Sentencia Penal Nº 80/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 25/2012 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN Nº 21 PENAL

ROLLO Nº PA. 25/2012

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 18 DE BARCELONA

DP. 93/2007

S E N T E N C I A

Iltmos. Srs

Dª. TERESA DE LA CONCEPCIÓN COSTA VAYÁ

Dª MONICA AGUILAR ROMO

Dª ESMERALDA RIOS SAMBERNARDO

En Barcelona, a 21 DE FEBRERO DE 2013

VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 21ª de esta Audiencia Provincial compuesta por las Sras. Magistradas del margen, los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona, seguidos por delito de de proposición para delinquir en concreto para estafar al CCS, delito tipificado y penado por el artículo 17.2 CP , con nº DP. 93- 2007 (Rollo de Sala nº 25/2012 ), contra Cayetano con DNI. Nº NUM000 nacido el NUM001 de 1966, en Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, en la que ha estado representado por el Procurador Sr. Anzizu Furest, bajo la dirección del Letrado Sr. Perez -Esqué Sansano; actuando como acusación particular el Consorcio de Compensación de Seguros, bajo la dirección de la Abogada del Estado Sra. Morales Puerta; causa en la que ha intervenido el Ministerio Fiscal representado por la Sra. Lopez Sanchez.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª TERESA DE LA CONCEPCIÓN COSTA VAYÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales concluyó que los hechos no son constitutivos de delito, por lo que procedía la libre absolución del acusado.

SEGUNDO.- La acusación particular sostenida por el Consorcio de Compensación de Seguros, en sus conclusiones provisionales concluyó que los hechos descritos son legalmente constitutivos de un delito de proposición para delinquir en concreto para estafar al CCS, delito tipificado y penado por el artículo 17.2 CP en relación con el artículo 269 y 250.7 del CP (que recoge un subtipo agravado de delito de estafa cuando se comete abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche este su credibilidad empresarial o profesional) o, alternativamente, en relación con el artículo 269 y 248 CP (tipo general de la estafa), del que considera responsable al acusado Cayetano en concepto de autor, solicitando que se le imponga la PENA de un año de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria de seis meses en caso de impago o , alternativamente, la PENA de 6 meses de prisión, y, en ambos casos, la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena. El acusado deberá también satisfacer las COSTAS PROCESALES causadas, incluidas las de la acusación particular, de conformidad con lo prevenido en el art. 123 CP .

TERCERO.- La representación del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

CUARTO.- En el acto del Juicio Oral, las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales. Las partes pasaron a continuación a informar en defensa de sus pretensiones, y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.

Cayetano , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el año 1998, venía ejerciendo como perito tasador del Consorcio de Compensación de Seguros, cometido que implicaba la realización de informes relativos a siniestros que por sus características fueran susceptibles de indemnización con cargo a la referida entidad.

A raíz de dos presuntos siniestros acaecidos en los restaurante La Principal Casa de Comidas S.L., sita en calle Muntaner nº 178 bajos, y Catering Boix de la Cerdanya ubicado en c/ Ports de Europa n° 100, ambos de Barcelona, expedientes asignados al perito del Consorcio de Compensación de Seguros Ignacio , el acusado contactó telefónicamente con él, manifestándole su deseo de estar presente en las inspecciones que debían realizarse en los locales, por habérselo solicitado como favor personal su amigo Lorenzo , asesor de los propietarios de los locales, Rodolfo y Teofilo , que les gestionaba la tramitación de reclamaciones.

En la visita, al establecimiento La Principal Casa de Comidas, que tuvo lugar el día 16 de mayo de 2.006, Cayetano manifestó a 0 Ignacio , que le habían dicho que se produjo una inundación en el citado local porque el agua había salido del lavabo. Al inicio de la visita, Cayetano entregó a Ignacio la documentación requerida por el Consorcio de Compensación de Seguros para tramitar siniestros, así como un parte amistoso en blanco, firmado y sellado por los propietarios de los dos restaurantes.

En el curso de la visita, Cayetano (M), y Ignacio ( C), mantuvieron la siguiente conversación:

M: Ten, esto es la hoja firmada

C : Ah, ¿qué ha firmado el acuerdo?

M: Claro, y estas son las condiciones.

A continuación cuando Ignacio pregunta por la reclamación de daños realizada por el asegurado, el acusado responde,

M' :Es igual tú apúntale lo que quieras Lo que tú digas'

C: ¿cómo voy a poner lo que quiera?, ¿qué reclamación de daños nos hace el asegurado?

