Sentencia Penal Nº 80/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 14/2010 de 21 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 80/2012

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO(Ponente)

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña , a 21 de marzo de 2012.

Vista en audiencia pública ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra/Nafarroa , por los Ilmos. Sres. Magistrados que obran al margen, el presente Rollo Penal de Sala, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 14/2010 , derivado de Diligencias Previas nº 2751/2008, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Pamplona/Iruña, y seguido por los delitos continuados de alzamiento de bienes, continuado de estafa y continuado de apropiación indebida, contra los IMPUTADOS:

1.- Luis María . Nacido el NUM000 de 1970. Con D.N.I. nº NUM001 . Hijo de Felipe y de Isabel. Natural de Irurita, domiciliado en Pl. DIRECCION000 , NUM002 bloque NUM003 , NUM002 NUM004 . de Elizondo (Navarra/Nafarroa), sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa.

2.- Otilia . Nacida el NUM005 de 1965. Con D.N.I. nº NUM006 . Hija de Hilario y de Juana. Natural de Tolosa (Guipúzcoa), domiciliada en Pl. DIRECCION000 NUM002 bloque NUM003 , NUM002 NUM004 . de Elizondo (Navarra/Nafarroa), sin antecedentes penales, parcialmente solvente y en libertad provisional por esta causa.

Representados los anteriores imputados por el Procurador D. CARLOS ARVIZU BADARÁN DE OSINALDE y defendidos por los Letrados D. ÁLVARO ANDÍA GARCÍA DE OLAYA y Dª CARMEN LARRAMENDI LOPERENA.

3.- Como responsable civil subsidiaria CVA ARRATXEA, S.L., representada por el Procurador D. CARLOS ARVIZU BADARÁN DE OSINALDE y defendidos por los Letrados D. ÁLVARO ANDÍA GARCÍA DE OLAYA y Dª CARMEN LARRAMENDI LOPERENA.

4.- Como responsable civil subsidiario AG CVA ARRACHEA, S. L., representada por el Procurador D. JOSÉ Mª AYALA LEOZ y defendido por el Letrado D. JOSÉ IGNACIO PÉREZ DE MENDIGUREN ORCARAY.

Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y ejercitando la acusación particular el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A., representado por el Procurador D. CARLOS HERMIDA SANTOS y defendido por el Letrado D. JOSÉ LORENZO PALACÍN GARCÍA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Examinada la prueba practicada, especialmente la llevada a cabo en el acto de la vista, se declaran como hechos probados los siguientes:

El acusado Luis María , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha 2 de junio de 1989, pasó a ser socio único y administrador, también único, de la sociedad denominada 'AG CVA ARRACHEA, S. L. U.' (antes denominada 'Construcciones Valeriano Arrachea), la cual tenía como objeto social, en general, la realización y contratación de toda clase de obras de construcción o reforma.

Dicha sociedad mantuvo relaciones comerciales durante varios años con el Banco de Vasconia S. A. -hoy absorbido o integrado en el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.-, que fueron desenvolviéndose con normalidad hasta el año 2006. Fruto de esas relaciones crediticias, hasta el mes de noviembre de 2006, el acusado había suscrito una hipoteca sobre una nave industrial, sita en Imarcoain (Navarra), propiedad de la empresa AG CVA ARRACHEA, S.L.U., que figuraba inscrita como finca nº NUM008 del Registro de la Propiedad de Aoiz, e igualmente formalizó una hipoteca sobre un piso, sito en la CALLE000 de Elizondo (Navarra), inscrita en el Registro de la Propiedad nº 5 de Pamplona como finca número NUM007 , todas ellas a nombre del acusado. Dichas hipotecas se constituyeron para garantizar las deudas de AG CVA ARRACHEA, S.L.U.

