Sentencia Penal Nº 80/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 297/2011 de 27 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00080/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION 30ª

Rollo: RP 297/2011

Juicio Oral n.º 31/2011

Juzgado Penal n.º 6 Alcalá de Henares

S E N T E N C I A n.º 80/2012

MAGISTRADO/AS

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Ignacio FERNÁNDEZ SOTO

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 27 de febrero de 2012.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Ovidio y elMINISTERIO FISCAL contra la Sentencia n.º 41 de 04-04-2011 dictada en la causa arriba referenciada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 6 de Alcalá de Henares .

El apelante estuvo asistido de Letrado ICA de Alcalá de Henares en la persona de D/a. Patrocinio Rodríguez García, colegiado/a n.º 3.704.

Antecedentes

El relato de hechos probados de la Sentencia apelada dice así:

"PRIMERO.- Que el día 20 de julio de 2010 sobre las 3 ,30 horas Ovidio, mayor de edad y sin antecedentes penales , caminaba en compañía de Sebastián y Delia en la zona de la Plaza de España de Arganda del Rey. En esos momentos agentes de la Policía Local se disponían a hacer un control preventivo de alcoholemia a Sebastián, alterándose Ovidio y comenzando a increpar a los agentes, con frases como "os voy a matar a hostias, no tenéis cojones ninguno de vosotros". Igualmente se abalanzó contra el agente con número de identificación NUM000, que intentó pararlo extendiendo sus dos brazos hacia delante, momento en que Ovidio dio un mordisco a su brazo izquierdo.

SEGUNDO.- Como consecuencia de los hechos el agente NUM000 sufrió lesiones consistentes en hematoma de cuatro centímetros de diámetro en antebrazo izquierdo, que requirió para su curación una primera asistencia facultativa, tardando en curar 8 días , ninguno de ellos de impedimento para sus ocupaciones habituales."

II. La resolución impugnada contiene el siguiente Fallo:

"Que condeno a D. Ovidio como autor responsable un delito de atentado, tipificado en los artículos 550 y 551,1 segundo inciso, del Código Penal, en concurso ideal con una falta de lesiones del artículo 617,1 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de atentado y ocho días de localización permanente por la falta de lesiones, así como el pago de las costas del procedimiento.

Que condeno a D. Ovidio a que indemnice al agente de la Policía Local de Arganda del Rey con número de identificación NUM000 en la cantidad de 230 euros en concepto de responsabilidad civil."

III. El apelante interesó la revocación de la sentencia apelada para que se dictara otra condenatoria por un delito de resistencia , concurriendo la atenuante de embriaguez.

IV. El Ministerio Fiscal, como apelante, solicitó la revocación parcial de la Sentencia, por falta de motivación , para modificar la pena impuesta de localización permanente en la falta de lesiones por la pena multa con la cuota interesada en su escrito de acusación.

Como apelado, instó la confirmación del resto de los pronunciamientos de la Resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso de Ovidio

Dos , en puridad, son los motivos de impugnación.

I. Por error en la valoración de la prueba, con vulneración del principio de presunción de inocencia, e indebida aplicación del art. 556 CP .

Con carácter previo recordar al apelante que está confundiendo la vulneración del principio de presunción de inocencia con el error en la valoración de la prueba. En efecto , mientras el primero supone el derecho constitucional imperativo de carácter público que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, el segundo hace referencia al valor que el Juzgador de instancia le ha dado a las practicadas en el acto de la vista para condenar al acusado, como es el caso ( S.T.S. S2ª, 4/10/99, por todas).

Aclarado lo cual, los argumentos esgrimidos son los siguientes. Reconoce que se puso nervioso y se resistió cuando los agentes policiales le solicitaron la documentación, pero no tuvo intención de atentar contra ellos ni de agredirles. La resistencia fue por la agresión desproporcionada de la que era objeto por su parte.

.

Tesis que no podemos acoger.

En efecto , lo que se pretende no es más que sustituir el convencimiento del Juez Sentenciador por el propio, limitándose a negar valor a las pruebas practicadas, cuando lo cierto es que se practicaron pruebas de cargo, en legal forma, y son enumeradas por la Sentencia impugnada. Es más, en ella se concreta el proceso lógico seguido por el Juzgador, lo que así ha podido comprobar la Sala tras el visionado del deuvedé que contiene la celebración del juicio oral, por lo que las pruebas resultan ciertamente incriminatorias.

Así es. El acusado ha negado los hechos, y nos ha ofrecido una versión ciertamente rocambolesca para justificar la mordedura sufrida por uno de los agentes policiales actuante. Nos dice que le inmovilizaron con la porra , por debajo del brazo, y el agente le puso el brazo por delante de la cara, y pudiera haberse dado con los dientes.