M Limpieza, ¿ tú dime qué quieres que te reclamen?.

C: Es que esto es un tema de compañía, no de Consorcio, y el asegurado no ha hecho ninguna reclamación de daños

M: Tú dime que quieres que te pongan en confianza,

C No es cuestión de confianza, es que es rarísimo el siniestro, no nos ha hecho reclamación de daños

M: Tú dime, ¿qué quieres?, ¿que te preparen presupuestos?.

C: No, pero vamos a ver es que este siniestro es de compañía de seguros, de red de saneamientos, ¿por qué no se ha ido por la compañía de seguros?.

M: Porque como yo les llevo a ellos todos los temas, me dijo si lo podía mirar yo, porque si no les gravan las pólizas, porque no se que y no se cuanto ..., y yo les dije que ya miraríamos a ver si a través del Consorcio ... Tú dime, ¿si quieres que lo tiremos por la compañía?, lo tirarnos por la compañía, lo que tú quieras.

C: Cayetano , explícame esto. ¿A ver si me entiendes?.

M: 3 caps, 3 barrets. ¿Vale?, 3 caps, 3 barrets ¿Me entiendes o no?

C: No. Explícame

M: Pon lo que tú quieras, lo que creas que has de poner, y ya está. Yo te preparo la documentación que...

C: Cayetano , cuéntame que estamos haciendo ahí.

M: Ahí?, ganarnos la vida,

C: A ver, háblame claro, porque yo no me entero de nada: porque poner lo que me dé la gana, yo no pongo lo que me da la gana.

M' Ganarnos la vida'.

C: Cayetano , habla.

M: Se ha tenido una inundación, si se lo pagamos por el Consorcio, nos ganaremos todos la vida Con lo que pongas, lo partiremos en 3. Lo que tú digas. C: No jodas, tío.

M: Estás ahí, en el límite Compañía. Consorcio.

C: 'Y el otro siniestro.

M: Igual.

C: lguaI que esto?.

M' Igual que esto. Te lo dejo a tu libre albedrío, Ignacio ... Lo que tú digas Yo lo derivo a un lado o lo derivo al otro. Lo que tú me digas.

C: Cayetano , me has dejado con la boca abierta

M: esto lo he llevado directamente yo con el dueño con Rodolfo

C: Bueno pues si estamos aquí para esto estamos perdiendo el tiempo

Vámonos'.

M: Unas fotos , ¿ qué quieres hacer Ignacio ?

C: Ahora hablamos

M: ¿ No quieres unas fotos Ignacio ?

C: Que tienes fotos

M. 'Sí, Las tengo en coche,

C: Que te iba a decir Cayetano , el otro, es lo mismo que esto?

M. Lo mismo

C' ,No tenernos nada de nada, ¿va a pasar igual

M: Lo mismo. Tengo fotos de ahí también No hace falta ir?.

C' No.

M: No quieres ver las fotos, tampoco ?.

C' Ahora me da miedo'.

M: Tranquilo, no te preocupes. Sin problemas, Ignacio , no pasa nada

C: ¿Quieres que los devuelva?'.

M: No. Ponles un cero y ya está. Ya le haré la reclamación a la compañía. Tú tranquilo, sin compromiso, no hay ningún compromiso. Te lo digo de confianza. Ignacio . Lo que sí te daré serán lo papeles del ZAL firmados también, ¿no?. No te apures porque yo haré la reclamación. Mira esto es de Vitalicio, es un tema de compañía. Lo tengo chupado, es que no tengo ningún problema de hacerle la reclamación a Vitalicio

C: Es igual, que cojo y ...

M: No. Que no pasa nada, Ignacio , Te lo digo de corazón. Tú devuélvelos, Ponles que es un tema de compañía, y ya está. Sin compromiso. Yo no quiero poner en ningún aprieto a nadie. Ya sabe, esto es aquello de compañía tal, el Consorcio se lo rechaza, y ningún problema. Yo hablo con Rodolfo y le digo, oye mira, que el Consorcio ha decidido que es un terna de compañía, y yo te llevo la reclamación con la compañía Darnos parte a la compañía, y yo ya me entenderé con el perito de la compañía. Pero que, sin ningún apuro, Ignacio , que hay confianza, igual que te he hablado abiertamente.

C: Vale.

M: ¿Quieres que te dé los otros papeles, o no? Los del otro lado. que están también firmados, y todo para que los puedas entregar con póliza, ¿SÍ?. No te apures.

C: Que no, que no pasa nada

M: Te veo así, un poco ..

