Sentencia Penal Nº 80/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 32/2013 de 19 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE :

Dª Pilar Parejo Pablos

MAGISTRADOS:

Dª Yolanda Alcázar Montero

Dª María del Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria, a diecinueve de abril de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado 141/11, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Las Palmas, que han dado lugar al Rollo de Sala nº 32/13 por delito contra la propiedad industrial contra D. Juan Carlos y Dª Adela , ambos en libertad por esta causa, en los que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, la Entidad Louis Vuitton Malletier S.A., asistida por la Letrada Doña Maria Asunción Icazategui Andia y representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Vega González y el acusado de anterior mención, asistido del Letrado D. Anselmo y representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Petra Ramos Pérez, y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular contra la Sentencia dictada por el Juzgado con fecha 18 de julio de 2012 , siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª María del Pilar Verástegui Hernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Las Palmas, en el procedimiento que más arriba se indica se dictó Sentencia, de fecha 18 de julio de 2012 , con el siguiente relato de hechos probados: 'Probado y así se declara que sobre las 10:45 horas del día 18 de agosto de 2008, Agentes de la Guardia Civil realizaron una inspección en el local sito en la calle La Naval número 121 de esta capital, propiedad de la acusada, Juan Carlos cuyo encargado es su marido, el también acusado Adela , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, donde se hallaban dispuestos para su venta 300 gorras de Spiderman, 103 cinturones de Gucci, 23 cinturones de Dolce Gabana, 20 carteras de Louis Vuitton, 11 carteras Gucci, 3 carteras de Dior, 5 estuches de Mont Blanc, 2 carteras de Versace, 158 gorras de Ny, 3 gorras de Adidas, 10 gorras de Tommy, 8 gorras de Polo Ralph Lauren, 12 gorras de Niké, 30 gorras de Dolce Gabbana, 11 carteras de Cristian Dior, 8 carteras de Gucci, 11 carteras de Coach, 25 carteras de Louis Vuitton, 3 carteras de Versace, 7 carteras de Chanel y 3 cinturones de DG; procediendo a su incautación, prendas que resultaron ser una imitación con apreciables diferencias en cuanto a la calidad del tejido, etiquetaje, confección e impresión respecto de las auténticas, sin ser productos originales de las referidas marcas.

Que el día 9 de junio de 2008, en las oficinas de la Unidad de Análisis de Riesgo de la Dependencia Provincial de Aduanas, se procedió a la apertura de un contenedor cuyo destinatario era la acusada Juan Carlos , conteniendo en su interior 2.880 carteras y 4.032 cinturones de la marca Lous Vuitton y 3.168 cinturones de la marca Diesel S.A., que resultaron ser una imitación con apreciables diferencias respecto de las auténticas, sin ser productos originales de las referidas marcas.

No consta en las actuaciones la titularidad registral de las marcas o signos distintivos de los indicados productos, salvo los relativos a la marca Louis Vuitton Malletier'.

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a Juan Carlos y a Adela de los delitos contra la propiedad industrial de los que venían imputados, declarando de oficio las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la acusación particular, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar prueba. El recurso fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, se acordó por la Sala la celebración de vista y tras tener ésta lugar, quedaron las actuaciones pendientes para sentencia.

