Sentencia Penal Nº 80/2012, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 52/2012 de 16 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00080/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de SALAMANCA

Domicilio: GRAN VIA, 37-39

Telf: 923.12.67.20

Fax: 923.26.07.34

Modelo: 213100

N.I.G.: 37274 43 2 2010 0046532

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000052 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SALAMANCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000221 /2011

RECURRENTE: Jesús María

Procurador/a: MARIA ANGELES PEDRAZA MARTIN

Letrado/a: ERNESTO J. TOME MARTIN

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA NÚMERO 80/12

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON MANUEL MORÁN GONZÁLEZ

DON ÁNGEL SALVADOR CARABIAS GRACIA

En la ciudad de Salamanca, a dieciséis de julio de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 221/11, del Juzgado de lo Penal número 1 de Salamanca, dimanante de Diligencias Urgentes núm. 5241/2010, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 4 de Salamanca, sobre delito DE APROPIACIÓN INDEBIDA .- Rollo de apelación núm. 52/12 .- contra:

Jesús María , con D.N.I. número NUM000 , con antecedentes penales computables, representado por la Procuradora Sra. María Ángeles Pedraza Martín y defendido por el Letrado Sr. Ernesto J. Tomé Martín.

Han sido partes en este recurso, como apelante el anteriormente citado, y como apelado el Mº FISCAL, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ÁNGEL SALVADOR CARABIAS GRACIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 14 de diciembre de 2.011, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO:

"Que CONDENAR y CONDE NO a Jesús María como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, del artículo 22.8 del mismo Texto Legal , a la pena de VEINTIÚN MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, condeno a Jesús María a abonar, en concepto de responsabilidad civil, a Juan la cantidad de 975 euros por las cantidades apropiadas.

Del mismo modo, condeno al acusado al pago de las costas del presente procedimiento."

SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Sra. María Ángeles Pedraza Martín, en nombre y representación de Jesús María , solicitando se deje sin efecto la sentencia de recurrida, dictándose otra revocando la anterior que acuerde la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables. Por su parte el Mº Fiscal solitó la confirmación de la resolución recurrida con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

TERCERO.- Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias se instruyó el presente rollo, se siguieron las disposiciones procesales de rigor y se señaló día para la votación y fallo del presente recurso de apelación, poniéndose las actuaciones de manifiesto al Ilmo. Sr. Magistrado para dictar resolución.

Hechos

Se admiten los de la sentencia apelada incluido el de hechos probados

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Dictada por la Jueza de lo Penal número uno de esta capital sentencia de condena por delito de apropiación indebida, la defensa del condenado recurre dicha sentencia `por entender que existe error en la apreciación de la prueba, infracción de precepto constitucional y por ultimo infracción de precepto legal que desarrolla en su escrito como seguidamente veremos, a cuyo recurso se opone el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Estima el recurrente que la jueza de instancia ha errado en la apreciación de la prueba practicada pues no se corresponde la prueba llevada a cabo con el antecedente de hechos probados. Una vez más y como ya hemos señalado en reiteradas ocasiones al respecto del error en la valoración probatoria y con carácter general debe señalarse que constituye doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a efecto por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el juzgador en cuya presencia se practicaron ( STS 18-2-1994 , 6-5- 1994 , 21-7-1994 , 15-10-1994 , 7-11-1994 , 22-9-1995 , 27-9-1995 , 4-7-1996 , 12-3-1997 ); por lo mismo que es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba carece sin embargo el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia pese a que hoy en día con la grabación videográfica del juicio se tenga un mayor y mejor conocimiento de la prueba practicada; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la mencionada Ley de Enjuiciamiento Criminal , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 o 2-7-90 , STS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95 , 4-7- 96 o 12-3-97 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del juzgador de instancia. Asimismo en la sentencia de esta Sala salmantina de 11-3-2011 se ha señalado igualmente en reiteradas ocasiones que, para que pueda ser apreciado el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna puedan derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración que de dichas pruebas ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que consagra el sistema de libre valoración de la prueba, el cual autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción sin otro límite que el de los hechos probados en el acto del juicio, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que:

a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada;

b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia;

c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( STC de 23 de mayo de 1990 ).

Y en el presente caso desde luego no se aprecia ningún fallo en el razonamiento lógico de la Jueza de instancia obtenido de las pruebas practicadas en el juicio, pues el propio acusado, conforme es de ver y oír en la grabación videográfica, admite que ofrece sus servicios como gestor pero no está colegiado y que recibió dinero del perjudicado para que consiguiera trabajo a su hermana requiriendo en más ocasiones la entrega del dinero con la argucia de abonar la cuota de la seguridad social, pues la empresa en la que le había encontrado trabajo estaba provisionalmente cerrada, resultando que como reconoció a preguntas de la Fiscal que intervino en el juicio, desvió el dinero a otros pagos sin darle la aplicación a que se había comprometido. Por ello se apropió del dinero y así el Auto del TS de 31-5-2012 tiene establecido que "La doctrina de esta Sala indica como en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas, la primera se concreta en una situación inicial, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. ( STS 10-2-2005 y entre otras, la STS de 27-11-1998 ). Eso es lo que ha llevado a cabo el acusado Jesús María en que recibe dinero en varias ocasiones con un fin determinado y sin embargo lo hace suyo sin darle el destino pactado. Recibe el dinero conforme lo acordado por lo que se cumple la primera etapa que indica el T.S. y se queda con el dinero que es la segunda etapa referida. Por tanto la Jueza de instancia a la vista de la prueba practicada no ha cometido error en su valoración sino acierto.

