Sentencia Penal Nº 80/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 1065/2013 de 25 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de Apelación Penal Núm. 1065 del año 2.013.

Juzgado de Menores de Castellón.

Rollo Penal Núm. 397 del año 2.012.

SENTENCIA Nº 80

Iltmos. Sres.:

Presidente

Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

Magistrados:

Don PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

Doña AURORA DE DIEGO GONZÁLEZ

En la ciudad de Castellón, a veinticinco de febrero de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal Núm. 1065 del año 2.013, incoado en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia dictada el día 12 de septiembre de 2013 por el Juzgado de Menores de Castellón, en el Rollo , sobre delito de robo con intimidación en las personas, seguido con el Núm. 397 del año 2.012 en dicho Juzgado.

Han sido partes en el recurso, como APELANTES, el menor Borja , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Castellón el día NUM001 .1995, hijo de Gustavo y Eugenia , con domicilio en Castellón, CALLE000 NUM002 , defendido por el Abogado Don José Vicente Herrero Muñoz, y el también menor Rodrigo , con D.N.I. nº NUM003 , nacido en Castellón el NUM004 .1996, hijo de Juan Enrique y Vanesa , con domicilio en Castellón, CALLE001 NUM005 - NUM006 - NUM007 , defendido por la Abogada Doña Rosa Edó Sanz, y como APELADO, el Ministerio Fiscal representado por la Iltma. Sra. Fiscal Doña Carolina Lluch Palau, y Ponenteel Iltmo. Sr. Magistrado Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia objeto de apelación declaró como probados los siguientes hechos: 'El día 29/9/2012 el agente del CNP NUM008 se encontraba en la plaza del espigol de Castellón sobre las 2º:30 horas, cuando el menor Borja se le quedó mirando y se le acercó, manifestándole 'tienes algún problema', sacando una navaja y manifestándole 'dame tu cartera'.

Edmundo se acercó por la izquierda y Rodrigo se quedó mas separado a la derecha. En este momento, la víctima se identificó como agente del CNP solicitando a los menores que se identificaran. Edmundo manifestó su voluntad de huir, en este momento se acercó Rodrigo y ante estos hechos dijo '¿pero que haces?, vámonos ya'.

Los menores se marcharon en dirección a la plaza de los caracoles.

La víctima llamó al 091 denunciando los hechos. Igualmente se lo contó a otro compañero quien los identificó en el supermecado 'Consum' procediendo a detenerlos y siendo trasladados por un efectivo 'dardo 31' a la comisaría'.

SEGUNDO.-El fallo de la Sentencia dictada en el Rollo de Menores literalmente dice: 'Que debo condenar y condeno a Edmundo en concepto de autor responsable de un delito de Robo con intimidación en grado de tentativa a la medida de doce (12) meses de Libertad Vigilada.

Que debo condenar y condeno a Borja en concepto de autor responsable de un delito de Robo con intimidación en grado de tentativa a la medida de doce (12) meses de Libertad Vigilada

Que debo condenar y condeno a Rodrigo en concepto de autor responsable de un delito de Robo con intimidación en grado de tentativa a la medida de doce (12) meses de Libertad Vigilada'.

TERCERO.-Publicada y notificada en legal forma la anterior Sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por las defensas de los menores Borja y Rodrigo que, por serlo en tiempo y forma, fueron admitidos en ambos efectos, evacuándose el trámite de impugnación, tras lo cual se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial de Castellón para su resolución.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se turnaron a la Sección Primera, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación, tramitándose el recurso y señalándose la celebración de vista pública el pasado día 25 de febrero de 2014, a las 9Ž45 horas, en que ha tenido lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado, en lo esencial, todas las prescripciones legales.

SE ACEPTAN los así declarados en la Sentencia recurrida, con la sola excepción de que los hechos ocurrieron el día 28 de septiembre de 2012.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, y

Recurso de apelación del menor Borja .

