Sentencia Penal Nº 80/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 232/2011 de 24 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO número: 232/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 596/2010

JUZGADO DE LO PENAL número 1 de Barcelona

SENTENCIA número:

Iltmos. Srs.:

D. José María Assalit Vives

D. Carlos González Zorrilla

D. Enrique Rovira del Canto

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de enero del año dos mil doce.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba referenciado procedente del Juzgado de lo Penal reseñado, por delito de lesiones, los cuales penden ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador/a Sr./Sra. Fernández Fernández en nombre y representación de Claudio y por el Procurador/a Sr./Sra. Victoria de Sancho en nombre y representación de Justiniano contra la sentencia dictada en los mismos el día 13 de junio de 2011 por el Iltmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a de dicho juzgado. Es parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don Carlos González Zorrilla, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo .- Los hechos declarados probados en la sentencia de instancia son los siguientes:

" ÚNICO.- Ha quedado probado, y así se acredita, que Claudio , mayor de edad, súbdito iraquí, en situación ilegal en España, condenado ejecutoriamente por sentencia, que adquirió firmeza el 14 de febrero de 2009, por un delito de hurto a la pena de cuatro meses de multa con una cuota diaria de seis euros y Justiniano , mayor de edad, súbdito argelino, en situación ilegal en España, sin antecedentes penales, sobre las 13.00 del 8 de noviembre de 2010, actuando de común acuerdo y con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, en los accesos del aeropuerto de "El Prat de Llobregat", aprovechando un descuido de Martin , que estaba descargando el equipaje del taxi que lo había llevado, uno de ellos, sin que conste cuál, cogió un bolso de viaje, que se hallaba en el suelo y que contenía diversos objetos, cuya tasación pericial es de ciento diez euros( 110.-€), y setecientos euros en efectivo ( 700.-E).

El taxista, al darse cuenta, les gritó que dejasen el bolso, por lo que quien portaba el bolso lo dejó en el suelo, bolso que fue recuperado por su propietario, siendo inmediatamente detenidos por los agentes de los Mossos que se encontraban en la zona ".

Tercero .- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno al acusado Claudio como coautor de un DELITO DE HURTO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y penado en los artículo 234, párrafo primero y 16.1°, con la concurrencia - de la agravante de REINCIDENCIA prevista en el apartado 8 del artículo 22, todos ellos del Código Penal , a la pena de CINCO MESES y VEINTINUEVE DÍAS de PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La pena de prisión será sustituida por la EXPULSIÓN DEL TERRITORIO ESPAÑOL con la prohibición de regreso al mismo por un plazo de cinco años, con condena a la mitad de las costas.

Que debo condenar y condeno al acusado Justiniano como coautor de un DELITO DE HURTO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y penado en los artículo 234, párrafo primero y 16.1°, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO MESES de PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La pena de prisión será sustituida por la EXPULSIÓN DEL TERRITORIO ESPAÑOL con la prohibición de regreso al mismo por un plazo de cinco años, con condena a la mitad de las costas".

Cuarto .- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el art. 795-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

Quinto .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Hechos

UNICO.- Se modifican los hechos declarados probados en la sentencia de instancia en el siguiente sentido:

" Se declara probado que sobre las 13.00 del 8 de noviembre de 2010, fueron detenidos en los accesos del aeropuerto de "El Prat de Llobregat", Claudio y Justiniano ante la manifestación de Martin , que estaba descargando el equipaje del taxi afirmando que, uno de ellos, sin que conste cuál, cogió un bolso de viaje, que se hallaba en el suelo y que contenía diversos objetos, cuya tasación pericial es de ciento diez euros( 110.-€), y setecientos euros en efectivo ( 700.-E).

Ni la sustracción ni la autoría han quedado debidamente acreditadas" .

Fundamentos

PRIMERO : Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando a Claudio y Justiniano como responsables en concepto de autores de un delito hurto en grado de tentativa se alega por las partes apelantes errónea valoración de la prueba por parte del juzgador. En concreto aducen que sólo un testigo ha declarado haber visto a los acusados sustrayendo el bolso de viaje y ello con dudas y contradicciones y, por otro lado, que no existe acreditación plena sobre quien de los dos fue el autor de dicha sustracción.