Se aceptan íntegramente los de la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Considera el recurrente que en la sentencia impugnada se hace una interpretación del artículo 274.2 del Código Penal , exigiendo un elemento del tipo como es el engaño al consumidor que no aparece recogido en el tipo, ya que, en todos los casos, las falsificaciones son de peor calidad y más baratas, con lo que ello llevaría a la exclusión de la consideración como delito en la mayoría de los casos. En relación al dato, recogido en la sentencia impugnada, se ser algunos modelos inventados, pone de manifiesto el apelante que el presunto delito lo es por una falsedad de marcas, y no de modelos o diseños industriales. Sostiene la parte que se ha producido un error en la aplicación del tipo penal del artículo 274.2 del Código Penal , resultando ser el bien jurídico protegido el derecho de uso exclusivo del titular de la marca, y no la tutela del consumidor frente a un posible engaño, ya que, en este caso, se hablaría de un delito de estafa. Se trata, señala el recurrente, de comparar marcas y productos o servicios a los que se aplica la marca. Descarta la aplicación del principio de intervención mínima, debiendo valorarse, señala el apelante, la elevada cantidad de productos intervenidos, la pluralidad de marcas afectadas, la circunstancia de ser propietarios de un establecimiento abierto al público, donde almacenan y ponen a la venta miles de productos falsos, y que se dediquen con habitualidad a la importación de productos falsos desde China para ponerlos a la venta en su establecimiento, lo que implica trámites aduaneros que suponen un pleno conocimiento de su actividad. Finalmente, en cuanto a la responsabilidad civil, no se satisface ésta con la mera destrucción de los productos intervenidos, considerando procedente, además, una indemnización como consecuencia de la posesión para la venta de productos de marcas falsificadas, que conlleva el consiguiente perjuicio material y moral y que, como tal, es indemnizable, debiendo valorarse el valor de venta de un producto original. Solicita, en atención a lo expuesto, la estimación del recurso, con expresa imposición de costas a los acusados.

La representación procesal de los acusados se opone al recurso formulado de contrario al considerar que la postura de la jurisprudencia sobre la materia es contradictoria, tratándose en este caso de prendas falsificadas que nada tienen que ver con los diseños originales de las marcas, sin que tampoco quede acreditado que las prendas falsas utilizaran logos de Louis Vuitton. De esta forma, considera que en un caso como el de autos en el que las prendas eran de mala calidad, algunas de plástico y al no inducir a error al comprador, debe imperar el principio de intervención mínima, existiendo tan solo el delito si en los objetos se emplean marcas, signos distintivos que induzcan a error al consumidor. Finalmente, señala que el presente procedimiento se inicia por una partida llegada al puerto de Las Palmas el 16 de julio de 2008, habiéndose incoado dos procedimientos distinos, uno para las prendas de Disney y otro para el resto y ambos han acabado con sentencia absolutoria.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso e interesa la revocación de la resolución impugnada en relación a la acusada Juan Carlos .

SEGUNDO.- La posibilidad de revisar, en segunda instancia, las sentencias absolutorias, es una cuestión que ya ha sido analizada y resuelta en múltiples ocasiones por el Tribunal Constitucional, estableciendo un cuerpo de doctrina sobre el derecho a un proceso con todas las garantías; por todas, la STC de 30 de noviembre de 2009 ; iniciado con la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que se ha perfilado hasta la actualidad con numerosas resoluciones (entre las más recientes, SSTC 213/2007, de 8 de octubre , FJ 2 EDJ2007/188714 ; 64/2008, de 26 de mayo , FJ 3 EDJ2008/81705 ; 180/2008, de 22 de diciembre , FJ 2 EDJ2008/253064 ; 120/2009, de 18 de mayo , FFJJ 2 a 4 EDJ2009/72632 ; 132/2009, de 1 de junio, FJ 2 EDJ2009/119357 y 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 2 EDJ2009/204703)

'...Conforme a esta doctrina, el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías exige que sólo el órgano judicial ante el que se practiquen, con posibilidad de contradicción y publicidad, pueda valorar las declaraciones de las partes, testigos o peritos.

Por consiguiente, ha de estimarse vulnerado aquel derecho si el órgano de apelación condena a quien fue absuelto en la instancia, o agrava su situación en el caso de que hubiera sido condenado, si para ello establece una nueva declaración de hechos probados que tiene su origen en la valoración de pruebas personales, de manera que si en la fase de apelación se debaten cuestiones de hecho suscitadas por la apreciación de aquella clase de pruebas, habrá de celebrarse una vista pública con posibilidad de contradicción, para que el órgano de apelación pueda resolver con un conocimiento directo e inmediato de las mismas, ya que se trata de pruebas cuya cabal valoración exige que se desarrollen ante la presencia del órgano judicial que ha de decidir'.