Dada la necesidad de obtención de mayor crédito de la empresa citada, llegó el acusado a un acuerdo con el Banco de Vasconia para levantar las hipotecas sobre esos bienes, a pesar de que las operaciones crediticias concertadas seguían vigentes, con el fin de poder poner esos mismos bienes, libres ya de cargas, como garantía ante otras entidades financieras. Así, en fecha 22 de noviembre de 2006 se formalizó escritura pública entre el acusado, en representación de su empresa, y el Banco de Vasconia cancelando las hipotecas, si bien en la idea por parte del Banco de Vasconia de que los bienes respecto de los que se cancelaban la hipoteca, iban a seguir en la empresa y que ésta seguiría como tal ejerciendo su actividad normal, para poder así pagar los vencimientos de los créditos concertados con el Banco de Vasconia.

Sin embargo, el acusado Luis María , junto con su esposa y también acusada, Otilia , mayor de edad y sin antecedentes penales, y con el fin de dejar sin bienes la sociedad AG CVA ARRECHEA, S. L., y que el Banco de Vasconia no pudiese cobrar sus créditos con dichos bienes y ocultando dicha operación al Banco de Vasconia, procedieron a constituir una nueva sociedad unos días antes, en concreto el 30 de octubre de 2006, denominada 'CVA ARRATXEA, S.L.', con igual objeto social, siendo su domicilio social igualmente el de la nave antes indicada de Imarcoain, nombrando como administradora única a la acusada y otorgando poderes al acusado. Así, mediante escritura pública firmada el 22 de noviembre de 2006, el acusado Luis María , en concierto con Otilia procedieron a traspasar la propiedad tanto de la nave de Imarcoain como la del piso de Elizondo a dicha nueva sociedad, CVA ARRATXEA, S.L.

Asimismo, los acusados traspasaron en ese mismo mes de noviembre de 2006, a principios del mismo, a la nueva sociedad CVA ARRATXEA, S.L., a parte de otros bienes, seis camiones que tenía la empresa AG CVA ARRECHEA, S. L., como arrendataria, inicialmente adquiridos en virtud de un contrato de leasing con el propio Banco de Vasconia, respecto del que no había ejercitado el derecho de opción de compra cuando se produce el traspaso, pero que respecto de los mismos se había procedido por el Banco de Vasconia, a petición del acusado, a cancelar la inscripción en el Registro de la Propiedad del leasing y de la limitación de disposición.

En concreto, los camiones transmitidos de una sociedad a otra son los identificados con las siguientes matrículas: 1030 BTG; 4941 CRZ; 7051 DLD; 3803 DLX; 8773 DNW y 8931 DNW.

Una vez que se llevó a cabo esta despatrimonialización de la empresa AG CVA ARRETXEA, S. L., en noviembre de 2006, ésta dejó de pagar todas las operaciones que se encontraban en vigor con el Banco de Vasconia, resultando infructuosas las gestiones realizadas por la entidad bancaria para el cobro de esas deudas que se iban generando, teniendo que interponer diversos procedimientos judiciales de reclamación, no consiguiendo cobrar lo reclamado, salvo en el procedimiento de ejecución nº 209/2007, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Pamplona.

La cantidad total adeudada y reclamada por el Banco de Vasconia asciende a 653.128,55 € de principal, si bien ésta se ve incrementada hasta un total de 796.628,55 €, por los intereses de demora y diversos gastos.

El acusado Luis María , después de dejar sin bienes la empresa AG CVA ARRECHEA, S. L. y pasar dichos bienes a la nueva sociedad CVA ARRATXEA, S. L., procedió a vender el 1 de diciembre de 2006 la primera sociedad a Ángel , que pasó a ser socio único y administrador también único de la sociedad, quien poco tiempo después la transmitió nuevamente a un tercero, Blas , sin que conste que dicha sociedad, una vez vendida por el acusado tuviese actividad alguna.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de alzamiento de bienes, previsto en el art. 257. 1. 1º del CP , estimando como res-ponsables del mismo, en concepto de autores, a los imputados Luis María y Otilia , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitando se imponga a cada uno de los acusados la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dieciocho meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 €, con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago, conforme establece el art. 53 del CP . Igualmente, deberán ser condenados al pago de las costas de este procedimiento.