C: Que no

M: No te apures en absoluto, es decir, si no lo paga el Consorcio, a mí me lo pagará la compañía A mí me da igual. No te sientas tampoco mal

C: Que no

M: 'Tú puedes hacer lo que quieras, quieres ponerle un cero, le pones un cero y yo ya preparo la reclamación a la compañía, sin problemas ¿ Qué quieres que le diga a ...

C: 'Hablarnos luego.

0 Los comentarios realizados por Cayetano , no determinaron desviación de ningún tipo en la emisión del dictamen de que era responsable el perito Ignacio , ni conducían necesariamente a la posibilidad de obtención de lucro económico en favor de persona alguna, en correlativo perjuicio del Consorcio

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala considera que previamente es necesario analizar si, a partir del relato de hechos probados, y en concreto, del contenido de la conversación mantenida entre el acusado Cayetano y Ignacio , perito del CCS., al que presuntamente se dirigiría la proposición para cometer la estafa, según mantiene la acusación particular, se dan en este supuesto los requisitos específicos que exige el artículo 17.2 del CP ., para cometer el delito de proposición para cometer un delito de estafa, de los artículos 269 y 250.7 del CP ., o alternativamente de los arts. 269 y 248 del CP ., mantenido por la acusación particular ejercida por el Consorcio de Compensación de Seguros.

Tanto la existencia del encuentro entre Ignacio y Cayetano , como el contenido de la conversación mantenida entre ambos con ocasión de la visita efectuada al establecimiento La Principal Casa de Comidas, que tuvo lugar el día 16 de mayo de 2.006, resulta aceptado por las partes, asumiendo la defensa íntegramente el contenido de la conversación grabada entre el acusado y Sr. Ignacio , que se introdujo en el plenario mediante su completa audición sometiéndose, de esta forma, a plena contradicción por las partes.

Asimismo, dicha conversación vino corroborada, no solo por el acusado, que reconoció haber mantenido un encuentro con el otro perito Ignacio , con ocasión de la visita efectuada al establecimiento La Principal Casa de Comidas, el día 16 de mayo de 2.006, sino también por éste, que manifestó en juicio que, si bien no es lo normal, se puede rellenar previamente en el lugar del siniestro el parte amistoso, manifestando respecto de la visita al establecimiento La Principal Casa de Comidas, que tuvo lugar el día 16 de mayo de 2.006, que antes quedó con una agencia de detectives en el Hotel Hesperia, le pusieron una cámara y una grabadora y fue allí, y que no vio desperfectos susceptibles de ser indemnizados por el consorcio, que no había daños de inundación ni reclamaciones en la zona. Los daños que había en el pavimento de madera eran por desgaste y de uso, no de agua, la renovación del pavimento era de 50 o 60 euros el metro cuadrado, que era de más de 100 metros, más de 400 euros, unos 5000 o 6000 euros. También dijo que en la visita el acusado le dio un parte amistoso en blanco y firmado y sellado por los dos restaurantes. Le dijo al acusado que no vio daño consorciable. El acusado le dijo que hiciera lo que creyera conveniente. Que si se hacía cargo el consorcio ganaban todos y si el daño se lo llevaba la compañía no había beneficio. .... No insistió el acusado en si había daños, le dijo que hiciera lo conveniente, que si lo hacía el consorcio salían ganando. No insistió en ningún sentido el acusado.... El acusado no le sugirió cambiar el pavimento. No le concretó en ningún momento el daño.

Pues bien, partiendo de la literalidad de la conversación mantenida por ambos peritos, el acusado y el Sr. Ignacio , asumida en dichos términos por los dos, se plantea la cuestión de la tipicidad de la conducta del acusado para poder concluir, caso de resultar típica, con la autoría del acusado de un delito de proposición para cometer un delito, en este caso, de estafa.

El art. 17 CP define la proposición señalando que 'La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo'.0 La resolución en orden a la comisión de un ilícito no ha de entrañar, obligatoriamente, a la vista del precepto transcrito, el designio de la directa participación en su ejecución material. Y, de otra, no puede negarse que, en dicha comisión, el proponente sí que tendría participación y autoría, a título de inductor ( art. 28 CP ), por lo que a la figura legal de la proposición para delinquir doctrinalmente también se le denomina 'inducción frustrada'0 ( STS de 29 de Noviembre de 2002 , por ejemplo).