Sin embargo, la doctrina sentada a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre EDJ2002/35653 , no resulta aplicable a aquellos casos en los que el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria de instancia y la condenatoria dictada en apelación es una cuestión concerniente a la estricta calificación jurídica de los hechos que la Sentencia de instancia considera acreditados, y que no se alteran en la segunda instancia, pues para ello no es necesario el examen directo y personal de los acusados o los testigos en un juicio público, sino que el Tribunal de apelación puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado ( SSTC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 5 EDJ2002/44856 ; 256/2007, de 17 de diciembre , FJ 2 EDJ2007/259906 ).

'De esta forma, no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia. Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'. ( STS 64/2008, de 29 de mayo ).

Dicha doctrina resulta plenamente aplicable al caso de autos, al partir, este órgano de apelación, de idénticos datos fácticos que los obrantes en la resolución impugnada y disentir, únicamente, en la calificación jurídica de los hechos, por los motivos que a continuación se expondrán, sin que por la Sala se proceda a valoración alguna de prueba personal, al tratarse de una valoración jurídica y haberse además celebrado vista, garantizando así el derecho de defensa de los acusados.

TERCERO.- Se invoca infracción del artículo 274.2 del Código Penal , motivo que debe ser estimado, al integrar, los hechos que se han declarado probados en la primera instancia, todos los elementos del tipo del delito contra la propiedad industrial por el que se acusa.

En efecto, el artículo 274.1 del Código Penal , (tanto antes como después de la modificación del precepto por la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre ), sanciona la conducta del que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, reproduzca, imite, modifique o de cualquier otro modo utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquel, para distinguir los mismos o similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado.

Es cierto que existen, en las resoluciones de las Audiencias Provinciales, dos posturas encontradas en relación al tipo penal objeto de estudio, concretamente, en cuanto a la consideración como requisito del tipo del elemento relativo a la inducción a error al consumidor sobre la autenticidad del producto.

En el caso de autos, se considera en la sentencia impugnada que dicho requisito es necesario para la tipificación de la conducta prevista en el mismo, y entiende que, en el presente caso, no concurre. En concreto, se alude en el Fundamento de Derecho Tercero al estudio comparativo de calidades y composición de los artículos auténticos, que viene a concluir que; dichos artículos difieren significativamente de los originales, se recogen las manifestaciones del Agente nº NUM000 ; 'que era plástico, que era falso, lo puede ver cualquier persona, se ve a distancia que es falso', añadiendo que algunos modelos eran inventados. A ello hay que añadir, continua la sentencia impugnada, la circunstancia del lugar donde en principio se iban a vender dichos objetos; un bazar chino, concluyendo la existencia de diferencias significativas entre los productos comercializados al amparo de la marca genuina con los distribuidos bajo la marca falsa que no conducen a confusión a un consumidor medio puesto que dichos productos lejos de ser idénticos o confundibles con los originales, siquiera van a producir duda alguna en el consumidor pudiendo éste distinguir claramente el auténtico del falso.

Se sigue así por la Juez a quo la postura mantenida por distintas Audiencias Provinciales, incluso en anteriores resoluciones de esta misma Sección, pero que se separa del criterio que recientemente se ha venido manteniendo por esta Sala, del que es exponente la reciente Sentencia de fecha 26 de abril de 2010 , que señalaba, en un supuesto similar al presente; 'Sin embargo, la tesis de la Juzgadora relativa a que este ilícito no se produce cuando el consumidor no puede ser movido a engaño por el carácter burdo de la imitación o las circunstancias en que los productos falsificados se ponen en el comercio, no puede ser compartida por esta Sala, variando así el criterio seguido en alguna ocasión anterior, una vez analizada la más reciente doctrina jurisprudencial. La razón es que el bien jurídico protegido no es el interés del consumidor, quien de verse engañado daría también lugar a la estafa, sino el derecho de uso o explotación en exclusiva de una marca registrada en el correspondiente organismo, tal y como establece la STS 1479/2000, de 22 de septiembre (EDJ 2000/29051). Señala esta última Sentencia que el Código Penal de 1995, en su artículo 274 , tipifica de modo expreso, y sin remisión a Ley alguna, a diferencia del art 534 del Código Penal de 1973 , la comercialización de productos con una marca registrada con infracción de los derechos de exclusividad que corresponden al titular de la misma. No se requiere, en esta modalidad delictiva, que el sujeto reproduzca, imite o modifique una marca, este ilícito penal únicamente exige que se pongan los productos a imitación de los auténticos en el comercio, como aquí ha sucedido. Por tanto, como señala, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 14 de octubre de 2009 , el verdadero bien jurídico protegido es el derecho de uso exclusivo de determinados signos o marcas que han obtenido su reconocimiento administrativo y mercantil, por más que ello pueda proyectarse indirectamente en beneficio de los consumidores y del propio mercado, y ello porque los referidos signos distintivos tienen sin duda un valor comercial y económico transcendente. Y el mencionado precepto no exige que las prendas o productos a los que se incorporen las marcas distintivas sean iguales o susceptibles de ser confundidos, sino sólo 'similares', bastando que sobre tales productos se 'reproduzca, imite, modifique, o de cualquier otro modo utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquél'.