Procede asimismo en cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito imputado, que se declare la nulidad de las transmisiones o ventas realizadas por el acusado a la empresa de la acusada, tanto de la nave industrial de Imarcoain (finca nº NUM008 del Registro de la Propiedad de Aoiz), a través de escritura de fecha 22 de noviembre de 2006, como del piso sito en Elizondo, en la CALLE000 nº NUM009 , NUM002 NUM004 ., también vendido en fecha 22 de noviembre de 2006 (finca nº NUM007 del Registro de la Propiedad nº 5 de Pamplona), como, por último, la venta o traspaso de los camiones cuyas matrículas se citan en el punto primero de este escrito.

TERCERO.-La acusación particular formulada por el Banco Popular Español, S. A., en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

a) Un delito continuado de alzamiento de bienes, tipificado en el art. 257 del CP .

b) Un delito continuado de estafa, tipificado en el art. 248 del CP , siendo de aplicación el art. 250.1 del mismo Código , por concurrir las circunstancias 6ª y 7ª del dicho artículo.

c) Un delito continuado de apropiación indebida, tipificado en el art. 252 del CP .

Y considerando como autores responsables directos a los acusados Luis María y Otilia , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitando se impongan a los acusados las penas de siete años y seis meses de prisión y una multa de quince meses, con la cuota diaria que determine el Tribunal, para lo que en aplicación del art. 52.1 y 249 del CP , además de la situación económica de los reos, deberá tenerse en cuenta el perjuicio económico causado y el valor del objeto de los delitos. Además se solicita la inhabilitación absoluta y especial para el ejercicio del comercio y cargo de administrador durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la responsabilidad civil, los acusados Luis María y Otilia y las sociedades AG CVA ARRACHEA, S. L. y CVA ARRATXEA, S.L., deberá indemnizar solidariamente a BANCO POPULAR, S. A. (entidad absorbente de Banco de Vasconia, S. A.) en la cantidad de 796.628,55 €, suma de los saldos deudores de las operaciones impagadas, más los intereses al tipo de demora pactado en cada una de ellas, desde la respectiva fecha de cierre, cálculo de las deudas hasta su completo pago.

Asimismo se solicita la imposición de las costas del proceso penal.

Conjuntamente con la penal se solicita se declare:

a) La nulidad e ineficacia jurídica de las escrituras públicas de compraventa, ambas otorgadas el 22 de noviembre de 2006, ante el Notario de Pamplona D. Enrique Pons Canet, números de protocolo 3051 y 3052, por las cuales se transmitía la finca número NUM007 del Registro de la Propiedad nº 5 de Pamplona, y la finca número NUM008 de Imarcoain, del Registro de la Propiedad de Aoiz.

Asimismo la nulidad e ineficacia jurídica de los contratos de transmisión de los vehículos identificados en el apartado 3 del hecho VI.

b) Alternativamente, la rescisión de dichos contratos y transmisiones por haberse efectuado en fraude de acreedores.

c) Todo ello, ordenando además la cancelación de las correspondientes inscripciones practicadas en los Registros de la Propiedad, en el Registro de Bienes Muebles y en el Registro de Vehículos de Tráfico, con excepción de la inscripción de las dos hipotecas constituidas a favor de Caja de Ahorros de Navarra, inscripciones 13ª y 15ª de la finca nº NUM008 de Elorz, del Registro de la Propiedad de Aoiz, dada la presunción de la condición de dicha entidad de tercero acreedor hipotecario de buena fe.

CUARTO.-Por el Procurador D. CARLOS ARVIZU BADARÁN DE OSINALDE, en nombre y representación de Luis María y Otilia , en igual trámite se formuló escrito de defensa, elevado a definitivo, en el que mostraba su disconformidad con los correlativos del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, y solicitando la libre absolución de los defendidos, con todos los pronunciamiento favorables.