PRIMERO.-El primer motivo del recurso acusa la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 CE , no obstante lo cual se hace referencia a la infracción de los artículos 9 , 14 y 24.2 CE invocados en la audiencia celebrada en la instancia en orden sostener la nulidad de la actuación policial. Se centran todas las quejas en que el agente de policía franco de servicio con número de carnet profesional NUM008 dice ser víctima de un robo y además toma parte activa en la detención de los menores y posterior presentación ante el Instructor del atestado en la Oficina de Denuncias, lo que ponía en entredicho la necesaria imparcialidad y objetividad que debe presidir la actuación policial.

Conviene dejar sentado, desde un principio, que el artículo 9 C.E . no regula ningún derecho fundamental sino que constituye, como con acierto señaló el Juez de Menores, un precepto programático sobre los principios que deben regir la actuación de los ciudadanos y poderes públicos como son el de legalidad, seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad, lo que impide su invocación como cuestión previa en el proceso penal. Y asimismo, debe descartarse también cualquier vulneración de los derechos de igualdad previsto en el art. 14 CE y de la libertad individual recogido en el art. 17 CE , el primero por la sencilla razón de que el recurrente no expone ni desarrolla la existencia de ningún término de comparación adecuado que muestre la producción de un tratamiento desigual en supuestos sustancialmente idénticos, y el segundo porque no se expone argumento alguno sobre el hecho en que consistió la conculcación de la citada libertad individual del menor recurrente.

Por otro lado, el derecho a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) implica, ciertamente, que para evitar el desequilibrio entre partes, ambas dispongan de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, sin que esto implique el derecho a obtener la satisfacción de la pretensión deducida en el proceso, sino solamente a que se le otorguen todas las garantías procesales constitucionalizadas. Pues bien, en el presente caso ninguna vulneración del citado derecho se produce cuando vienen a concurrir en la misma persona la condición de testigo-víctima del delito y agente de la autoridad, en cuanto que su actuación queda bien diferenciada cuando dicho agente, franco de servicio, es sujeto pasivo de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, lo que le habilitaría para proceder a la detención del culpable conforme a lo dispuesto en los artículos 490 , 491 y 496 de la LECRIM , no existiendo óbice alguno para que, posteriormente y una vez identificado como policía, actúe como tal en los términos del artículo 492 de la LECRIM , sin que tal actuación de detención del culpable suponga conculcar su imparcialidad u objetividad, máxime cuando el instructor del atestado no fue el citado agente de policía, no produciéndose, en definitiva, ninguna vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías determinante de la nulidad de la actuación del agente de policía-víctima del delito.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

SEGUNDO.-El segundo motivo denuncia el error en la valoración de la prueba. Se alega en su desarrollo que el Juez de Menores no ha tenido en cuenta la declaración del testigo propuesto por la defensa Jeronimo que declaró que el día de autos iba con los tres menores expedientados y que los hechos no ocurrieron como dice el atestado. Asimismo se alega que parece no importar que no se pueda corroborar la versión del policía-víctima por no encontrarse en poder de los detenidos ninguna navaja. Por último, se solicita que en todo caso la pena a imponer sea inferior a la solicitada por el Ministerio Fiscal dado los datos erróneos manejados por éste al referir como factor de riesgo que Borja cuenta con un grupo de amigos con historial delictivo, cuando el Informe del Equipo Técnico indica que no se aprecian factores significativos de riesgo de reincidencia al no tener amigos ni conocidos con historial delictivo.

Cuando el motivo del recurso ha tenido como objeto de discrepancia el error en la valoración de las pruebas practicadas padecido por el Juzgador de instancia, esta Sala ha venido reiterando (SSAP Castellón, Secc. 1ª, Nº 16-A de 27 Ene. 1.999 , Nº 131-A de 17 May. 2.000 y Nº 345-A de 5 Dic. 2.001 , Nº 46-A de 20 Feb. 2.002 , Nº 311-A de 28 Oct. 2.003 , y Nº 34-A de 29 Ene. 2.004 , entre otras) que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal y de Menores, en los procesos penales, es un recurso amplio y pleno en cuyo seno el Tribunal ad quempuede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Juzgador a quoy, por lo tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste, pero como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto con éstas y con las personas intervinientes, no cabe duda de que pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en la práctica, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse en lo posible la apreciación de la prueba que en su conjunto haya realizado el Juez de instancia, por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación, por lo que para que el Tribunal de Segunda Instancia pueda variar los hechos declarados probados en la primera, se precisa que, por quien recurre, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: 1) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; 2) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; ó 3) que haya sido desvirtuado por pruebas en segunda instancia.

