Sentencia Penal Nº 80/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 39/2011 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00080/2012

SENTENCIA

NÚM. 80/12

ILMOS. SRS.

D. JUAN DEL OLMO GÁLVEZ

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

Dª. NIEVES NIHI MONTALVO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a dieciséis de octubre de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo núm. 39/11, dimanantes del Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/1.988 tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de los de Murcia, bajo el núm. 69/10, por delito de tráfico de drogas y denuncia falsa, contra Constancio , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el NUM001 de 1977, hijo de Francisco y María Dolores, natural y vecino de Abanilla, con domicilio en CALLE000 núm. NUM002 de Barinas, de profesión conductor, con instrucción y antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 19 al 21 de noviembre de 2007, de solvencia no acreditada, representado por la Procuradora doña Remedios López Martínez y defendido por el Letrado D. Fidel Pérez Abad. También se siguió el procedimiento contra Leonardo , que no ha sido juzgado por hallarse en rebeldía.

En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público el Ilmo. Fiscal Sr. D. José María Esparza Aranda. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado y en el procedimiento abreviado supra referenciado se decretó por el Instructor la apertura del jurídico contra la persona antes reseñada y tras concluirlo se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, que ordenó la tramitación correspondiente.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se calificó provisionalmente los hechos como constitutivos un delito de A) Un delito de acusación y denuncia falsa del art. 456.1.1º, siempre del Código penal ; y B) Un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368; de los que era posible autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera la pena de un año de prisión y multa de quince meses con cuota diaria de ocho euros por el delito A, y cuatro años de prisión y multa de tres mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses por el delito B, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, costas y que indemnizara al perjudicado Jose Augusto en tres mil euros.

La Defensa, en igual trámite, solicitó su libre absolución y, subsidiariamente, se aplicasen las atenuantes de obcecación, confesión y dilaciones indebidas del art. 21, apartados 3º, 4º y 6º, respectivamente.

Posteriormente se acordó señalar para el día de hoy el de inicio de las sesiones del juicio oral, habiéndose celebrado con todas las exigencias prescritas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- En dicho acto se practicaron las pruebas propuestas por las partes, en particular la declaración del acusado, testigos y documental, dándose por reproducida, con inclusión de los informes periciales no impugnados. Así mismo, el Ministerio Fiscal en el acto de la vista mantuvo su escrito de acusación; la Defensa, por su parte, aceptó el delito de acusación y denuncia falsa, manteniendo el resto de sus conclusiones provisionales, interesando la pena de tres meses de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de tres euros.

Concedido al acusado el derecho de última palabra, nada añadió.

Hechos

PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran que el acusado Constancio , cuyas circunstancias personales ya constan, molesto por la relación de noviazgo que su anterior pareja Beatriz había iniciado con Jose Augusto , de lo que había hecho partícipe al también acusado, aunque no juzgado, Leonardo , procedió, con el afán de que el citado Jose Augusto fuera acusado y detenido como autor de un delito contra la salud pública, sobre las 19 horas del día 19 de noviembre de 2007, él personalmente o a través de tercero, tras haber adquirido 23,83 gramos de cocaína con una pureza de 59,2%, colocó bajo el capó del vehículo Peugeot 306, ....-KXZ , propiedad de Jose Augusto , cuando éste lo tenía estacionado junto a los locales de la empresa "Sánchez, Todo para la Construcción", sito en la carretera de Abanilla, Santomera (Murcia), avisando a continuación Constancio al agente de la Guardia Civil NUM003 , conocido por David, con el que mantenía una relación de informador, de que acababa de producirse el "pase" de una cantidad importante de cocaína, indicándole el lugar en que se encontraba.

Desplazadas las fuerzas de la Guardia Civil allí y tras la activa indicación que realizó el propìo Constancio en el lugar, ya que Jose Augusto había trasladado el vehículo hasta la zona trasera de la Estación de Servicio Los Álamos, en el Paraje de la Almazara de Santomera, aquéllas sorprendieron a Jose Augusto y Beatriz en el interior del vehículo señalado y bajo su capó la sustancia descrita anteriormente. Tras esta intervención y la del vehículo, mientras se recibía declaración a estos últimos, ante las sospechas que la causaron al agente NUM003 , las circunstancias en que se había producido la aprehensión, se entrevistó con el acusado Constancio , quien le reconoció el plan urdido.

La descrita sustancia tendría en el mercado, según el Baremo de la O.C.N.E., un valor de 1.429,80 euros.

SEGUNDO.- La declaración de hechos probados tiene como soporte el reconocimiento que hace el acusado, la testifical de los agentes de la Guardia Civil y Jose Augusto y Beatriz , así como la pericial toxicológica de la droga.

Fundamentos

PRIMERO.- Se solicita condena por el tipo penal descrito en el art. 456 núm. 1.1º CP a tenor del cual se sanciona a " Los que con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad, imputaren a alguna persona hechos que, de ser ciertos constituirían infracción penal, si esta imputación se hiciera ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación, serán sancionados con la pena de prisión de 6 meses a dos años y multa de 12 a 24 meses si se imputara un delito grave ".