Versión que ha sido plenamente desvirtuada por las manifestaciones de dichos agentes.

Los números NUM001 y NUM002 declararon que estaban intentando hacer una prueba de alcoholemia a un señor acompañado por el acusado -a quien conocen perfectamente, concretó el primero de los policías- y a una mujer. Eran cuatro agentes. Estaban hablando con esa persona convenciéndola para que no cogiera el coche, y uno y otra se abalanzaron sobre ellos intentando que no la llevaran a cabo, empujándoles y mordiendo al compañero con n.º NUM003 . Les insultó con palabras tales como "papasfritas" y les dijo que les iba a arrancar la piel a tiras. El segundo matizó la agresión señalando que el apelante se abalanzó sobre ellos; vino hacia nosotros dando patadas y puñetazos, y al separarle le cogió el brazo al compañero (n.º NUM003 ) y le mordió en el antebrazo. En un primer momento fue a repeler la agresión. Añadiendo que con el acusado no iba el tema , y el mordisco fue anterior a la detención , antes de engrilletarle.

Por la suya, el n.º NUM003, como perjudicado, señaló que al llegar observó al acusado alterado golpeando escaparates y vehículos. Les insultó. Incluso se enfrentó con el conductor. Los separaron, y arremetieron contra los agentes. Al intentar separarle le mordió en el brazo izquierdo. Le propinó un empujón, una patada, y al poner el brazo para separar se lo cogió y lo mordió.

Esto así, la Sala estima que la conducta del apelante no responde a los elementos del injusto del delito de desobediencia del art. 556 CP .

En efecto. Son reos de atentado , según dispone el artículo 550 del Código Penal, los que acometen a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o empleen fuerza contra ellos, los intimiden gravemente o les resistencia activa también grave, cuando se hallen ejecutando las funciones propias de sus cargos o con ocasión de ellas; castigando el artículo 551, inciso final, con pena de prisión de uno a tres años cuando el atentado se cometa contra todos los anteriormente señalados a excepción de la autoridad, que se castiga con pena Superior.

Pena que se impondrá en grado Superior siempre que la agresión se verificara con armas u otro medio peligroso , conforme señala el artículo 552.1.

Y, por la suya, el artículo 556 de dicho texto, castiga con pena de prisión de seis meses a un año a los que, sin estar comprendidos en el artículo 550 , resistieren a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren gravemente, en el ejercicio de sus funciones.

Al respecto es preciso mencionar la Sentencia 1828/2001 de 16 de octubre de la Sala 2ª del T.S. según la cual la doctrina de dicha Sala (por ejemplo, SS 25/11/96 y 19/11/99 ) ya ha señalado que el riguroso tratamiento penal del delito de atentado a la Autoridad en el CP de 1995 impone "una interpretación del tipo sujeto al fundamento material de su incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad"

Ello determina una (doble) consecuencia:

En primer lugar la exclusión de la aplicación del tipo a aquellas "conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente pueden ser calificadas de atentado sin forzar exageradamente el sentido del término".

(Y,) en segundo lugar la corrección del anterior criterio jurisprudencial que incluía en el delito de atentado la totalidad de los supuestos de resistencia activa, y que había sido doctrinalmente criticado por considerarlo una interpretación extensiva del tipo, limitándose por la nueva doctrina jurisprudencial la aplicación del atentado exclusivamente a los supuestos de resistencia activa grave, en concordancia con la nueva redacción legal del art. 550 , que se refiere expresamente como atentado a la resistencia activa calificada como "también grave". En consecuencia en el delito de resistencia del art. 556 tienen cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa que no estén revestidos de dicha nota de gravedad ( S.S.T.S. 665/1996 de 3 / 10; 303/1997 de 11/04 ; 853/2000 de 12/05, entre otras).

Este cambio de criterio jurisprudencial está avalado por el nuevo CP pues, como acabamos de señalar, en el art. 550 se describe como uno de los modos del delito de atentado el de la resistencia activa grave, es decir queda definido el atentado por la nota de la actividad y la nota de la gravedad, de donde el delito de resistencia del art. 556, tipificado de modo residual en su actual deslinde con el delito de atentado , se caracteriza no sólo por la nota de la pasividad -criterio de la anterior interpretación jurisprudencial-, sino también y principalmente por la nota de la no gravedad aunque exista un comportamiento de oposición activa.

Siendo esto así, tal y como está reflejado en el propio relato de hechos de la Sentencia impugnada, y por las propias declaraciones de los agentes policiales, la actitud del acusado fue la de acometer contra ellos, lo que evidencia la gravedad que caracteriza al ilícito penal del atentado conforme lo expuesto.

Procede desestimar este motivo de impugnación.

II. Por infracción de normas del ordenamiento jurídico por inaplicación de la atenuante de ingesta de bebidas alcohólicas.

