Sentencia Penal Nº 80/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 7/2013 de 14 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2013-0000774

Procedimiento: APELACION JUICIO RAPIDO Nº 000007/2013- RECURSOS -

Dimana del Juicio Oral Nº 000466/2012

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ALICANTE

Apelante: MINISTERIO FISCAL

Apelante: Agustín

Abogado AGUSTIN ALMARAZ PALMERO

Procurador JORGE NAVARRETE CANO

SENTENCIA Nº 000080/2013

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTINEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESUS GOMEZ ANGULO RODRIGUEZ

D.ª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME

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En Alicante, a catorce de febrero de dos mil trece.

Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm.379/2012, de fecha 11 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Alicante, en su Juicio Rápìdo núm. 466/2012 , correspondiente a las Diligencias Urgentes núm. 149/2012del Juzgado de Primera Instancia eInstrucción núm. 3 de San Vicente del Raspeig, por delito de robo con intimidación en grado de tentativa; Habiendo actuado como partes apelantes, D. Agustín , representado por el Procurador D. Jorge Navarrete Cano y dirigido por el Letrado D. Agustin Almaraz Palmero y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: ' El día 23 de agosto de 2012, alrededor de las 19.00 horas, el acusado se hallaba en la calle Labradores de la localidad de San Vicente del Raspeig (Alicante), cuando se encontró con uno de los perjudicados, Jorge, a quien le exigió, en presencia de más jóvenes que había por allí, y portando un palo en forma de pico, que le entregara su terminal móvil, marca BLACKBERRY, modelo CURVE, color negro, con número de IMEI NUM000 , haciendo lo propio minutos más tarde, alrededor de las 19.30 horas, esta vez en el parque Torrent de la referida localidad, en presencia de más jóvenes, siendo esta vez la víctima Francisco José, quien, tras sacar su móvil, marca SAMSUNG, modelo GALAXY PRO, color blanco, para darle la hora al acusado, tal y como este le había pedido, vio como el acusado, también exhibiéndole el palo de madera anterior, se apoderaba de su terminal, abandonando el lugar, siendo finalmente detenido el acusado, cuando portaba los dos móviles antedichos '. HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: ' Debo CONDENAR Y CONDENOa Agustín , nacido en Jaén el NUM001 de 1990, hijo de Rafael e Isabel, y con DNI nº NUM002 , como autor responsable de un delito de robo con intimidación de los arts. 237 y 242.1 y 3 (instrumento peligroso) del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia ( art.22.8 CP ), a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a sufragar la totalidad de las costas devengadas en el presente procedimiento.

Llévese el original de la presente al Libro de Sentencias, y testimonio a las actuaciones para su notificación y cumplimiento '.

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por el Procurador D. Jorge Navarrete Cano en nombre y representación de D. Agustín , sobre la base de infracción de ley por inaplicación del apartado 4 del art. 242 del CP . Asimismo por el Ministerio Fiscal se interpuso el presente recurso alegando: incongruencia omisiva.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 13 de febrero de 2013.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don JAVIER MARTINEZ MARFIL, Magistrado de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de la defensa se concreta en que no debe tenerse en consideración la agravación de instrumento peligroso, que considera no ha resultado suficientemente probado y que, por el contrario, debería aplicarse la atenuación del apartado 4 del art. 242 del CP en atención a la escasa entidad de la intimidación.

Respecto de la prueba y su valoración debe recordarse la limitación que concurre en esta alzada para modificar las conclusiones alcanzadas en la instancia a partir de la prueba personal y desde la perspectiva de la inmediación. En este caso, la conclusión que establece el Juez de lo Penal se asienta en las manifestaciones de las víctimas que han descrito el citado elemento (el palo) detallando, en la medida de sus posibilidades, no sólo las características del mismo, sino el uso concreto que el acusado le dio para conseguir el efecto intimidatorio. Siendo la conclusión que se alcanza en la sentencia razonable y no arbitraria y apoyándose en una prueba personal, no cabe duda que el reconocimiento de la existencia del mencionado objeto que, por su contundencia y eficacia intrínseca lesiva, debe considerarse elemento peligroso en el sentido de la agravación del apartado 3 del 242 del CP, debe ratificarse plenamente, entendiendo que ha habido prueba suficiente y de cargo acerca de su existencia, pese a que no se haya intervenido policialmente.

La sentencia igualmente rechaza la atenuación de la escasa entidad de la intimidación, fundándose en la mayor edad del acusado con relación a sus víctimas y en el uso del palo que le proporcionaba una situación de superioridad.

