Sentencia Penal Nº 80/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 241/2012 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00080/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de A CORUÑA

-

Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Telf: 981- 54.04.70

Fax: 981- 54.04.73

Modelo:SE0200

N.I.G.:15078 43 2 2008 0001115

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000241 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000152 /2011

RECURRENTE: CARTOGALICIA SL, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: MARIA DEL CARMEN ESPERANZA ALVAREZ,

Letrado/a:

RECURRIDO/A: Patricio , GLOBAL SUMINISTROS TOPOGRAFICOS SL

Procurador/a: MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ, MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 80/12

Ilmo. Sr. Presidente:

Dña. LEONOR CASTRO CALVO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY - Ponente

En Santiago de Compostela, a veintinueve de Junio de dos mil doce.

La Audiencia Provincial, Sección Sexta de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por delito de DESCUBRIMIENTO DE SECRETOS EMPRESARIALES, siendo partes, como apelantes CARTOGALICIA SL,representado por la Procuradora MARIA DEL CARMEN ESPERANZA ALVAREZ, y el MINISTERIO FISCAL;y, como apelados Patricio , GLOBAL SUMINISTROS TOPOGRAFICOS SL , representados por la Procuradora MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ, habiendo sido Ponente el Magistrado D. JOSÉ GÓMEZ REY.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juez JDO. DE LO PENAL nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, con fecha 6/2/12 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso que en su parte dispositiva dice así: 'Que debo absolver y absuelvo al acusado D. Patricio del delito de revelación o aprovechamiento de secretos empresariales del art. 279 del C.P . que se le imputaba, declarando las costas de oficio'.

SEGUNDO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de CARTOGALICIA SL, que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

TERCERO.-Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal

Se aceptan los de la sentencia recurrida, que son del tenor literal siguiente: 'UNICO.- Probado y así se declara que el acusado D. Patricio , mayor de edad y sin antecedentes penales, inició una relación laboral con la categoría de vendedor el 7 de mayo de 2001 con la empresa Cartogalicia, S.L. dedicada, entre otras, a actividades de venta, alquiler y prestación de servicios técnicos de material topográfico. El 13 de marzo de 2003 ambas partes firmaron un nuevo contrato, con efectos desde el 1 de abril del mismo año, en virtud del cual el acusado pasaba a prestar servicio para la empresa como director comercial con atribuciones relativas al establecimiento de políticas de venta, negociaciones de establecimiento de políticas de venta, negociaciones de precios, condiciones de pago, condiciones de prestación de servicios, políticas de descuentos y, en general, todo lo relacionado con la comercialización de los servicios que constituyen el objeto social, salvo los cobros, estableciéndose un pacto de no concurrencia post-contractual en virtud del cual si el trabajador cesase en cualquier causa en su relación laboral con Cartogalicia no podría dedicarse, en los dos años siguientes a la fecha efectiva de cese, a las actividades de topografía y alquiler o venta de material y/o equipos topográficos y sus complementos obligándose, para el caso de incumplimiento de esta prohibición, a satisfacer a Cartogalicia la cantidad de 60.000 euros en el plazo de 15 días desde su reclamación fehaciente, transcurrido el cual dicha cantidad se incrementaría con un interés del 10% anual hasta la fecha del pago efectivo. Con fecha 13 de marzo de 2003 las partes pactan la actualización retroactiva al 1 de abril de 2003 con arreglo al IPC o índice que lo sustituya de las retribuciones del trabajador, cláusula penal por incumplimiento del pacto de no concurrencia y compensaciones por gastos contempladas en el contrato de 13 de marzo de 2003.