De esta forma, es preciso recordar que el bien jurídico protegido por los delitos relativos a la propiedad industrial es el derecho de explotación exclusiva y excluyente de los derechos de propiedad industrial, y en concreto el artículo 274 del Código Penal , ofrece su protección a los derechos de propiedad industrial registrados conforme a la legislación de marcas. Se puede así concluir que lo que se protege concretamente es el derecho industrial al uso exclusivo de la marca que figura en los objetos que en cada caso se intervengan, de tal forma que el requisito relativo a la existencia de un riesgo de confusión o de error en los consumidores, no puede ser interpretado como la necesidad de que concurra un fraude o engaño que afecte negativamente al adquirente del bien, ya que de ser así nos encontraríamos, tal y como se ha expuesto, ante un posible delito de de estafa

En atención a lo expuesto, el recurso debe ser estimado, el informe pericial obrante a los folios 245 a 249 de la causa concluye que; 'Las tres carteras y tres cinturones llevan de forma visible y plenamente identificable logotipos de la referida marca', señalando igualmente que carecen del preceptivo etiquetado con el que la firma controla e identifica sus productos. Se habla en el informe de modelos imitados o inventados, haciendo referencia a las hebillas de los cinturones, diferentes de las originales, pero añadiéndose en el informe que todos utilizan el material logotipado de la firma.

No se cuestiona en la resolución impugnada el conocimiento, por parte de los acusados, de la falsedad de los productos, estimándose también probado que dichos productos, imitaciones de la marca Louis Vuitton, eran poseídos en su establecimiento para su comercialización, tal y como además se desprende del acta de recogida de géneros intervenidos (folios 87 y siguientes), y que también con dicho fin se importaron los efectos aprehendidos en el interior del contenedor, cuyo destinatario era la acusada Juan Carlos , extremos todos ellos que, como se ha dicho, se estiman probados por la Juez a quo, sin que se efectue una nueva valoración probatoria en esta alzada, respetándose en esta sentencia la efectuada en la resolución de instancia.

Por todo ello, concurriendo los elementos previstos en el artículo 274.2 del Código Penal , y no exigiéndose ningún otro requisito por el tipo penal, debe revocarse la resolución absolutoria de la instancia, por ser los hechos constitutivos de un delito contra la propiedad industrial, al haberse producido vulneración del citado precepto legal.

Ahora bien, sentado lo anterior, dicha revocación ha de afectar tan solo a los productos de la marca Louis Vuitton Malletier, al venir determinada la absolución, en relación al resto de las marcas de los productos también aprehendidos, por no haberse acreditado el registro, conforme a la legislación de marcas, del derecho de propiedad industrial y, en concreto, por la falta de toda prueba practicada en fase de instrucción o en el acto del plenario sobre la realidad o del registro o inscripción en los correspondientes registros de las marcas o signos distintivos a los que se refiere la acusación formulada, a excepción de Louis Vuittton, en la que sí concurre dicho requisito, recogiéndose también dicho extremo en el relato de hechos probados; 'No consta en las actuaciones la titularidad registral de las marcas o signos distintivos de los indicados productos, salvo los relativos a la marca Louis Vuitton Malletier'. Dicho extremo no ha sido cuestionado en esta alzada, con lo que procede su confirmación.