QUINTO.-En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales vigentes, salvo el plazo para dictar sentencia, por acumulación de otras ponencias y la complejidad del mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de alzamiento de bienes, previsto y penado en el art. 257.1.1º del Código Penal , conforme a la redacción que tenía el Código Penal vigente al tiempo de ocurrir los hechos, esto es, con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

Castiga el citado artículo: 'El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores'.

Como señalan las sentencias del TS de 8 de marzo de 2002 y 15 de octubre de 2003 , ' el delito de alzamiento de bienes constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio'.

Conforme a la doctrina y jurisprudencia recientes, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes, destinada a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes.

Señala asimismo, entre otras la sentencia del TS de 26 de diciembre de 2001 que 'el Código Penal tipifica las insolvencias punibles y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación'.

E igualmente señala el Tribunal Supremo, en su sentencia de 17 de enero de 2005 , que: 'por lo tanto, para estimar la comisión de un delito de alzamiento de bieneses preciso que el deudor haya actuado sobre sus bienes propios de forma que pueda entenderse que pretendió situarlos fuera del alcance de las acciones que corresponden a los acreedores para la efectividad de sus créditos, originándoles el correspondiente perjuicio en sus derechos. Bien porque resulte imposible hacerlos efectivos ante la inexistencia de bienes sobre los que dirigir la reclamación, o bien porque su actuación suponga una dificultad seria y relevante para ello'.

El delito que analizamos no requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito. Es, por otra parte, un delito de mera actividad o de riesgo, que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor.

Los elementos de este delito son:

1) Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad.

2) Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor;

3) Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito, que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido;

4) Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.

En definitiva, basta para la comisión del delito de alzamiento de bienes que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esta finalidad.

En cuanto a los sujetos pasivos pueden considerarse como tales del delito de alzamiento los acreedores, sean sus créditos vencidos o líquidos, o no lo sean; y pueden ser tanto personas físicas como jurídicas.

La Sala, a la vista de la prueba practicada, con especial relevancia de la practicada en el juicio oral, si bien en el caso presente y por las características que analizamos, considera acreditada la comisión de un delito de alzamiento de bienes, al haber procedido los sujetos activos a hacer desaparecer en su integridad o casi, el patrimonio inmobiliario, junto con otros bienes, con los que garantizaban expresamente, a través de las correspondientes hipotecas, las deudas generadas por la actividad de la empresa 'AG CVA ARRACHEA, S. L.', con el Banco de Vasconia, hoy absorbido o integrado en el Banco Popular Español, S. A.

Los acusados, conocedores de la situación de crédito, que a favor del Banco de Vasconia, tenían respecto de la empresa ya citada, procedieron a despatrimonializar dicha sociedad, para lo cual configuraron y constituyeron una nueva sociedad en la que ya no aparecía como administrador único el acusado Luis María , y sí su esposa Otilia , si bien por ésta se procedió a otorgar amplísimos poderes al primero, con lo que de facto seguía siendo quien dirigía esta segunda empresa. Los bienes con los que se garantizaba el cumplido pago de las deudas suscritas por la sociedad 'AG CVA ARRATXEA, S.L.' fueron transmitidos con la intervención directa de los dos acusados a la nueva sociedad, junto con unos bienes muebles consistentes en una serie de camiones, cuya relación se especifica en la declaración de hechos probados.

La consecuencia de dicha transmisión de bienes y la despatrimonialización de la sociedad citada, que queda ya sin ningún tipo de actividad económica, deriva en la imposibilidad de que por parte del Banco de Vasconia, pudiera hacer efectivos los créditos que a su favor tenía, al no poder trabar ningún tipo de actuación ejecutiva sobre los bienes transmitidos, y prueba de ello y así consta en la documental aportada a autos, son los distintos procedimientos judiciales, que con excepción de una ejecutoria seguida ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Pamplona, han resultado frustrados.