El 23 de noviembre de 2007 el acusado cesó voluntariamente en la empresa y el 27 de noviembre constituyó, junto a otras dos personas, la entidad Global Suministros Topográficos, S.L. dedicada a la venta, alquiler y reparación de material topográfico y todos sus complementos, venta de software y formación técnica. Aprovechando los conocimientos adquiridos durante su anterior relación laboral con Cartogalicia, a principios del año 2008 el acusado remitió correos electrónicos a algunos clientes de Cartogalicia dando a conocer su nueva empresa y contrató durante ese año con algunos de ellos la adquisición o prestación de bienes y/0 servicios topográficos.'

Fundamentos

PRIMERO.-El Tribunal Constitucional, recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha declarado que 'cuando el Tribunal de Apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado. . . , la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas' ( STC 167/2002 , doctrina mantenida hasta el día de hoy). Pero ha introducido en su doctrina restricciones que posteriormente ha superado para acomodarla a una cabal comprensión de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En la sentencia 120/2009, de 18 de mayo, el Tribunal Constitucional realizado un resumen de su doctrina inicial y de sus consecuencias. Destacamos, por su relevancia con el recurso que examinamos las siguientes afirmaciones: la Audiencia Provincial está vinculada por la doctrina fijada a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , según la cual 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (FJ 1 in fine). Esta doctrina que tiene su origen en reiterada jurisprudencia del THDE, según la cual 'cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32 ; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; 29 de octubre de 1991, caso Jan -Ä ke Andersson c. Suecia , § 28; 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia , § 32)'.

Precisa el TC que, desde una perspectiva de delimitación negativa, 'no será aplicable el canon expuesto y, por tanto, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales' ( STC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 2)'. Lo que se traduce en la no aplicación del mencionado canon cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica; cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental; o cuando se trate de prueba pericial que pueda ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal porque en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC 143/2005, de 6 de junio , FJ 6), esto es, cuando el Tribunal de apelación valore la prueba pericial sólo a través del reflejo escrito que la documenta ( STC 75/2006, de 13 de marzo , FJ 8) (No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba ( SSTC 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7 ; 360/2006, de 18 de diciembre, FJ 4 ; y 21/2009, de 26 de enero , FJ 2).

Pese a las restricciones que ha intentado introducir el TC al ámbito de aplicación de su doctrina -básicamente: prueba documental e indiciaria-, la mayoría de los supuestos en los que el órgano de apelación (o casación) base la condena en una nueva valoración de la prueba conllevará un déficit de garantías de inmediación y contradicción, por cuanto, salvo casos excepcionales, la conclusión de la culpabilidad del acusado implicará negar la credibilidad de su testimonio autoexculpatorio. En realidad, los únicos supuestos en que ello no será así se darán cuando el debate procesal no gire en torno a los hechos imputados al actor, sino sobre su calificación jurídica. Tal es, en esencia, la concepción del TEDH, y la que ha terminado por asumir el propio TC.

Estando ya ampliamente asentada y delimitado con claridad el alcance de la doctrina constitucional incorporada por la STC 167/2002 , el TEDH - de cuya jurisprudencia surgía aquella-, ha dictado cuatro sentencias recientes en las ha puesto en tela de juicio que la doctrina del TC estuviera realmente acomodada a las garantías establecidas por Estrasburgo, pues ha condenado a España precisamente en supuestos en los que el Tribunal español se servía de tal doctrina para considerar que en los casos enjuiciados no se había visto comprometida la inmediación.

La razón de tales condenas - SSTEDH de 10/03/2009, asunto Igual Coll c. España, de 21/09/20010, asunto Marcos Barrios c. España, 16/11/2010, asunto García Hernández c. España, y 25/10/2011, asunto Almenara Álvarez c. España- se ha debido, precisamente, a que la jurisprudencia del Tribunal europeo no gira sólo en torno a la garantía de inmediación, en cuanto requisito para la correcta valoración probatoria, sino que se proyecta sobre las posibilidades del acusado de defender su inocencia de modo contradictorio ante el órgano ad quem, incluyendo el derecho a ser oído personalmente.

