Sentencia Penal Nº 80/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 124/2012 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00080/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MUCIA

SECCION DE CARTGENA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 124/12

P.A. 74/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE CARTAGENA.

SENTENCIA NUM. 80

Ilmos. Sres.

Don Fernando Fernández Espinar López

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Don José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la Ciudad de Cartagena, a veintisiete de Marzo de Dos Mil Doce

La Sección de Cartagena, de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia n. 288/10 de fecha 29/11/10 , pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 3 de Cartagena , en el P.A. nº 86/08 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Cartagena , por delito de lesiones por imprudencia , habiendo actuado como parte apelante Ismael defendido por el Letrado D. José Luis Conesa Martínez, como apelada MAPFRE EMPRESAS S.A. defendida por el letrado D. Rafael Escudero Sánchez, Modesto , Salvador y AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA defendidos por el Letrado D. Emilio Diez de Revenga Torres, ZURICH ESPAÑA S.A. defendida por la Letrada Dª Teresa García Calvo y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Son Hechos Probados de la sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que el día 10 de marzo de 2005, el acusado Modesto , en el ejercicio de su profesión de cirujano del Servicio Murciano de Salud, con omisión de las más elementales normas de diligencia exigible, al no leerse la historia clínica del paciente con carácter previo a la intervención, realizó a Ismael , una operación de vasectomía en el Hospital Perpetuo Socorro de Cartagena, por derivación del hospital público Santa María del Rosell de Cartagena, cuando en realidad la operación programada, tal y constaba en la historia clínica, era una frenillectomía- circuncisión. Como consecuencia de los hechos el perjudicado sufrió lesiones para cuya curación requirieron nueva intervención quirúrgica de recanalización, que se practicó inmediatamente a continuación de la intervención errónea, precisando doce días de curación durante los cuales permaneció impedido para el ejercicio de sus actividades habituales, quedándole como secuelas perjuicio estético ligero valorado en un punto. El acusado tiene concertado un seguro de responsabilidad civil con la compañía de seguros AMA; el Servicio Murciano de Salud, tiene concertado un seguro de responsabilidad civil con la compañía de seguros Zurich, S.A. El acusado Salvador , médico urólogo del Hospital Santa María del Rosell, no participó en la intervención de vasectomía, aunque si lo hizo en la de recanalización posterior y en la frenillectomía, de las que el perjudicado no presentó secuelas. No consta acreditado que las sesiones de psicoterapia a las que se sometió el perjudicado guarden relación con las intervenciones quirúrgicas a las que fue sometido".

SEGUNDO.- El Fallo de dicha sentencia recurrida dice: "Que, absolviendo al acusado Modesto del delito de lesiones por imprudencia profesional del artículo 152,1 , 2 ° y 3 del Código Penal , debo condenarlo y lo condeno como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones por imprudencia profesional del artículo 152,1,1 ° y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión médica durante un año, debiendo indemnizar a Ismael , con la responsabilidad civil directa de la compañía de seguros Zurich y de la aseguradora AMA y la responsabilidad civil subsidiaria del Servicio Murciano de Salud, en la cantidad setecientos dos con veinticuatro céntimos de euro (702,24 €) por los días de curación impeditivos, en la cantidad de setecientos noventa euros con nueve céntimos de euro (790,09 €) por la s-ecuela y en la cantidad de seis mil euros (6.000 €) por los daños morales, con costas,_ que incluirán las de la acusación particular. -- Que debo absolver y absuelvo a Salvador del delito de lesiones por imprudencia profesional del artículo 152, 1 , 2 ° y 3 del Código Penal , por el que se seguía acusación por la acusación particular, con la declaración de oficio de las costas procesales".

TERCERO.- Contra dicha sentencia, se formalizó ante el Organo decisor por el querellante, el presente recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día de la fecha.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo el Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los antecedentes de hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- . Contra la sentencia del Juzgado de Lo Penal que condenó al acusado Modesto , como autor de un delito de lesiones por imprudencia profesional, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de la profesión médica durante un año y a que indemnice al perjudicado con la responsabilidad civil directa de las compañías de seguros ZURICH y AMA y la subsidiaria del Servicio Murciano de Salud, y absolviendo al Salvador . Se formula recurso de apelación por el perjudicado, por considerar existe error en la valoración de la prueba y en la cuantía de la indemnización concedida.