En definitiva, los acusados, conocedores de la deuda que tenía la empresa 'AG CVA ARRACHEA, S.L.', y tras negociar con el Banco de Vasconia, como después analizaremos, que dejara sin efecto las garantías hipotecarias sobre los mismos, procedieron a transmitir la propiedad a la sociedad 'CVA ARRATXEA, S. L.', con personalidad jurídica distinta, que había sido constituida ex profeso en fechas próximas anteriores, y ello con la finalidad de transmitir a dicha sociedad los únicos bienes patrimoniales importantes, produciendo dicho efecto de insolvencia de la mercantil primeramente indicada.

Dicha actuación configura y constituye el delito de alzamiento de bienes.

En otro orden de cosas dicho delito hay que considerarlo como único y no como continuado, por cuanto que la actuación de transmisión de bienes, con la finalidad de despatrimonializar la primera sociedad y crear una situación de insolvencia, que frustrara los legítimos derechos de los acreedores, y en este caso del Banco de Vasconia, se realiza en una concreta actuación y no en sucesivas actuaciones, aprovechando la idéntica forma de comisión, que configuraría la forma continuada del delito a que se refiere el art. 77 del CP .

No considera la Sala acreditada la comisión de un delito de estafa, que imputa la acusación particular a los acusados, por entender que no ha sido acreditado, tal y como puso de manifiesto el Ministerio Fiscal, el elemento del engaño, y tampoco que como consecuencia de la actuación concreta que se declara probada y que se imputa por la acusación particular, se haya producido un desplazamiento patrimonial del sujeto pasivo y en favor de los acusados o un tercero.

Fruto de las relaciones comerciales habidas con anterioridad, durante bastantes años, entre el acusado Luis María , como administrador único de la empresa 'AG CVA ARRACHEA, S. L.' con el Banco de Vasconia, se había generado una deuda con el mismo, como consecuencia de la actividad económica de dicha mercantil, que había determinado el otorgamiento de créditos, en distintas maneras, y que habían sido garantizados mediante la constitución de las correspondientes hipotecas. Todo esto queda acreditado en autos, y por otra parte no deja de ser reconocido por el propio acusado Luis María .

Conforme declararon en el acto de la vista los empleados del Banco de Vasconia, concretamente D. Dionisio , director de una sucursal del Banco de Vasconia, con el que se realizaron las operaciones, y D. Geronimo , a la sazón interventor del banco ahora Popular Español, se negoció, por las razones que se exponen, la posibilidad de dejar sin efecto las hipotecas que garantizaban el crédito del Banco de Vasconia, en la confianza de que por parte del acusado no se iba a producir ningún tipo de actuación, que pusiera en riesgo la efectividad del cobro de dichos créditos, y singularmente, que los bienes que estaban garantizados con las hipotecas, que se iban a cancelar, seguirían en la mercantil 'AG CVA ARRACHEA, S.L.', de manera que la situación seguía siendo, podríamos decir, 'de riesgo controlado', basada, eso sí, en la confianza. En cualquier caso, no podemos negar la condición de profesionales en el ámbito financiero de la entidad bancaria, que ejerce la acusación particular, y en su momento la que ostentaba las hipotecas en garantía de sus créditos, de manera que no podía ser desconocedora de los riegos que suponía alzar las hipotecas, que como garantía real se habían establecido sobre los inmuebles, ello no obstante y para favorecer a un buen cliente decidieron actuar en dicha forma. Pero dicha actuación, partiendo, repetimos, de la condición de profesionales de la entidad financiera, no supone la existencia de un engaño por parte del acusado, ni se ha acreditado, que su decisión de constituir una nueva sociedad y transmitir a la misma los inmuebles, que garantizaban la deuda de la anterior sociedad, cuya hipoteca había sido alzada, se hubiera configurado como un plan preconcebido con dicha finalidad de causar un perjuicio a la entidad financiera, siendo que por otra parte no ha existido desplazamiento patrimonial, puesto que la concesión de los créditos por parte del Banco de Vasconia es mucho anterior a la actuación que se imputa a los acusados, y respondía a las relaciones comerciales existentes entre la entidad financiera y la sociedad, para lo que en su momento se constituyó la garantía hipotecaria, que la entidad financiera entendió suficiente.