En el presente caso, examinados nuevamente por la Sala los distintos elementos probatorios desarrollados en el acto del juicio oral, no puede este Tribunal compartir las razones expuestas por el menor apelante sobre la errónea valoración de las pruebas llevada a cabo por el Juez de Menores que le llevaron a concluir la comisión por el menor Borja de los hechos recogidos en el relato fáctico de la sentencia recurrida y que son constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de armas intentado. Y es que el Juzgador de instancia contó con el testimonio de la víctima, el agente del CNP nº NUM008 que, persistente en su incriminación desde el atestado inicial, sin móviles de resentimiento, venganza o similares, relató cómo los menores acusados, a los que identificó plenamente, intentaron quitarle la cartera con el dinero que había extraído de un cajero automático bajo la intimidación de una navaja, testimonio éste que viene corroborado por la testifical del también agente del CNP nº NUM009 que fue quien identificó a los menores en el establecimiento Consum por las señas facilitadas por su compañero y que colaboró en la detención de los mismos. El Juez de Menores, escuchó y presenció también el testimonio prestado por Jeronimo que difería del prestado por los agentes, pero dio mayor validez y credibilidad al de los agentes de policía, sin duda porque el testimonio de Jeronimo venía empañado por el interés y amistad hacia los menores acusados cuyas declaraciones resultaron de todo punto inveraces en su afán exculpatorio. Por otro lado, la circunstancia de no ser hallada la navaja cuando fueron cacheados los menores no constituye ninguna prueba exculpatoria de los mismos, pues los citados menores acusados fueron detenidos tiempo después de cometerse los hechos tras emprender su huida al identificarse como agente de policía la supuesta víctima, pudiendo deshacerse de la navaja en cualquier momento posterior a la huida y anterior a su detención.

Finalmente, aún cuando resulta cierto que el informe del Equipo Técnico concluye que no se aprecian factores significativos de riesgo de reincidencia al no tener Borja ni amigos ni conocidos con historial delictivo, no lo es menos que la conducta del menor recurrente fue la de mayor entidad en la comisión de un delito de naturaleza grave como es el robo con intimidación, pues fue el que hizo uso de la navaja para exigir la entrega de la cartera y el que se dirigió en estos términos a la víctima, por lo que la extensión de la medida aplicada resulta proporcionada a los hechos cometidos por el menor.

El motivo, por lo tanto, debe se también desestimado.

Recurso de apelación del menor Rodrigo .

TERCERO.-El primer motivo del recurso acusa la vulneración de los derechos fundamentales previstos en los arts. 9 , 14 , 17 y 24.2 CE . Se alega en su desarrollo que el agente del CNP nº NUM008 vulneró los derechos del recurrente citados por haber actuado con 'abuso' de su oficio, cuando se encontraba fuera de servicio, convirtiéndose en instructor de la causa contra Rodrigo , motivo por el cual debe decretarse la nulidad de las actuaciones.

El motivo viene a reproducir las mismas alegaciones y pretensiones formuladas por la defensa del otro menor recurrente, por lo que deben reiterarse en este sentido las razones expuestas en el fundamento de derecho primero de esta sentencia para desestimar el motivo.

CUARTO.-El segundo motivo denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba. En el citado motivo el recurrente discrepa diversos aspectos fácticos contenidos en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pero no que se traducen en una concreta petición en el suplico del escrito de interposición distinta a la mera solicitud de absolución del delito por el que ha sido acusado.