Como señala la STS de 27 de junio de 2002 ( ROJ: STS 4767/2002 | Ponente: ANDRES MARTINEZ ARRIETA) en orden a la eventual compatibilidad del uso de instrumentos peligrosos con el reconocimiento de una menor entidad de la intimidación: ' La cuestión deducida en el recurso ha sido objeto de pronunciamiento por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 27 de febrero de 1998 en el sentido que postula el recurrente y que tiene antecedentes jurisprudenciales en esta Sala (STS 1369/97, de 21 de noviembre ) y mantenida en la STS 1360/99, de 2 de octubre .

La opción acogida por el Pleno no jurisdiccional, aun asumiendo que la penalidad impuesta en la sentencia impugnada puede ser también procedente, trata de procurar una individualización mas equitativa de la pena a la gravedad del hecho.

Reiteramos, como hemos señalado en nuestra jurisprudencia, el carácter excepcional de la compatibilidad de la apreciación del párrafo segundo del art. 242, empleo de medios peligrosos, y la del párrafo tercero, entendido como tipo atenuatorio por la menor entidad de la intimidación ejercida y demás circunstancias concurrentes, unicamente cuando el tribunal aprecie una dismunición realmente del contenido del injusto atendiendo a la menor entidad de la violencia o intimidación y a las demás circunstancias concurrentes, como el lugar del robo, la realización del hecho por un único autor, por el número de personas atacadas, el valor de lo sustraído y cualesquiera otras que pueda destacar una menor antijuricidad o una menor culpabilidad. ( SSTS 1360/99, de 2 de octubre , 663/2000, de 18 de abril ).

Señalado lo anterior el juego de la compatibilidad de los dos últimos párrafos del art. 242 del Código Penal deben ser interpretados desde la pena básica del robo con intimidación, entendiendo que la menor entidad rebaja la pena del tipo básico y, sobre ella, procede imponer la pena en su mitad superior en aplicación del párrafo segundo que agrava. Esto es, la pena tras reducir en un grado la pena prevista en el tipo básico del art. 242 es la que media entre 1 año y 2 años de prisión concurrente la agravación del párrafo segundo procede imponer la pena en su mitad superior, de 1 año y 6 meses a 2 años '.

En este sentido la apreciación de la menor entidad es una facultad discrecional del juzgador de instancia que no es susceptible de modificación salvo supuestos de arbitrariedad o falta de proporcionalidad. Así la STS del 17 de junio del 2010 (ROJ: STS 4642/2010 | Ponente: SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ) concreta las variables que habitualmente se utilizan para estimar la concurrencia o no de la menor antijuridicidad de la conducta, al señalar: ' El tipo privilegiado que establece aquel número del art. 242 ha de estar fundamentado en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y las restantes circunstancias del hecho. Entre esas restantes circunstancias la Jurisprudencia - sentencias de 18/4/2000 y 7/2/2006 - comprende: el lugar, la hora, el número de asaltantes, el número de asaltados y sus posibilidades de defensa y el valor de lo sustraído'.

Encontramos en la narración de hechos probados que los robos tuvieron lugar a las 19:00 y 19:30 horas, a presencia de otras personas, el botín obtenido fueron dos teléfonos móviles que no consta tuvieran especial valor y el autor de la infracción era una sola persona, de donde concurren bastantes de los elementos, unidos a que la intimidación consistió en la exhibición del palo sin otras manifestaciones tendentes a incrementar la situación de temor, que inclinan a considerar que en este caso, a pesar de estar en presencia de dos actos sucesivos, la intimidación que en los mismos se desplegó era de menor entidad, procediendo la aplicación de la circunstancia contemplada en el párrafo 4º del art. 242 del CP , sin perjuicio de mantener la concurrencia igualmente de la previsión del párrafo 3º del citado artículo.

Se estima en parte el recurso.

SEGUNDO.-Interpone recurso de apelación el Ministerio Fiscal alegando incongruencia omisiva en la sentencia, pues, pese a reflejar como probados en la misma dos actos depredatorios apoyados en la intimidación a los sujetos pasivos, sucedidos en el tiempo y con distintas víctimas, únicamente se establece sanción por un delito de robo con intimidación, reclamando la punición por separado de ambas conductas, tal como había solicitado en su acusación. La defensa se opone aduciendo que la condena así impuesta obedece a que la pena viene aplicada con relación a toda la actividad delictiva en su conjunto.

Por respeto a la declaración de hechos probados, debe mantenerse que fueron dos los robos con intimidación que se han considerado probados, de ahí que los mismos deban ser objeto de sanción separada, en contra de lo que mantiene la defensa.

La STS de 15 de noviembre de 2012 ( ROJ: STS 7638/2012 | Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ) reflexiona sobre la posibilidad de agrupar en un mismo título la actividad delictiva, con relación al delito de robo con violencia o intimidación, excluyendo la posibilidad de aplicar la continuidad delictiva, al decir: ' la excepcionalidad de aplicación del delito continuado - STS 1143/2011, 28 de octubre - forma parte del enunciado mismo del art. 74 del CP , en cuyo apartado 3 se precisa que '... quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva'.