La proposición para delinquir es una de las hipótesis normativas de las conocidas como 'resoluciones manifestadas',0 supuestos de verdaderos actos preparatorios, previos a la ejecución del delito, pero que, por meras razones de política criminal y contra el habitual carácter de impunidad de tales actos, inicialmente tan alejados de una verdadera afección del bien jurídico protegido en cada caso, adquieren sustantividad y trascendencia penal por la expresa previsión normativa, derivándose de ello el requisito de que'...sólo se castigarán en los casos especialmente previstos por la Ley'( art. 17.3 CP ). 0

Como establece el Auto del Tribunal Supremo de fecha 10 de marzo de 2011 , tanto el desvalor de la acción, en lo que supone el propósito mismo de que un delito se cometa llegando a invitar a tercera persona para su ejecución, como el del resultado, con el peligro evidente y efectivo de que el ilícito llegue en realidad a cometerse, justifican plenamente la previsión legal y el castigo para esta clase de conductas, en especial en los casos de atentados contra los más importantes bienes jurídicos y, por ende, más dignos de intensa protección, como es el caso paradigmático de las infracciones contra la vida.

Los requisitos, por consiguiente, para que nos hallemos ante una tal figura merecedora de punición son, en primer lugar, que exista previsión legal expresa en el supuesto del delito objeto de la propuesta,...; en segundo lugar, la conducta ha de consistir en una propuesta o invitación a tercera persona que, hasta ese momento no hubiera decidido ya, por sí misma, la ejecución del mismo ilícito, para que lo lleve a cabo, conjuntamente con el proponente o en sustitución de éste. Es evidente, no obstante, que esa propuesta ha de referirse a la ejecución de algo posible y ser lo suficientemente seria y mínimamente eficaz para que adquiera la relevancia penal necesaria. Pero no sólo no requiere la aceptación por el destinatario de la propuesta, sino que, de producirse ésta, habría que considerar que nos hallaríamos ya dentro de la figura de la conspiración más que en el de la inicial proposición.

Lógicamente, la ejecución del delito no ha debido dar comienzo, pues, en tal caso, estamos ya, cuando menos, en la categoría de la tentativa, en la que el proponente que no participa directamente en ella pasaría a ser considerado como inductor.

0

Reitera la jurisprudencia que la invitación ha de ser precisa, concreta, convincente y persuasiva resultando intranscendente para la existencia de la proposición que la invitación sea aceptada por el destinatario o destinatarios de la misma. Es más de producirse ésta implicaría realmente la figura de la conspiración (SSTS. 23 de noviembre de 19910 , 244/93 de 5.2 0 y 1113/2003 0 de 25.7).

SEGUNDO.- En este caso, en cuanto al primer requisito, - que exista previsión legal expresa en el supuesto del delito objeto de la propuesta-, la acusación sostenida por el CCS., mantiene que los hechos descritos son legalmente constitutivos de un delito de proposición para delinquir en concreto para estafar al CCS, delito penado por el artículo 17. 2 CP en relación con el artículo 269 y 250.7 del CP (que recoge un subtipo agravado de delito de estafa cuando se comete abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche este su credibilidad empresarial o profesional) o, alternativamente, en relación con el artículo 269 y 248 CP (tipo general de la estafa).

Sin embargo, no se acredita la cuantía de la presunta defraudación que propondría el acusado, que en todo caso, debía de superar los 400 euros para poder constituir un delito de estafa. Dicho extremo, no solo no se determina de forma alguna en los hechos que son objeto de acusación, sino que tampoco se llega a concretar durante el plenario, en el que se hacen algunas referencias a posibles daños en el pavimento, o a costes de limpieza, pero sin mayor especificación, y en cualquier caso, absolutamente imprecisos en su cuantificación, lo cual nos lleva necesariamente a concluir con la falta de uno de los requisitos fundamentalmente de esta figura delictiva, como es el de la expresa previsión legal de la punición para la provocación para cometer un delito de estafa, que requiere necesariamente conforme al art. 249 del CP . que la cuantía de lo defraudado exceda de los 400 euros.

En cuanto al segundo requisito, - propuesta o invitación a tercera persona que, hasta ese momento no hubiera decidido ya, por sí misma, la ejecución del mismo ilícito, propuesta que ha de ser posible, suficientemente seria y mínimamente eficaz para que adquiera la relevancia penal necesaria-, a la vista del contenido de la conversación consignada en los hechos probados, y en concreto, atendiendo a los términos y expresiones que utilizó el acusado, advertimos que en la propuesta de Cayetano , no concurren las notas de firmeza, concreción y persuasividad para determinar a un tercero, en este caso a Ignacio , a la comisión de un delito de estafa.