Cuestión distinta es que se haya producido un perjuicio, pero no como consecuencia de un desplazamiento patrimonial, sino como consecuencia del alzamiento de bienes, que en su modalidad de crear una situación de insolvencia real, en este caso, ha imposibilitado en su práctica totalidad hacer efectivos los créditos, que a favor de la entidad bancaria, que ejerce la acusación particular se han dirigido contra las sociedades mercantiles, que aparecen como responsables civiles subsidiarias, y en su caso contra los acusados.

En definitiva, los hechos tienen una más correcta calificación jurídica en la que formula el Ministerio Fiscal, esto es de un alzamiento de bienes y no de un delito de estafa.

Tampoco considera la Sala acreditada la comisión de un delito de apropiación indebida, en relación con los camiones que fueron transmitidos por el acusado, con la colaboración de la co-acusada, y que inicialmente habían sido objeto de un leasing con el Banco de Vasconia.

En este sentido, la actuación del Banco de Vasconia fue también, quizás por hacer un favor dentro de la confianza a la que ya hemos hecho antes referencia, de proceder a la cancelación registral de los arrendamiento financieros, dejando sin efecto, no sólo la inscripción sino también la limitación de disposición que supone el arrendamiento financiero, de manera que cabe entender, que la situación en que quedan los camiones transmitidos, sería la propia de quien adquiere mediante un crédito concedido por la entidad financiera, y que después no abona, de manera que lo que resultaría es una deuda por el valor restante del arrendamiento financiero no satisfecho, pero la actividad de transmisión de dichos bienes que realizan los acusados, quedaría englobada en el delito de alzamiento de bienes, no tanto como una apropiación indebida, de quien teniendo un bien, que conforme a un título ha de devolver no lo realiza, sino que, anulada o cancelada la inscripción registral y la limitación de disposición, por un acto propio del banco que concedió el leasing, lo que se ha producido es una actuación tendente a hacer inviable el cobro del monto económico, que supone el arrendamiento financiero, en la parte que restara, y en definitiva la actuación propia y más cabal de un alzamiento de bienes, en el que se englobaría también el conjunto de la actividad realizada por los acusados, respecto de otros dos inmuebles, con la finalidad de crear una situación de insolvencia real para frustrar el legítimo derecho de resarcirse del acreedor.

Todo lo anterior queda, a la vista de la prueba practicada, debidamente justificada, a la vista de la documental, que acreditan la deuda existente entre el Banco de Vasconia y la mercantil 'AG CVA ARRACHEA, S.L.', la constitución de una garantía sobre dichos bienes, la posterior actuación en fechas próximas a dejar sin efecto tanto las hipotecas como cancelación de la inscripción registra y de la limitación de disponer de los leasing relativos a los camiones, de la constitución de una nueva sociedad, a la que con posterioridad y en breves fechas se transmiten los citados activos, y únicos o casi únicos y en cualquier caso lo sustancialmente relevantes para poder generar una determinada solvencia de la empresa citada, creándose dicha situación de frustración de los créditos, que a favor de la entidad, que ejerce la acusación particular, se reflejan en los procedimientos judiciales aportados a autos, con la excepción a que ya hemos hecho referencia.

Frente a lo anterior, los acusados se acogieron a su legítimo derecho a no declarar, por lo que tampoco han dado una explicación al Tribunal, que pueda ser contrapuesta a los hechos que se les imputan y que se reflejan en la documentación aportada, siendo que por otra parte, las declaraciones prestadas por los dos acusados en instrucción, resultan contradichas por las testificales ofrecidas por los ya citados Sres. Dionisio y Geronimo , o en cualquier caso en cuanto a otros aspectos, que se manifiestan en dichas declaraciones, con una absoluta falta de prueba no aportada por la defensa en el presente juicio.