CUARTO.- Del anterior delito son autores, con arreglo a los artículos 27 y 28 del Código Penal , los acusados Juan Carlos y Adela , al haber realizado directa y materialmente los actos que lo integran.

QUINTO.- No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Procede condenar a los acusados Juan Carlos y Adela , como autores responsables de un delito contra la propiedad industrial previsto en el art 274.2 del Código Penal , a la pena mínima de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de 12 euros, cantidad que se fija en atención a la condición de comerciantes de los acusados.

No procede, por el contrario, la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el comercio, interesada por la acusación particular, con arreglo al artículo 56 del Código Penal , al no concurrir especiales circunstancias que aconsejen su imposición.

SÉPTIMO.- Todo responsable criminalmente lo es también civilmente, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , responsabilidad civil que ha de cuantificarse, a tenor de lo dispuesto por el artículo 43.2 a) de la Ley de Marcas , en 'las consecuencias económicas negativas, entre ellas los beneficios que el titular habría obtenido mediante el uso de la marca si no hubiera tenido lugar la violación y los beneficios que haya obtenido el infractor como consecuencia de la violación', al haber optado la entidad recurrente por el criterio señalado, como permite el citado precepto de la Ley de Marcas. Por tanto, la indemnización se fijará atendiendo al valor de mercado de los objetos intervenidos, esto es, al precio de venta al público en el supuesto de que tales productos fueran auténticos, lo cual se determinará en ejecución de sentencia.

Según lo establecido en el art 288 del Código Penal , el Fallo de esta resolución deberá ser publicado en el Boletín Oficial de Canarias y un diario de la provincia de Las Palmas, a elección del perjudicado y a costa de los condenados. Y, siguiendo idéntico criterio que el sostenido en la Sentencia de esta Sala de 26 de abril de 2010 , tratándose de la finalidad que persigue esta medida accesoria de publicación de la sentencia la de reparar el daño causado a la imagen de la marca y no la multiplicación del efecto infamante inherente a toda sentencia condenatoria, en dicha reproducción únicamente se indicarán el nombre y las iniciales de los dos apellidos de los acusados; publicación que hace innecesaria una indemnización autónoma del daño y desprestigio causado a la marca, al contemplarse ya éste en la reparación que supone la publicación parcial de la sentencia.

OCTAVO.- Siendo estimatorio el recurso procede declarar de oficio las costas de esta alzada, con arreglo a lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la LECrim , imponiendo a los acusados las costas de la primera instancia con arreglo al artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Entidad LOUIS VUITTON MATELLIER S.A. contra la Sentencia de fecha 18 de julio de 2012 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Las Palmas , dictada en el Procedimiento Abreviado 141/11 la cual se revoca acordando en su lugar CONDENAR a Juan Carlos y Adela como autores responsables de un delito contra la propiedad industrial previsto en el artículo 274.2 del Código Penal a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de 12 euros.

En concepto de responsabilidad civil, Juan Carlos y Adela deberán indemnizar a la entidad Louis Vuitton Malletier en la suma que resulte de la aplicación de los criterios fijados en el artículo 43.2 a) de la Ley de Marcas , según lo dispuesto en el Fundamento Segundo de esta Sentencia, lo cual se determinará en ejecución de sentencia

Asimismo se condena en las costas de la primera instancia a los acusados, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Según lo establecido en el art 288 del Código Penal , el Fallo de esta resolución deberá ser publicado en el Boletín Oficial de Canarias y un diario de la provincia de Las Palmas, a elección del perjudicado y a costa de los condenados. En dicha reproducción únicamente se indicarán el nombre y las iniciales de los dos apellidos de los acusados.

Se mantiene la destrucción de los artículos falsificados acordada en la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia estando la Ilma. Sra Magistrada Ponente celebrando Audiencia Pública. Doy fe.