TERCERO.- Como segundo motivo para impugnar la sentencia se alega que la prueba testifical no fue practicada en el juicio sino que simplemente y al amparo del artículo 730 de la L.E. Criminal se dió lectura a las declaraciones de los perjudicados por no haber sido hallados al tratar de citarles, lo cual no es válido ni suficiente para enervar la presunción de inocencia. A tal efecto la STS de 30.11.2007 expone la doctrina constitucional sobre aplicación del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, dice, ya había advertido nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 174/2003 de 29 de septiembre que "...A tal propósito, en relación con la eficacia probatoria de las diligencias testificales prestadas durante la fase de instrucción posteriormente incorporadas al juicio oral, se ha puesto de manifiesto reiteradamente la trascendencia constitucional del respeto al principio de contradicción en salvaguarda del derecho de defensa, a la luz de lo dispuesto en los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos y libertades fundamentales ratificados por España ( artículo 10.2 CE ), entre ellos el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales y la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos." Siquiera en la ya citada Sentencia del Tribunal Constitucional 174/2003 matizase el requisito de la contradicción admitiendo "...en la Sentencia del Tribunal Constitucional 57/2002, de 11 de marzo , (F. 3), se dijo: "en cuanto a la supuesta falta de contradicción en fase sumarial, que en la demanda se anuda al hecho de no haber asistido a la misma el Letrado del recurrente por no estar personado en el proceso cuando se llevó a cabo, cabe recordar, que, conforme a las exigencias dimanantes del artículo 24.2 CE (interpretado conforme al artículo 6.3.d CEDH ), el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso. También la STS de 5.2.2007 y en similares términos que la anterior se remite a la jurisprudencia del Tribunal, de la que es exponente la Sentencia de 25 de octubre de 1993 , "hay que exceptuar los supuestos de prueba sumarial preconstituida y anticipada que también se manifiestan aptos para fundamentar una Sentencia de condena siempre y cuando se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral: artículo 730 L.E. Criminal ), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (la posibilidad de contradicción, para lo cual se le debe proveer de Abogado al imputado) y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por el artículo 730)". Por tanto, no era ni es posible valorar la declaración prestada por el testigo sin que siquiera se diera la posibilidad al Letrado del entonces imputado a comparecer y a ejercer su derecho de defensa, pudiendo interrogar al testigo en los términos que fueran de su interés. Así, nada de lo declarado por el testigo en la fase de instrucción puede constituir una prueba de cargo a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia. Por ello la simple lectura de las declaraciones de los testigos al amparo del artículo 730 de la L.E. Criminal sin haber dado la posibilidad al Letrado de la defensa de contradecirlas al haber anticipado la prueba en prevención de que los testigos al no ser nacionales españoles y no tener arraigo en España pudieran ausentarse hacia su país de origen más aun cuando habían perdido su dinero en gestiones vanas que realizó el acusado, es por lo que, en el presente asunto, esa lectura al amparo del artículo 730 no puede ser tenida en cuenta como prueba de cargo para fundamentar una sentencia de condena, por lo que hay que prescindir de esos testimonios. Sin embargo, sí hay prueba válida en el juicio de la comisión del delito que es el propio reconocimiento por el acusado, con las matizaciones que quiso aducir en su defensa, ya que admite que recibió el dinero para unas gestiones (que no tenía intención de cumplimentar totalmente engañando con ello a sus comisionistas y de ahí la inicial calificación Fiscal de estafa) y lo desvió para el negocio (minuto 5:40 de la grabación) sin que lo hubiera devuelto, prueba suficiente para fundar la sentencia de condena prescindiendo, como se ha dicho, de la testifical.

CUARTO.- El último motivo de recurso lo basa en infracción de precepto legal por entender que no se cumplen en el supuesto los requisitos de la figura delictiva estudiada y aplicada. Como ya se ha dicho en la primera etapa se recibe el dinero para un fin determinado y se aplica parcialmente a las gestiones encaminadas como es el alta por unos días en la seguridad social sin que la gestión de buscar empleo para la hermana se llevara a cabo. Y en la segunda etapa se requiere más dinero pero no se hacen las gestiones y se apropia del metálico recibido con ánimo de haberlo como propio, que es lo que constituye el delito ya que tiempo sobrado ha tenido para o bien cumplimentar las gestiones o devolver el dinero y ni una ni otra cosa ha realizado. Por tanto no hay infracción alguna y la sentencia y condena que contiene son correctas del todo.

QUINTO.- Habiendo de desestimarse el recurso las costas se imponen a la parte apelante conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E. Criminal .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación de Jesús María que viene representado por la Procuradora Sra. Pedraza Martín contra sentencia de catorce de diciembre de dos mil once de la Ilma. Magistrada Jueza de lo Penal número uno de Salamanca a que este rollo se contrae, en el que es apelado el Ministerio Fiscal, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución condenando al apelante al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese a las partes personadas en esta apelación.

Remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia con copia de la misma para notificación a las partes, junto con los autos y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.