En otro orden de cosas, la pericial practicada por D. Vicente , viene a confirmar la actuación dirigida a producir una despatimonialización de la mercantil AG CVA ARRACHEA, S.L., quedando por otra parte sin ningún tipo de actividad tras dicha actuación, bienes que se integran en el activo de una sociedad constituida ex profeso para dicha intención de despatrimonializar y hacer desaparecer los bienes, que garantizaban las deudas de la anterior sociedad, para lo cual la actuación de la co-acusada fue relevante y sustancial. Ya hemos señalado que, en cualquier caso, no declararon los acusados, acogiéndose a su derecho a ello, si bien, como la propia defensa puso de relieve en su informe, los acusados realizaron claramente una sucesión de empresas.

Dicha actividad de crear una empresa, que sucediera a la anterior, de manera que absorbiera esta segunda todo los activos de la primera, dejando en la misma la situación de deudas, podría entenderse por la justificación que hace la defensa, de intentar seguir con la actividad, realizando ciertos pagos a otros acreedores, manteniendo incluso a los trabajadores que se tenían en la anterior empresa, pero ello no justifica la forma en que se ha realizado, pues precisamente dicha forma es la que configura, al crear dicha situación de insolvencia, el delito de alzamiento de bienes, no estando justificada, por la intención manifestada por la defensa que tenían los acusados, una actividad que cabe calificar de delito, y así lo hacemos en la presente resolución.

En cuanto a la pericial practicada por D. Juan Carlos , en el mejor de lo casos resulta confusa, inconcreta, parcial y poco rigurosa, como pudo observar la Sala del informe emitido por el citado perito, que se basaba en documentación parcial, escasamente incluso aportada por los acusados, y sin una debida comprobación de los datos que se reflejan en dicha pericial, de manera que resulta, como decimos, poco rigurosa y, en definitiva, de nulo valor probatorio en ningún sentido.

SEGUNDO.-De dicho delito de alzamiento de bienes son responsables criminalmente en concepto de autores, conforme a los arts. 27 y 28 del CP , los imputados Luis María y Otilia .

Ambos realizaron, con conciencia y conocimiento de la trascendencia de sus actos, la actividad de transmisión de los inmuebles y otros bienes, singularmente los camiones que se refieren en el relato de hechos probados, con la finalidad de crear una situación de insolvencia real, que impidiera que por el Banco de Vasconia se pudieran satisfacer los créditos, que tenía con la empresa de la que era administrador único Luis María . Para realizar dicha transmisión se configuró y se constituyó una nueva sociedad, en la que aparece como administradora única la co-acusada, si bien otorgó poderes amplísimos al primer acusado, puesto que en definitiva era quien conocía los manejos y funcionamiento del negocio. Ello no obstante, la actuación de la co- acusada, esposa del otro acusado, resulta fundamental y esencial para la realización del delito de alzamiento de bienes, y no podía ser desconocedora de las circunstancias por las que se llevaba a cabo dicha constitución de una nueva sociedad, se le nombraba administradora única, pese a que en la anterior empresa únicamente actuaba como administrativa y, por lo tanto, en la tesis del acusado, en su declaración en instrucción, era ajena a toda la actuación, marcha y, en definitiva, a la dirección del negocio, y sin embargo pasa a tener una situación empresarial relevante como administradora única de una nueva sociedad, que por otra parte y en dicha condición no podía dejar de apreciar que carecía de actividad, y que fue posteriormente vendida a un tercero.

En definitiva, los acusados realizaron material y directamente los hechos que integran el delito de alzamiento de bienes.

TERCERO.-En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-Los responsables criminalmente lo son también civilmente, conforme a lo dispuesto en el artículo 123 y siguientes del Código Penal .

En este sentido ha quedado acreditada la indemnización, como perjuicio, que se reclama por la acusación particular, en la cuantía de 796.628,55 €.

En otro orden de cosas, y como tiene señalado el Tribunal Supremo, en los delitos de alzamientos de bienes procede, y en ese sentido hemos de estimar la petición de la acusación particular, de restituir el orden jurídico perturbado por la infracción, reintegrando al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sacados del mismo, para que respondan del crédito, decretando la nulidad de los contratos fraudulentos, dado que se cumple el requisito de petición de parte, tanto por parte del Ministerio Fiscal como de la acusación particular. En consecuencia procede declarar la nulidad de los negocios jurídicos transmisivos.