"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium" ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

Conviene recordar asimismo que una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional viene exigiendo que la condena penal se funde en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación, oralidad y publicidad debiendo la actividad probatoria ser suficiente no sólo para generar en el Tribunal la convicción de la existencia del hecho punible, sino también la participación y responsabilidad penal que en el mismo tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él (SSTC134/1991, 76/1993 y 131/1997, entre otras).

Por último recordar también que para que pueda considerarse de cargo el testimonio de un solo testigo, susceptible por tanto de enervar la presunción de inocencia, deben concurrir los siguientes condiciones o requisitos: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de la existencia de enemistad manifiesta, ánimo de venganza o cualquier otro motivo espurio del que se desprenda la falta de credibilidad del testigo; b) Persistencia en la incriminación, sin ambigüedades o contradicciones en los diversos testimonios prestados y c) Existencia de algún dato objetivo, externo a dicha declaración, que corrobore, dando verosimilitud a lo manifestado por el testigo.

SEGUNDO : asiste la razón a los apelantes en las dos cuestiones que plantean.

Es verdad que la condena se basa en el testimonio de un único testigo, ya que el dueño del bolso de viaje había entrado al aeropuerto a buscar un carrito y no pudo ver la supuesta acción depredatoria y que los agentes de los Mossos d'Esquadra llegaron al lugar de los hechos una vez transcurrida ésta. De manera que no existe corroboración externa alguna que avale lo declarado por el testigo. Y no porque se aprecie en éste voluntad alguna de tergiversas los hechos, sino porque la experiencia enseña que en tales circunstancias es frecuente que el testigo yerre en su apreciación y acabe inculpando a quien no realizó el hecho denunciado.

Pero es que, además en el caso de autos esa falta de seguridad acerca de la autoría, se traslada a la propia sentencia en la que se afirma en el apartado de hechos probados que la sustracción la realizó " uno de ellos, sin que conste cuál". A continuación la juzgadora de instancia explica en los fundamentos jurídicos que la prueba de que ambos actuaban de previo acuerdo se encuentra en el hecho de que "iban juntos" no se sabe si en el momento mismo del apoderamiento o en el momento en que fueron interceptados por los agentes policiales.

"Ir juntos" no quiere decir actuar con unidad de propósito y de acción, pues es perfectamente posible que, yendo juntos, fuera sólo uno de ellos quien concibiera en ese momento la idea de apoderarse del bolso sin comunicárselo ni hacer partícipe de ese propósito a su acompañante. Pero es que, además, la coautoría requiere algo más que el mero acuerdo previo. Omo ha dicho la S 479/1998 de 6 Abr., «La jurisprudencia de esta Sala ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suficiente para construir la coautoría. Constituye una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar , y asume su posición de coautor en todo aquello a lo que se extiende dicho dominio , que por la división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho dentro de esa planificada ejecución conjunta».

En el presente caso, no sabemos lo que cada uno de los acusados hizo y si esa acción o inacción, supuso un aporte causal a la sustracción producida. Lo único que sabemos es que iban juntos. De ahí a imputar a ambos la coautoría del hecho hay un salto lógico infranqueable. Es muy posible que uno de ellos fuera quien ideó el plan y lo llevara a cabo, pero ignorando quien de los dos fue, la conclusión ha de ser que no ha quedado acreditada la autoría del hecho.

En consecuencia el recurso ha de ser estimado.

TERCERO: Procede declarar de oficio las costas en la instancia y en esta alzada.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Claudio y de Justiniano contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2011, dictada en el curso del procedimiento abreviado número 596/2010 del Juzgado de lo Penal número 1 de Barcelona , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS el fallo de aquella sentencia y en su lugar se dicta el siguiente: Que debemos absolver y absolvemos a Claudio y Justiniano del delito intentado de hurto por el que venían siendo condenados .

Se declaran de oficio las costas de esta alzada y las de la instancia .

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia los autos originales con libramiento de testimonio de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se remitirá acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente, en la misma fecha fue publicada la anterior sentencia con las formalidades legales, doy fe.

DILIGENCIA.- Por medio de la presente, en el mismo cuerpo documental de la sentencia anterior y a continuación de la misma, se informa a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente previstos, doy fe.