De los distintos errores que se dice contiene el relato de hechos probados de la sentencia recurrida sólo el referente al día en que se cometieron los hechos, que lo fue el 28 y no el 29 de septiembre de 2012, puede tener acogida en esta alzada, sin duda por simple error del Juzgador de instancia. Ni la hora en que éstos se llevaron a cabo, que bien pudo ser las 21Ž30 horas por cerrar el establecimiento Consum mas tarde, ni la posición en que quedó Rodrigo durante el intento de robo que fue al lado derecho del acusado, ni tampoco que los menores se fueran andando, pues el testimonio de la víctima indica que huyeron corriendo, merecen ser corregidos por no constar prueba que lo justifique. Tampoco puede sostenerse la omisión de que el policía estaba franco de servicio cuando en el propio relato de hechos probados se afirma que en el momento en que se le exhibió la navaja y se le reclamó la cartera 'se identificó como agente del CNP' por lo que resulta claro y evidente que ni portaba el uniforme regular ni estaba de servicio. Por último, no es cierto que los hechos probados recojan que un dispositivo dardo detuvo a los menores y los trasladó a comisaría, pues la lectura del relato fáctico permite concluir que fue la víctima y el compañero quienes procedieron a detenerlos, 'siendo trasladados por un efectivo dardo 31 a comisaría'.

Por todo ello, y con la salvedad del día de comisión de los hechos, el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.-El tercer motivo denuncia la indebida aplicación de los arts. 237 , 242.1 y 3 , 16 y 62 CP . Se alega en su defensa que ni el relato de hechos probados que contiene la sentencia, ni el que debería contener, suponen la participación del recurrente en ningún hecho que tuviera carácter de delito. Se añade que la propia declaración del agente NUM008 en el momento del juicio excluye no sólo su participación en los hechos, sino incluso su conocimiento de los mismos.

El relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que ha quedado intangible dado el cauce de apelación escogido, narra cómo cuando el menor Borja se acercó a la víctima y le manifestó 'tienes algún problema' sacando una navaja y manifestándole 'dame tu cartera', la también menor ' Edmundo se acercó por la izquierda y Rodrigo se quedó más separado a la derecha', y que tras identificarse la víctima como policía 'se acercó Rodrigo y ante estos hechos dijo, ¿pero qué haces?, vámonos ya', marchándose los menores en dirección a la plaza de los caracoles.

De este relato de hechos probados, del que contrariamente a lo sostenido por el menor recurrente no disintió la declaración de la víctima prestada en el acto del juicio en cuanto que ratificó todo lo anteriormente declarado, se deduce sin lugar a dudas el concierto de los tres menores en cometer en sustraer el dinero extraído del cajero por la víctima, intimidándole para ello con una navaja y con la presencia física de los tres menores rodeando a aquélla. Y es que Rodrigo por la derecha, y Edmundo por la izquierda, se aproximaron a la víctima mientras Borja exhibía la navaja y le reclamaba la entrega de la cartera, y al identificarse como policía la víctima, huyeron los tres conjuntamente hasta el establecimiento Consum, donde permanecían también los tres juntos al momento de ser detenidos. No puede decirse, con estos hechos, que Rodrigo no participara en los hechos delictivos, pues la mera presencia física y perceptible de varios copartícipes en la ejecución de un robo violento tiene la suficiente fuerza persuasiva como para producir un efecto intimidatorio en la persona atacada, que ven cómo la fuerza coactiva se aumenta en función del número de sujetos presentes ( SSTS, Sala 2ª, Núm. 59/1998, de 27 Ene . y Núm. 186/2004, de 12 Feb .), y aunque el acompañante del atracador esté separado unos metros, es considerado partícipe del delito cuando ambos huyeron conjuntamente y se repartieron lo así conseguido( STS, Núm. 1789/1999, de 20 Dic .), todo lo cual constituye la base del dominio compartido del hecho típico.

El motivo, por consiguiente, debe ser desestimado.

En materia de costas procesales.

SEXTO.-En atención a las razones expuestas procede, con la desestimación de los recursos de apelación formulados, la confirmación de la sentencia recurrida y la imposición de las costas de esta alzada, si las hubiere, a las partes apelantes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que desestimandolos recursos de apelación interpuestos por las defensas de los menores Borja y Rodrigo , contra la Sentencia dictada el día 12 de septiembre de 2013 por el Juzgado de Menores de Castellón, en el Rollo Núm . 397 del año 2.012, del que este Rollo de apelación dimana, debemos confirmar y CONFIRMAMOSla expresada resolución, e imponemos las costas que hubieran podido causarse en esta alzada a las partes apelantes.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y, con testimonio de la misma, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-