Lo esencial en este tipo penal es que la imputación ante un funcionario con obligación de proceder a su averiguación, aquí un agente de la Guardia Civil, fuese por un hecho objetivamente falso. Concretamente, la imputación lo era de un delito grave: una transacción de cocaína.

La imputación y su falsedad han sido sobradamente acreditadas merced a la contundente prueba aportada en el plenario, hasta el extremo de que el propio acusado las reconoció, terminando su Defensa por asumirlo en sede de conclusiones definitivas. Según la testifical de los agentes de la Guardia Civil, en especial los titulares de los carnés profesionales NUM003 (al que Constancio le dio el soplo), NUM004 (que detuvo a Jose Augusto y Beatriz en el interior del coche) y NUM005 (que auxilió junto con otro al anterior), y del propio acusado, quedó acreditado, de una parte, el móvil que impulsó a éste a comunicar la comisión irreal de un delito de tráfico de drogas, que no fue otro que vengarse del citado Jose Augusto por la relación que mantenía con Beatriz , que hasta poco antes había sido su compañera sentimental; y de otra que, tras la detención de aquéllos, una vez llegados al Puesto, los agentes empezaron a dudar de la realidad del ilícito, al poner de manifiesto el agente NUM005 que una persona, que luego identificaron como Constancio , les había indicado en las inmediaciones de la gasolinera y por propia iniciativa dónde estaba estacionado el coche que buscaban, ello unido al lugar tan inusual donde se había colocado la droga dentro de aquél. Así mismo, según el relato del acusado y del primero de los agentes, éste, ante la vehemente sospecha que albergaba, llamó a Constancio al Puesto, donde se personó, y tras hablar reservadamente con él, invitándole a reflexionar sobre las graves consecuencias que podía tener para él la mendacidad de la denuncia, terminó por derrumbarse y reconocerlo todo. Consecuencia de ello es que no se tomó declaración como imputado a Jose Augusto ni a Beatriz , sino como testigos, abriéndose el atestado primero y la causa después contra el citado Constancio y otro. Finalmente, Jose Augusto presentó denuncia al manifestar que ejercitaba cuantas acciones civiles y penales pudieran asistirle (f. 86).

Del referido delito es autor el acusado, como autor material y directo de las conductas sancionadas ( artículo 28.1 del Código penal ).

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de tráfico de drogas objeto de acusación. La controversia ha girado en torno a si la sustancia intervenida estaba destinada al tráfico, insistiendo el Ministerio Fiscal en que el delito se consumaba por la mera posesión de la sustancia, aunque no fuese material, por tener dominio sobre la misma (capacidad de decisión), y potencialidad para pasar a terceros (riesgo abstracto).

Al respecto, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2001 (núm. 977/03 ) que:

"Tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto - dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidos aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro - aún potencialmente- la salud pública ( Sentencia de 29 de mayo de 1993 ).

Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido".

Esto último es lo que sucede precisamente en este caso, pues la acción descrita en el escrito de acusación, acreditada luego en el plenario, en que el acusado esconde la droga en el vehículo para que fuese aprehendida instantes después por la Guardia Civil, revela que no hubo intencionalidad alguna en poner en riesgo la salud colectiva, ni siquiera en abstracto, lo que luego vino confirmado por el devenir de los hechos, sin posibilidades reales de que la sustancia fuese accesible a terceros, pues apenas transcurrió tiempo entre la colocación de la droga y su hallazgo, permaneciendo entretanto oculta. En definitiva, falta el requisito de destino al tráfico o, desde otra perspectiva, la conducta carece de antijuricidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo.

TERCERO.- Solicita la Defensa la aplicación de tres circunstancias atenuantes: obcecación, confesión y dilaciones indebidas del art. 21, apartados 3º, 4º y 6º, respectivamente.

A) Respecto de la primera, que se relaciona con la celotipia por quien la invoca, la sentencia de Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1996 ya deja constancia de la necesidad de que se establezca y concrete el grado de perturbación que alcanzaba sobre las facultades de obrar y de querer del procesado, de modo que si resulta imposible fijar el límite correcto de su atenuación o, incluso, de su posible exención, no cabe su acogida, incumbiendo a la parte que la esgrime acreditarla cumplidamente. Este requisito aquí no se ha probado, pues no se ha aportado prueba científica o pericial, careciendo esta Sala de conocimientos específicos bastantes para determinar hasta qué punto el hostigamiento al que sometió el acusado a Jose Augusto y a Beatriz , que culminó con el ilícito enjuiciado, fue fruto de esa celotipia y la trascendencia que comportó para las facultades volitivas o intelectivas del sujeto.

B) La circunstancia 4ª del art. 21 del Código penal debe ser rechazada en los términos interesados. En dicho precepto se contempla como circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. Los requisitos de esta circunstancia, según ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras en las sentencias 1.109/2005, de 28 de septiembre , que cita a su vez la núm. 615/2003, de 3 mayo ), son, en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendido por tal, también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad.

