cacheado cuando regresaba al módulo, eran de su propiedad por haberlos adquirido dentro del centro penitenciario a otros penados desconocidos en tránsito.

Queda demostrado documentalmente (f. 2, 3 y 4) que, en la ocasión de autos, el interno había disfrutado de un encuentro "vis a vis" familiar a las 17,15 horas y otro el íntimo con la acusada a las 19,15 horas. Así también lo ratifican por ambas partes afectadas.

Los dos testigos comparecientes en la vista oral y funcionarios de prisiones manifestaron la manera de producirse la intervención cuando el interno regresaba al módulo después de haber mantenido una o dos relaciones íntimas, ni si fueron dos por qué orden dado que dichos extremos son conocidos por sus compañeros de comunicaciones, y teniendo los encuentros íntimos carácter separado e independiente, como norma en salas diferentes, tampoco pudieron afirmar si en el caso enjuciado se efectuaron o no registros personales al interno entre ambos encuentros íntimos, a los que a nivel teórico pueden producirse el familiar y el íntimo sin necesidad de un cacheo al interno, por encontrarse ambas salas donde los mismos pudieran producirse muy próximas entre sí. Añaden dichos testigos funcionarios de prisiones que a los visitantes (familiares y ex-pareja del interno, en este caso), al acceder a la sala de encuentro deben pasar por un control detector de metales, y que a los internos que comunican con aquéllos se les realiza un cacheo tanto al salir como al entrar en el módulo, y que así sucedió con respecto a Marino entonces, con el resultado ya conocido y que no se cuestiona.

Así las cosas, y en el contexto expuesto, sorprende y en gran manera la acusación que se hace recaer en Eva de pasar la droga y demás elementos intervenidos al interno porque, evidentemente, solo podría haber resultado acreditado que ella dispuso solamente de tal posibilidad, que en el caso enjuiciado plantea una serie de vacíos e interrogantes que no pueden suplirse en una interpretación "in malam parte" contraria al reo, sobre la fuente suministradora del hallazgo, y que bien pudo deberse a lo expresado por el interno dentro del centro en razón de su condición reconocida de consumidor de drogas a la vista de cantidades de droga o elementos que se le ocuparon relacionados con sus consumos; o pudo haber sido introducida tanto por la acusada como por los demás familiares del interno que sostuvieron con el mismo un encuentro íntimo anterior. Además se abre aquí un profundo interrogante sobre el grado de vigilancia externa funcional e incluso interna en las salas de comunicación íntimas, no susceptible (esta última afirmación) ante la ausencia en calidad de testigos que como de cargo, en otro caso, pudieron haber depuesto, que nos llevan como Sala a considerar la inferencia condenatoria como insostenible, pues caben otras alternativas, igualmente lícitas en aplicación del principio "in dubio pro reo" teniendo presente en su conjunto total del resultado probatorio.

SEGUNDO.- Ex artº. 123 y 124 del Código Penal , procede declarar de oficio las costas de esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Absolver libremente con toda clase de pronunciamientos favorables a Eva -mayor de edad y sin antecedentes penales- del delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artº. 368 del Código Penal , del cual venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal. Y, todo ello, con expresa declaración de oficio en cuanto a las costas de esta instancia.

Asímismo, acordamos dejar sin efecto, una vez firme la presente resolución, las medidas cautelares adoptadas durante la instrucción de la causa.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.