A diferencia de la concepción desarrollada inicialmente por el Tribunal español, que parte de la garantía de inmediación como contacto directo del juez con la prueba personal, el fundamento que se halla detrás de esa exigencia radica para el TEDH en la garantía de defensa contradictoria. Ha afirmado, así, que 'del principio de la celebración de los debates públicos deriva el derecho del acusado a ser oído en persona por los Tribunales de apelación. Desde este punto de vista, el principio de la publicidad de los debates persigue la finalidad de asegurar al acusado su derecho de defensa'. No siendo la inmediación, sino las posibilidades de defensa contradictoria, el criterio nuclear de la doctrina del TEDH distinto será, en consecuencia, su ámbito de aplicación. La diferencia ya no pasa por la cuestión de si la inmediación era necesaria para valorar la prueba, sino si, por emplear estos términos, el acusado tenía algo que manifestar -o que preguntar a otros testigos- sobre los hechos que se le imputaban que pudiera ser relevante para combatir la acusación y para que los jueces formaran su convicción sobre el asunto. Como se aprecia de la lectura de la jurisprudencia citada, el marco de supuestos contrarios al art. 6 CEDH vendrá dado por la diferenciación entre hecho y Derecho: cuando el órgano ad quem debe evaluar cuestiones de hecho ('conocer un asunto en los hechos y en Derecho y estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o de la inocencia'), será necesaria la presencia del acusado y, eventualmente, de otros testigos. Sensu contrario, sólo cuando la controversia se proyecte sobre cuestiones de Derecho ( iuranovit curia) podrá el órgano judicial enmendar la absolución sin celebración de vista.

La más restrictiva concepción que presenta la jurisprudencia del TEDH sobre las facultades del órgano de segunda instancia para, sin celebración de vista, revisar una absolución no tardó en ser acogida por el TC, si bien a partir de la creación de una garantía adicional del acusado: un derecho de audiencia personal, y la ubicación de la controversia bajo un distinto nomen iuris: el derecho de defensa. Ello ha sido plasmado en las SSTC 184/2009, de 7 de septiembre ; 45/2011, de 11 de abril , y 142/2011, de 26 de septiembre . El núcleo de esta doctrina se encuentra en el siguiente pasaje de la segunda sentencia citada: 'La presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído. De manera que si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte'.

Lo que importa poner de relieve es que, con esta nueva exigencia constitucional la necesidad de celebración de vista para oír al acusado y, en su caso, a otros testigos, ya no se predica sólo de los supuestos en que la revisión probatoria precisa de inmediación, sino de todos los supuestos de revisión probatoria. Es decir, siempre que el órgano de apelación, o de casación, revise la prueba y modifique los hechos. Lo confirma la STEDH de 25/11/2011, asunto Lacadena c. España , donde se declara que en la práctica del TS de revisar la valoración de los hechos, especialmente en relación con la prueba de los elementos subjetivos, no se respetaban las garantías de la segunda instancia exigidas por Estrasburgo, en un caso en el que la distinta conclusión sobre la existencia de dolo se infiere de una distinta valoración de la prueba documental.

Esta doctrina es plenamente aplicable y proscribe una nueva valoración de la prueba en segunda instancia, sin vista y sin audiencia del acusado, en un caso en que se pretense principalmente la valoración de pruebas como el interrogatorio y las declaraciones testificales, en cuya práctica no ha intervenido el órgano de apelación.

SEGUNDO.-La segunda cuestión que se plantea es si los hechos declarados probados son constitutivos de un delito del artículo 279 del Código Penal .