Alega que se hallaba bajo los efectos de la ingesta de bebidas alcohólicas.

Tiene en parte razón el recurrente.

Todos los agentes intervinientes declararon que tenía claros síntomas de la ingesta de bebidas alcohólicas. Estaba bebido , concretó el último de ellos.

Esto así, recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2002, en cuanto a la eximente 2ª del artículo 20 del Código Penal relativa a la intoxicación por la ingesta de bebidas alcohólicas, ha venido a señalar cuanto sigue:

"La Jurisprudencia de esta Sala -Sentencias, entre otras muchas, de 2-2-1990, 12-7-1991, 14-4-1992, 16-2-1993 , 31-10- 1994 y 11-11-1996 - elaboró en el pasado una matizada doctrina, sobre la base del anterior CP, que sigue siendo sustancialmente válida tras la reforma experimentada por el tratamiento penal de la embriaguez en el vigente CP/1995. En la actualidad han de ser reconocidos a la intoxicación etílica efectos exoneradores de la responsabilidad criminal, de acuerdo con el art. 20.2º CP, cuando impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión -la embriaguez anteriormente llamada plena por la profunda alteración que produce en las facultades cognoscitivas y volitivas- y siempre que no haya sido buscada de propósito para cometer la infracción criminal y que ésta no hubiese sido prevista o se hubiera debido prever, presupuestos que coinciden con el clásico requisito de la embriaguez fortuita o casual, ahora más clarificado con la expresa exclusión de la embriaguez culposa.

La eximente será incompleta, a tenor de lo dispuesto en el art. 21.1º CP cuando la embriaguez no impida pero dificulte de forma importante la comprensión de la ilicitud del hecho cometido bajo sus efectos o la actuación acorde con esa comprensión, quedando excluida la eximente , aun como incompleta, en los supuestos de embriaguez preordenada o culposa, del mismo modo que en el pasado se exigía que fuese fortuita para integrar la eximente incompleta de trastorno mental transitorio. La embriaguez debe ser reconducida a la circunstancia prevista en el núm. 6º del art. 21 CP vigente, esto es, a cualquier otra "de análoga significación que las anteriores", siendo evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia , además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del art. 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del Código Penal de 1995 ."

Pues bien, en aplicación de lo anterior y con los datos expuestos, sólo cabe apreciar pues la concurrencia de la atenuante analógica por la ingesta de bebidas alcohólicas del artículo 21.6, con relación al 2 y al artículo 20.2, del CP . No consta que el apelante tuviera gravemente mermadas sus facultades volitivas e intelectivas en el momento en el que ocurrieron los hechos delictivos.

Lo expuesto obliga a estimar parcialmente el recurso de apelación, y consecuentemente a la revocación parcial de la Sentencia recurrida a los solos efectos de reconocer la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez del art. 21.6 CP . Sin que tenga trascendencia a efectos penológicos en cuanto impuesta la pena mínima del delito de atentado.

SEGUNDO .- Recurso del Ministerio Fiscal

Uno sólo es el motivo de impugnación. Por infracción de normas del ordenamiento jurídico , con vulneración del principio acusatorio , por indebida aplicación de la pena solicitada por la acusación pública.

Alega que no se ha cumplido lo preceptuado en el art. 789.3 LECr por cuanto la Sentencia no motiva la imposición de una pena de localización permanente por la falta de lesiones, cuando se ha solicitado la pena de multa en el escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas.

Tiene razón el apelante.

El TS ha declarado desde el Acuerdo plenario de fecha 20-12-2006 que "el Tribunal Sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa" y, aclarando el mismo, el Acuerdo de 27-12-2007 especificó que "el anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena Superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley , la Sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena" .

Esto así , procede imponer la pena multa de un mes. La cuota diaria se establece en seis euros, por cuanto no consta acreditado que el acusado esté en situación de indigencia. Con aplicación del art. 53 CP en caso de impago.

TERCERO .- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por el MINISTERIO FISCAL, y parcialmente el interpuesto por Ovidio contra la Sentencia n.º 41 de 04-04-2011 dictada en la causa arriba referenciada por el Magistrado-Juez del juzgado de lo Penal n.º 6 de Alcalá de Henares, que revocamos parcialmente en los siguientes términos:

-Condenamos a Ovidio como autor de un delito de atentado, concurriendo la atenuante analógica de embriaguez , a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-Condenamos a Ovidio como autor de una falta de lesiones, concurriendo la atenuante analógica de embriaguez , a la pena multa de un mes con una cuota diaria de seis euros, apercibiéndole que queda sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

-Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la Sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así , por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada lo ha sido la anterior Sentencia , estando celebrando audiencia pública, por el Magistrado que la suscribe, en el día de su fecha. Doy fe.