El ATS 2331/2011, 22 diciembre , abordaba un supuesto con ciertas similitudes al que hoy centra nuestra atención: '... la parte recurrente solicita se aprecie la continuidad delictiva respecto de los delitos de robo con violencia o intimidación. Alega que todos los hechos delictivos contra el patrimonio se cometieron en apenas veinticuatro horas en una zona céntrica de Barcelona con una técnica comisiva idéntica y que la pena sin apreciar la continuidad delictiva resulta exacerbada. [...] La doctrina de esta Sala ha excluido de manera reiterada de la figura de la continuidad delictiva los casos de pluralidad de robos con violencia, -pese a su cercanía en el tiempo- con base en el artículo 74.3º del Código Penal . Conforme a este precepto, quedan exceptuadas de las reglas generales de la continuidad delictiva, las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En tal sentido, y respecto del delito de robo con violencia e intimidación, ha dicho esta Sala que delito continuado aunque ello suponga una agravación de la entidad punitiva que corresponde a cada uno de los delitos penados separadamente>. (Así por todas, STS 78/2000, de 21 de enero ). Es evidente que es esa la consideración que merece el delito de robo con violencia e intimidación, en cuanto que, aunque la finalidad sea eminentemente patrimonial (apoderarse mediante medio o violencia de una cosa ajena), la utilización de esos medios afecta a bienes de naturaleza obviamente personal como lo son la integridad física y psíquica de las personas' .

Este entendimiento jurisprudencial está generalizado en otros muchos precedentes. Así hemos dicho que '... el delito de robo con violencia o intimidación en cuanto atenta a la vez al patrimonio y a la libertad de las personas, daño típico de ofensa a bienes evidentemente personales que adquiere una significación especial y que impide apreciar la continuidad delictiva, tanto entre distintos robos con violencia o intimidación, como entre robo con violencia y robo con fuerza en las cosas o hurto' ( STS 97/2010, 10 de febrero , confirmando la tesis proclamada, entre otras muchas, en las SSTS 782/1998, 5 de junio ; 1677/1999, 24 de noviembre ; 78/2000, 31 de enero ; 1564/2002, 7 de octubre y 1572/2003, 25 de noviembre )'.

De acuerdo, pues, con lo establecido en los hechos probados, la actuación llevada a cabo por el acusado integra dos delitos de robo con violencia o intimidación, pues aunque fueron llevados a cabo en el mismo día, tuvieron lugar en lugares distintos y contra personas diferentes, por lo que, aunque las acciones respondieran a un plan preconcebido y se cometieran por el mismo sujeto activo en un espacio temporal y geográfico muy próximo, no pueden englobarse en el concepto de unidad de acción -que requeriría una intimidación unitaria-, ni considerarse constitutivos de un delito continuado -al ser de aplicación al delito imputado la excepción prevista en el art. 74.3 del CP -. Por lo tanto, de conformidad con el criterio jurisprudencial expuesto, procede la punición por separado de cada uno de los hechos constitutivos de los dos delitos de robo con violencia o intimidación imputados al acusado.

Debe estimarse en este punto el recurso.

TERCERO.-Como consecuencia de la estimación parcial del recurso de la defensa y de la estimación igualmente del recurso del Ministerio Fiscal, procederá disponer la condena procedente que se establecerá sobre dos robos con intimidación de los arts. 237 y 242.1 , 3 y 4 del CP , concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP , que expresamente se recoge en la sentencia y que no se pone en cuestión a la vista del certificado de antecedentes penales del acusado.

Así pues, al concurrir la menor entidad en la intimidación deberá penarse con arreglo a la pena inferior en grado al tipo básico (de uno a dos años), pero al apreciarse la agravación de uso de instrumento peligroso, debe recorrerse la mitad superior (de un año y seis meses a dos años) y por aplicación de la agravante de reincidencia corresponde la punición en la franja establecida entre el año nueve meses y un día y los dos años, acordando la sanción en la mínima extensión por cada uno de los delitos cometidos.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDO en parteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jorge Navarrete Cano en nombre y representación, contra la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2012 dictada en Juicio Rápido núm. 466/2012 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Alicante , correspondiente a las Diligencias Urgentes núm. 149/2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de San Vicente del Raspeig, y estimando el interpuesto por el Ministerio Fiscal, debemos REVOCAR parcialmentedicha resolución en el sentido de condenar a Agustín , como autor penalmente responsable de DOS delitos de ROBO CON INTIMIDACIÓN de los arts. 237 , 242.1 , 3 y 4 del CP , concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP , a la pena de UN AÑO NUEVE MESES y UN DÍA de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de los delitos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-