Por las apeladas y el Ministerio Fiscal, se impugnó el recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia por los propios fundamentos de la misma.

SEGUNDO.- Formula el apelante en primer lugar una serie de alegaciones sobre la inexistencia del consentimiento informado a la hora de realizar la vasovasostomía, cuando el objeto del recurso va referido únicamente a la cuantía de la indemnización civil, por lo que habrá que considerar únicamente sobre esto último, ya que según el suplico del recurso esta es su única petición.

Curiosamente en el recurso se pide menos cantidad que la señalada en la sentencia por los días impeditivos y por el punto concedido por perjuicio estético. No obstante, las apeladas solicitan la confirmación de la sentencia, porque nada habrá que considerar tampoco sobre dicha circunstancia. Todo el recurso se basa en la indemnización por daño moral, al señalar la sentencia apelada por tal circunstancia 6.000 €. Mientras que en el recurso se solicitan veinte puntos de secuelas por un lado y cincuenta puntos por daño moral, además de los gastos médicos y farmacéuticos.

En cuanto a los veinte puntos de secuela por impotencia sexual, se alega en el recurso su existencia, aun cuando reconoce en el recurso que el propio perito de la acusación particular manifestó que no se trataba de una impotencia, aun cuando se aproximaba por su incapacidad para fecundar mediante penetración del pene en la vagina, por otro lado esta reconociendo de que tiene erecciones, lo que no desvalora lo expresado por el juez en su sentencia de que el perjudicado no presenta ni esterilidad ni impotencia, según demuestran los diversos espermiogramas que se le realizaron, teniendo como único dato contrario a dicha consideración una menor cantidad de espermatozoides, no habiéndose establecido la relación de causalidad. En el mismo sentido la médico forense no considera la relación de causalidad.

En cuanto a los cincuenta puntos de secuelas por trastorno de personalidad, que lo equipara en el recurso a los daños morales. El Juez declara la inexistencia de dicho trastorno, limitándose los informes existentes a poner de manifiesto la existencia de un deseo sexual hipoactivo y eyaculación precoz, sin que tampoco quede establecida la relación de causalidad. En el mismo recurso se trae a colación la sentencia de la Sala 3º del Tribunal Supremo de 3/10/00 , donde se expresa que el daño moral no es una mera situación de malestar o incertidumbre, sino que se da cuando la operación de vasectomía ha tenido una repercusión psicofísica grave, y sobre lo que es daño moral propiamente dicho, lo único que se dice en el recurso es que es una valoración muy escasa dada la gravedad del caso, pero por otro lado está poniendo de manifiesto que la jurisprudencia citada en el propio recurso, de que la misma debe ser evaluada cuando se da sufrimiento psíquico, impotencia, zozobra, ansiedad, temor o presagio de incertidumbre, circunstancias estas sobre las que si cabe prueba y que no ha quedado acreditado.

En cuanto a los gastos médicos o asistenciales, se ha de estimar en cuanto a las facturas aportadas de sesiones de psicoterapia de la psicóloga Clínica Ana Martínez Jiménez de 112 € y 590 €, así como el seminograma del Instituto Benabeu de los que se ha aportado factura, ya que los mismos tienen relación con el hecho, no así los gastos de asistencia del perito ni los farmacéuticos.

TERCERO .- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Ismael , contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Cartagena, debemos de REVOCAR y REVOCAMOS en parte la misma, solo en lo que se refiere a la indemnización por gastos médicos, por lo que deberá añadir a la indemnización, por dicho concepto la cantidad de 677 €, manteniendo en todo lo demás la sentencia. Se declaran las costas de oficio.

Notifíquese esta sentencia contra la que no cabe recurso ordinario alguno, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.