El art. 279 C. Penal tipifica la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quién tuviera legal o contractualmente obligación de guardar reserva. Los tipos penales descritos en los artículos 278 y 279 se refieren de una manera amplia a los secretos empresariales; considerando la doctrina que puede entenderse toda la información relativa a la misma que es utilizada y conservada con criterio de confidencialidad y exclusividad, en aras a asegurarse una posición óptima en el mercado frente al resto de las empresas competidoras, así refiriéndose a sectores técnicos industriales de relación y organizativos de la empresa; también puede considerarse secreto de empresa el conocimiento reservado sobre ideas, productos o procedimientos que el empresario, por su valor competitivo para la empresa, decide mantener ocultos. Así como aquellas informaciones, conocimientos, técnicas, organización o estrategias que no sean conocidas, fuera del ámbito empresarial y sobre los que existe una voluntad de mantenerlos ocultos por su valor competitivos. En éste concepto es cuestionable, pero admisible, que pueda constituir secreto de empresa el listado de clientes. Lo que no cabe considerar secreto de empresa es el conocimiento de los clientes que un trabajador haya adquirido como consecuencia del desarrollo de su actividad laboral o profesional.

En éste sentido la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 24-11-2006 , con relación a la competencia desleal, señala que no pueden ser objeto de secreto empresarial aquellas informaciones que forman parte de las habilidades, capacidades y experiencias profesionales de carácter general de un sujeto, ni tampoco el conocimiento y relaciones que pueda tener con la clientela, aún cuando dichas habilidades o capacidades se haya adquirido en el desempeño de un puesto determinado o de unos concretas funciones desarrolladas para un determinado empleador.

En esta doctrina se basa la SAP de A Coruña, Sección 2ª, de 25 de marzo de 2011 para absolver a la persona que había trabajado largos años en la empresa y conocía los clientes por su trayectoria laboral, descartando que se pueda hablar en estos casos de apoderamiento o utilización en provecho propio de un secreto de empresa.

Esta doctrina no es contradictoria con la sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de diciembre de 2008 . Analizando el problema de las listas clientes precisó que 'Ciertamente los datos individuales de cada cliente no son secretos sino para el propio interesado; pero sí han de considerarse tales las lisas de todos ellos que tienen las empresas para el buen desarrollo de sus actividades comerciales, con las cuales pueden desarrollar de modo adecuado su trabajo, máxime cuando se trata de gestorías administrativas, esto es, de sociedades o particulares que se dedican, además de a asesorar profesionalmente, a realizar los diferentes trámites ante organismos estatales, locales o institucionales, como en lo relativo a los pagos de impuestos, tasas, o cuotas de la Seguridad Social, mutualidades laborales, etc. Estas listas de clientes son un elemento importante para conservar y afianzar un mercado frente a otros competidores que, sobrepasando lo lícito, pudieran valerse de esas listas para ofrecer su actividad negocial a quienes, precisamente por esas listas, pueden llegar a saber la identidad y datos personales de futuros clientes. Ciertamente las empresas tienen unos conocimientos derivados de esas listas que guardan celosamente en sus ordenadores que quieren mantener al margen del conocimiento de otras de la competencia'.

La naturaleza secreta de la 'lista de clientes' puede permitir la calificación como delictiva la conducta de de quien utiliza una lista de esa naturaleza en provecho propio, lo que requiere la previa obtención y apoderamiento de esa lista. Pero no cabe confundir 'lista de clientes' con el conocimiento personal de algunos de los clientes que obtiene un trabajador en el desempeño de su labor. Éste conocimiento adquirido por el trabajador que se ha dedicado a la comercialización de los productos de una compañía es personal y no constituye un secreto de empresa. De su uso, con perjuicio para la empresa, pueden proteger las normas legales o contractuales que vedan la concurrencia en la actividad durante la relación laboral o una vez esta ha concluido. Normas que contienen las correspondientes sanciones, laborales o civiles, ajenas al orden penal.

TERCERO.-No se hace pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

Por lo expuesto, vistos pospreceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuestos por CARTOGALICIA S.L.contra la sentencia dictada el día 6 de febrero de 2012 por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Santiago de Compostela, en el juicio oral nº 152/2011 , se confirma íntegramente, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. LEO NO R CASTRO CALVO.- JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY.