Sentencia Penal Nº 80/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 74/2011 de 17 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

D Francisco Javier MULERO FLORES ( Ponente )

Do Jose Félix MOTA BELLO Do Fernándo PAREDES SÁNCHEZ En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 17 de Febrero de dos mil doce.

Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo 74/2011 dimanante del Procedimiento Abreviado No 235/2010, procedente del Juzgado de Instrucción no Uno de S/C de Tenerife contra Narciso , con N.I.E. NUM000 , nacido en Conakry ( Guinea ) el NUM001 de 1976, hijo de Armando y Fatoumata , por el delito contra la Salud Pública, representado por el Procurador Sr. Briganty Rodriguez y asistido del Letrado Do Ricardo Alfonso Herrera, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, en defensa del interés general siendo Ponente Do Francisco Javier MULERO FLORES que muestra el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia incoadas en virtud de atestado el 17 de Septiembre de 2010 fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial por Auto de 28 de Julio de 2011, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, senalándose para la celebración del Juicio Oral el dIa 13 de los corriente, que tras suspenderse se continuó el 16 de de este mes.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la Salud Pública que causa grave dano a la salud, comprendido en el artículo 368 del C.P ., y conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado Narciso , sin circunstancias modificativas, solicitó la pena de TRES ANOS y SEIA MESES de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y MULTA de 72 € con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas, asI como el comiso de la droga intervenida y del dinero en su poder ( 100,06 euros) debiéndose proceder a total destrucción.

TERCERO.- La Defensa del acusado negó los hechos de la acusación solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

Probado y asI se declara que

UNICO.- Como consecuencia de las informaciones obtenidas por la Brigada Local de Seguridad Ciudadana de la Comisaría de esta capital acerca del posible tráfico de sustancias estupefacientes, en concreto heroína , en la C/ Ramón y Cajal, el día 15 de Septiembre de 2010 se montó un dispositivo de vigilancia en la zona, cuando sobre las 9,30 horas el acusado Narciso , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el local "Pequena Habana" sito en dicha C/ Ramón y Cajal, vendiendo sucesivamente a los consumidores identificados en las actuaciones, sustancia estupefaciente conocida como " heroína", que causa grave dano a la salud, en concreto a Pio le vendió la cantidad de 0.19 gramos con una riqueza del 6,8 % ( 0,01292 ) y a Carlos Francisco la misma sustancia en cantidad de 0,21 gramos con una riqueza del 3,8 % ( 0.00798 de heroína pura ), interviniéndosele al acusado la suma de 100,60 euros que procedía de la venta de la sustancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoradas las pruebas practicadas en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim ., los anteriores hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la Salud Pública, previsto y penado en el art. 368 del CP ., en su modalidad de tráfico de sustancia ( heroína ), susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, en definitiva, de causar grave dano a la salud, tal y como ha senalado el Tribunal Supremo ( SsTS 29 de diciembre de 1997 , 1.472/98, de 28 de noviembre ; 141/99, de 3 de febrero ; 1.213/04 , de 28 de octubre , entre otras muchas); de ahí la agravación de la pena prevista para dicho supuesto en el mentado precepto, y en nuestro caso es determinante la catalogación de la misma en los Convenios internacionales suscritos por Espana y la Jurisprudencia invariable de la Sala II, que siempre ha considerado a la " heroína " entre las denominadas vulgarmente "drogas duras". En concreto se encuentra incluida, en las Listas I y IV de la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que al ser ratificada por Espana forma parte de nuestro ordenamiento jurídico ( el art. 96.1 de la CE ), según se desprende del informe de los servicios oficiales del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en S/C de Tenerife , obran a los folios 35 y ss, adquiriendo relevancia probatoria como documental al amparo del art. 788.2 párrafo 2o de la LECRIM , sin que en ningún momento haya sido impugnado ( por todas Sentencia 1270/2005, de 3 noviembre ), como igualmente la valoración de la sustancia que se efectúa por el Fiscal en su calificación, y que correspondería a la ofrecida por la O.C.N.E. en la tabla adjunta aportada a la calificación. La heroína, diacetilmorfina en su acepción científica, destruye unos neurotransmisores llamados endorfinas que generan sensaciones, provocando discapacidad cerebral bloqueando todas las arterias, suprimiendo la manera de pensar, y puede llegar hasta la muerte cerebral. Por ello, aparte de ser altamente adictiva, está considerada como una de las drogas más peligrosas, debido al alto grado de deterioro físico y psíquico que produce, desencadenando, de un modo irreversible a medio y largo plazo en consumidores habituales, la muerte debido a fallos multiorgánicos severos ( Ss del TS anteriormente citadas ) .

SEGUNDO.- Es criminalmente responsable del mencionado delito en concepto de autor, el acusado Narciso , por su actuación directa, personal y voluntaria en la ejecución de los hechos declarados probados ( art. 28 del C. Penal ), habiendo quedado acreditados los mismos fundamentalmente por la testifical depuesta por los tres agentes de Policía Nacional que declararon en el plenario, junto a la propia declaración del único comprador que fue encontrado y citado a juicio ( en la segunda sesión, tras no haber comparecido a la anterior ), Pio , quien si bien no identificó al acusado como la persona que le vendió la droga, - lo cual por lo demás es acorde con el generalizado descrédito de lo sostenido en la mayorIa de los casos por los compradores, que se deriva, senala el Auto de la Sala Segunda de 28/07/2007 rec. 10406/2007 P de lo que nos ensenan las máximas de la experiencia, "dada la difícil situación en que se encuentran dichos compradores ante el peligro de futuras represalias y negativas nuevas ventas"-, sí admitió haber ido a ese lugar, como había hecho en otras ocasiones, y adquirir la droga a través de otra persona, mostrando su evasiva a identificar al acusado como el vendedor. No obstante lo cual, la misma se le incautó posteriormente por los dos agentes alertados por el vigía quien perfectamente vio la transacción, y quienes le levantaron un acta de infracción ( folios 12 y 13 ), al igual que al otro comprador que no fue hallado para asistir a juicio, siendo en ambos casos heroína, según resultado de la analítica.

Efectivamente, el agente de PN NUM002 , nos narra en el plenario, que montaron un dispositivo de vigilancia en la zona, entorno al acusado, que en este acto identifica plenamente, pues ya le conocían de anteriores intervenciones por hechos similares y seguía vendiendo en la zona. Él tenía la función de vigía, y se encontraba en un lugar muy cerca desde el cual veía perfectamente al acusado, así como las tres transacciones que efectuó, comunicando seguidamente a los companeros que formaban parte del dispositivoi las características de los compradores , sus rasgos o vestimenta y la dirección que cogían, siendo interceptados por los companeros. Insiste a preguntas de la Defensa, que él veía perfectamente al acusado hacer las transacciones, si bien no pudieron interceptar al tercer comprador, que avisó al acusado y entonces se corta el servicio de vigilancia y se le detiene. Este agente afirma que no vio a ninguna otra persona de raza negra junto al acusado. No obstante, el testigo ha manifestado de forma tajante que le vio efectuar la transacción y que no tiene ninguna duda de que era él, al que precisamente conoce de otras intervenciones. Por su parte los agentes NUM003 y NUM004 , que formaban parte igualmente del citado dispositivo, y que igualmente manifiestan en el plenario conocer al acusado de anteriores intervenciones, tenían como misión interceptar a los que el vía marcaba como compradores. Las transacciones, aclara el primer agente, solía hacerlas en la entrada del local " Pequena Habana ", confirmando ambos la interceptación de los dos compradores identificados en las actuaciones, a los que se les incautó la sustancia intervenida, si bien al acusado no se le incautó droga alguna, sino tan sólo dinero ( 100,55 € ). Como se ha dicho en otras ocasiones, tales testimonios apreciados por la sala se consideran totalmente veraces y es que sin tener el menor interés que no sea el celo profesional, fueron poniendo de manifiesto con cierta precisión los hechos por ellos advertidos, teniendo en cuenta el distinto reparto de roles y funciones en el dispositivo que montaron el día de los hechos. De hecho, la intervención policial se produjo, y nadie discute que así fuera y se incautara la droga a los compradores en aquel lugar, sin que la sala dude de la veracidad del testimonio de los agentes a la hora de senalar al acusado como la persona que se encontraba vendiendo. Debiendo por último recordarse que tales declaraciones testificales de los agentes de policía, tienen el valor de prueba testifical, apreciable según las reglas del criterio racional, conforme dispone el artículo 717 y 297, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y pueden lógicamente formar parte del acervo probatorio para enervar la presunción de inocencia . Por su parte el acusado niega que vendiera droga el día de los hechos, afirmando, sin aportar la más mínima prueba, ( no existe actuación médica ni informe de su presunta adicción ), que él es consumidor y que el dinero que portaba era para adquirir droga. Pues bien, ni alega ni justifica medio de vida alguno con el que pueda acreditar el origen del dinero que portaba, lo que constituye un indicio más de ser producto del mencionado tráfico. Por otro lado el hecho de no encontrarse droga en su poder al ser detenido, no afecta para nada a la contundente prueba, pues no se ha de olvidar, que como senaló el agente PN NUM002 , el último comprador le alertó, teniendo tiempo de deshacerse de la droga, sí es que le quedaba alguna papelina. No le queda duda alguna a la sala que la secuencia relatada en el factum aconteció realmente en la forma descrita a la vista de la contundente declaración de los agentes policiales, funcionarios públicos que se encontraban en el ejercicio de sus funciones, y respecto de los que no se aprecia ninguna circunstancia que haga dudar de su credibilidad (el acusado no los conocía de nada), y que relataron de forma precisa la secuencia fáctica descrita, sin que tuvieran dudas de tipo alguno sobre los actos de venta que acababan de presenciar ( esencialmente el vigía ), e interceptando ( los otros dos ) acto seguido a los compradores que admiten que acudieran al barrio justamente para hacer acopio de sustancia estupefaciente para su consumo. Y aunque admite el policía que viera las transacciones que no pudo ver exactamente el dinero que recibía y lo que entregaba debido a la fugacidad del acto y su natural clandestinidad, -lo que por otra parte no es más que reflejo de máximas de la experiencia y del sentido común- la forma en que se llevó a cabo la transacción evidenciaba que se estaba vendiendo estupefaciente, lo cuál luego confirman sus companeros al interceptar prácticamente de forma consecutiva a los compradores a los que se les halla la sustancia admitiendo de paso que la acababan de comprar en el barrio. Dicha prueba de cargo, examinada anteriormente, entendemos que es más que suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia que ampara al acusado ex art. 24 CE y dar por acreditada la conducta de venta reiterada de papelonas de heroína por parte del acusado.

TERCERO.- En la comisión de los hechos no concurre circunstancia modificativa alguna de responsabilidad criminal. Por lo que a la hora de determinar la pena ha de tenerse en cuenta que si bien es escasa cantidad de droga vendida, no por ello es merecedor de una menor reprochabilidad. Por el contrario, de la prueba practicada ha quedado acreditado para la Sala, en lógica armonía con la modificación introducida por el Fiscal en sus conclusiones definitivas, que no se trató de un acto aislado, sino de una actividad a la que se venía dedicando el acusado con cierta regularidad o reiteración, que hace improcedente la consideración de tales hechos como de menor entidad a los efectos de aplicar el párrafo 2o del art. 368 C.P . , como recuerda la STS no 673/2011 de 29 de Junio de 2011 , de modo que se estima adecuada y proporcional a la gravedad de la conducta enjuiciada y culpabilidad del acusado la pena de TRES ANOS y SEIS MESES de PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio y MULTA de 72 € ( valor de la droga vendida ), con un día de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago.

CUARTO.- Según lo recogido en el artículo 374 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se debe decretar el comiso de la droga y su destrucción , así como el comiso del dinero intervenido procedente del ilícito tráfico.

QUINTO.-Que conforme a lo contemplado en el artículos 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe condenarle asimismo a las costas de este procedimiento. .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Narciso , como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud Pública, sustancia que causa grave dano a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena TRES ANOS y SEIS MESES de PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio y MULTA de 72 € , con un dIa de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, asI como el comiso del dinero y de la droga incautada y su destrucción e ingreso del dinero en el fondo de bienes decomisados así como al pago de las costas procesales.

AsI por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del dIa de su fecha, de lo que doy fe.