Debe señalarse, que la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes no debe comprender, como tiene señalado el Tribunal Supremo, el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que esta obligación no nace del delito y porque la consumación de esta figura delictiva no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial, sino a la colocación de un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores, por ello, lo que procede es la restauración del orden jurídico alterado, reintegrando al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sacados del mismo, sin perjuicio de que los acreedores puedan ejercitar las acciones correspondientes para la efectividad de su crédito. En este sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2001 , 13 de junio de 2002 , 15 de octubre de 2002 y 24 de febrero de 2005 .

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del CP , procede imponer a los acusados las costas causadas en este juicio por el delito de alzamiento de bienes por el que viene condenado, declarándose de oficio las costas causadas por los delitos por los que vienen absueltos, continuado de estafa y continuado de apropiación indebida.

SEXTO.-En cuanto a la pena a imponer, vista la pena solicitada por las partes, lo dispuesto en el art. 257.1.1º del CP , lo dispuesto en el art. 66.6 del CP , en el sentido de que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, ni atenuantes ni agravatorias, y dada la entidad del perjuicio ocasionado, resulta procedente la imposición de la pena de un año y once meses, y la de multa de diecisiete meses, con una cuota diaria de diez euros, que se considera ajustada a la capacidad patrimonial de los acusados, que por una parte no han acreditado una situación de insolvencia o imposibilidad absoluta de hacer frente a dicha cuota, y por otra parte se sitúa en el tramo inferior de la pena de multa que prevé el art. 50 del CP .

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos:

1º) a Luis María y a Otilia , como autores responsables de un delito de alzamiento de bienes, a la pena, a cada uno de ellos, de un año y once meses de prisión y diecisiete meses de multa, con una cuota diaria de diez euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que prevé el art. 53 del Código Penal , de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de inhabilitación para el ejercicio del comercio, por el tiempo de duración de la pena privativa de libertad.

Asimismo, debemos absolver y absolvemos a Luis María y Otilia de los delitos continuado de estafa y continuado de apropiación indebida, por los que también son acusados.

Procede imponer a los acusados, por mitades partes, las costas causadas por el delito de alzamiento de bienes por el viene condenado, incluidas las costas causadas por la acusación particular, declarándose de oficio las costas causadas por los delitos por los que vienen absueltos.

En vía de responsabilidad civil, procede declarar la nulidad de las transmisiones o ventas realizadas por el acusado como administrador único de la sociedad 'AG CVA ARRACHEA, S. L.' a la sociedad 'CVA ARRATXEA, S.L.', de la que era administradora única la acusada, tanto de la nave industrial de Imarcoain (finca nº NUM008 del Registro de la Propiedad de Aoiz), a través de escritura de fecha 22 de noviembre de 2006, como del piso sito en Elizondo, en la CALLE000 nº NUM009 , NUM002 NUM004 ., vendido en fecha 22 de noviembre de 2006 (finca nº NUM007 del Registro de la Propiedad nº 5 de Pamplona); e igualmente de la venta o traspaso de los camiones cuyas matrículas se refieren en el relato de hechos probados.

A tal efecto procederá también la cancelación de las correspondientes inscripciones practicadas en los Registros de la Propiedad, en el Registro de Bienes Muebles y en el Registro de Vehículos de Tráfico, con excepción de la inscripción de las dos hipotecas constituidas a favor de la Caja de Ahorros de Navarra, inscripciones 13ª y 15ª de la finca nº NUM008 , de Elorz (Navarra), del Registro de la Propiedad de Aoiz.

Declaramos la insolvencia del acusado Luis María , y la insolvencia parcial de la acusada Otilia , aprobando a tal efecto los autos que se dictaron por el Juzgado instructor.

Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone les abonamos todo el tiempo que hayan podido estar privados de libertad por esta causa.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.