Como expone la sentencia primeramente citada, en la redacción del actual Código han perdido importancia los factores de tipo subjetivo relativos al arrepentimiento y se han potenciado los de carácter objetivo, relacionados con la colaboración con la Justicia, lo que resalta también el aspecto de la utilidad de la confesión, negando efectos atenuatorios a la aceptación de la evidencia. Aun así, no puede dejar de tenerse en cuenta que la aceptación de unos hechos que, de otra forma, precisarían de una investigación, es una conducta que facilita la labor de la Justicia y que, de otro lado, revela una menor necesidad de pena al suponer una aceptación del mal realizado y una colaboración en el retorno a la situación de vigencia efectiva del ordenamiento jurídico ( STS núm. 155/2004, de 9 de febrero ), lo cual debe ser valorado en el momento de individualización de la pena por el Tribunal.

Los hechos declarados probados no permiten la aplicación de la atenuante interesada. El acusado se persona en el Puesto de la Guardia Civil de Abanilla no por propia iniciativa, sino a instancias del agente NUM003 , y es una vez allí cuando, a instancias de éste y de exponerle los datos que tenían en su contra, confiesa los hechos. Falta, por tanto, el elemento esencial de que acusado ignorase que el procedimiento ya se dirigía contra él.

No obstante lo anterior, este Tribunal estima que debe apreciarse esa conducta como atenuante analógica, pues la confesión, aunque tardía, facilitó eficazmente la instrucción de la causa. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 809/04, de 23 de junio , admitió que la circunstancia analógica de colaboración con la Justicia requiere "una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito" y aquí el acusado aportó detalles importantes sobre el plan urdido y, especialmente, del otro imputado, que no habría sido implicado de no mediar la confesión.

C) En la actualidad, tras la reforma operada por la LO 5/2010, "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa", es expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21, en su ordinal 6º.

El derecho al proceso sin dilaciones, que viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda notablemente de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. La Sala Segunda del TS, por su parte, ha declarado sobre el particular que, para apreciar si en un determinado proceso se han producido «dilaciones indebidas» « es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa, y desde luego no imputable al recurrente » (v. STS de 2 de junio de 1998 ó de 28-2-2006, núm. 229/2006 ),

Como apunta la sentencia de la AP de Madrid, Sección 23ª, de 18 de julio de 2012 , la jurisprudencia ha establecido "en líneas generales que la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ha de apreciarse en los casos en que transcurren periodos de tiempo superiores a los siete años entre la fecha de los hechos y la de enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto las SSTS 2250/2001, de 13 de marzo de 2002 ; 21-3-2002 ; 3-3-2003 ; 8-4-2003 ; 22-1-2004 ; 12-3-2004 ); y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad criminal, las inactividades por un periodo de tiempo de un año y medio, o de un año y diez meses ( SSTS de 27-2-2004 ; 28-10-2005 ; 11-2-2004 ), y de dos años ( STS 28-6-2006 ).

En el presente caso se han producido ciertas dilaciones no imputables a la conducta del acusado como la acontecida entre el 12 de noviembre de 2008 y el 2 de marzo de 2009 y la que media entre el 16 de diciembre de 2009 en que se cumplimenta el exhorto para tomar declaración al perjudicado y el proveído de 26 de marzo de 2010. No hay otros significativos y los reseñados no merecen a esta Sala entidad suficiente como para apreciar la invocada atenuante. Tampoco la duración global del asunto es desproporcionada atendiendo a los recursos presentados por la parte acusada, a la necesidad de practicar exhortos y a las dificultades de localización del otro imputado (declarado finalmente en rebeldía), así como los cambios de profesionales (sucesivas designaciones) e incidentes derivados de solicitudes de prueba anticipada.

CUARTO.- Las costas vienen impuestas por imperativo legal al responsable penal de todo delito ( artículo 123 del Código penal ), respondiendo también civilmente de los daños y perjuicios ocasionados (artículos 109 y siguientes). Sobre esto último, no cabe aquí el pronunciamiento interesado por el Ministerio Fiscal porque el beneficiario manifestó en el plenario que no reclamaba.

QUINTO.- El delito de denuncia falsa con imputación de un delito grave viene sancionado con la pena de prisión de 6 meses a dos años y multa de 12 a 24 meses. Estima oportuno la Sala, con aplicación de la atenuante, imponer ambas en su mínimo, con una cuota diaria de multa también mínima, de seis euros.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Constancio como autor de un delito consumado de denuncia falsa de delito grave con la atenuante analógica de confesión, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de DOCE MESES con cuota diaria de SEIS EUROS (2.160 € en total), con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53.1 CP , así como al pago de la mitad de las costas.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida.

La pena privativa de libertad lleva como accesoria la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para el cumplimiento de las penas impuestas le serán de abono los días que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le han sido computados en otra.

Así mismo, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al citado del delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud por el que también venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas.

Practíquense las a no taciones oportunas en los libros registro y, firme la sentencia, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.