Si bien del sentido general de la conversación se deduce que el acusado Cayetano , propone algún tipo de argucia a Ignacio , para obtener posiblemente un enriquecimiento económico, se realiza en términos tan ambiguos y vagos que no permite dotarla de las notas propias de la proposición típica.

Por una parte carece de la firmeza suficiente que requiere tal ilícito penal, y resulta extremadamente inconcreta, indeterminada, abierta a lo que en todo caso quiera hacer la persona a la que se propone, Ignacio . Los términos que utiliza el acusado tales como, Limpieza, ¿ tú dime qué quieres que te reclamen?. , Tú dime que quieres que te pongan en confianza, Tú dime, ¿qué quieres?, ¿que te preparen presupuestos?. Pon lo que tú quieras, lo que creas que has de poner, y ya está. Yo te preparo la documentación que... . 0 junto con lo que declaró el testigo Sr. Ignacio , que manifestó que el acusado no le sugirió cambiar el pavimento, ni le concretó en ningún momento el daño0 , revelan que el acusado en ningún momento concreta qué daños debe de poner en su informe el Sr. Ignacio , en que cuantía, o de qué forma debe redactarse el informe pericial para garantizar que sea aceptado por el CCS.

En definitiva la vaguedad e imprecisión de la propuesta, y el hecho de, pese a invitar a ello, dejar a la decisión de un tercero la determinación de los extremos más relevantes para la comisión del eventual delito, privan a la propuesta efectuada de las notas esenciales para que pueda considerarse delictiva.

Por otra parte, carece de la capacidad persuasiva mínima para determinar a un tercero. El mismo Sr. Ignacio manifestó reiteradamente que El acusado le dijo que hiciera lo que creyera conveniente. . .... No insistió el acusado en si había daños, le dijo que hiciera lo conveniente, que si lo hacía el consorcio salían ganando. No insistió en ningún sentido el acusado.....

0 Lo que asimismo quedo acreditado en determinados pasajes de la conversación mantenida entre ambos, en lo que tras mostrarle sus reparos el Sr. Ignacio al acusado, éste, no solo no lo intenta persuadir, sino que le manifiesta que no se sienta comprometido, incluso ante una posible aceptación manifestada por el Sr. Ignacio , cuando dice Es igual, que cojo y ...0 , el acusado intenta disuadirlo diciéndole No. Que no pasa nada, Ignacio , Te lo digo de corazón. Tú devuélvelos, Ponles que es un tema de compañía, y ya está. Sin compromiso. Yo no quiero poner en ningún aprieto a nadie. Ya sabe, esto es aquello de compañía tal, el Consorcio se lo rechaza, y ningún problema. Yo hablo con Rodolfo y le digo, oye mira, que el Consorcio ha decidido que es un terna de compañía, y yo te llevo la reclamación con la compañía Darnos parte a la compañía, y yo ya me entenderé con el perito de la compañía. Pero que, sin ningún apuro, Ignacio , que hay confianza, igual que te he hablado abiertamente. No te apures en absoluto, es decir, si no lo paga el Consorcio, a mí me lo pagará la compañía A mí me da igual. No te sientas tampoco mal ...Tú puedes hacer lo que quieras, quieres ponerle un cero, le pones un cero y yo ya preparo la reclamación a la compañía, sin problemas ¿ Qué quieres que le diga a ... . 0 Es decir, falta la persuasión en la actuación del acusado, no consta que hiciera uso de razones o motivos convincentes para que el Sr. Ignacio cometiera un delito, en concreto una estafa, que además, como expusimos más arriba quedaba ciertamente indeterminada.

En consecuencia, una vez analizadas las pruebas practicadas en el acto del juicio, debe llegarse a la conclusión de que los hechos denunciados no son constitutivos del delito por el que se acusa a Cayetano , por lo que procede su absolución por el delito de proposición para delinquir en concreto para estafar al CCS, delito tipificado y penado por el artículo 17.2 CP , por el que venía siendo acusado por el citado organismo.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como consecuencia de la absolución del acusado, procede declarar de oficio las costas de este juicio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Cayetano del delito de proposición para delinquir, en concreto para estafar al CCS, delito tipificado y penado por el artículo 17.2 CP , por el que viene siendo acusado por el Consorcio de Compensación de Seguros, y con declaración de oficio de las costas de este juicio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndole saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo ser preparado previamente en esta Audiencia Provincial, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en los autos, lo pronunciamos mandamos y firmamos