Sentencia Penal Nº 80/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 185/2012 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo de Apelación nº 158/2012 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 60/2011 del Juzgado de lo Penal número Dos de Arrecife con sede en Puerto del Rosario, seguidos por delito contra la ordenación del territorio contra doña Mónica , defendida por el Abogado don Javier Goñi Gavari; en cuya causa, además ha sido parte; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado en esta alzada por el Ilmo. Sr. don Carlos Seijo; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Arrecife con sede en Puerto del Rosario, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 60/2011, en fecha treinta de marzo de dos mil doce se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'Resulta probado y así se declara que, el día 3 de noviembre de 2007, en las labores propias de su servicio como miembros integrantes del Equipo del SEPRONA de Fuerteventura, los agentes de la Guardia Civil con TIP nº NUM000 y NUM001 realizaron una inspección rutinaria en el paraje conocido como Campo Viejo, dentro del término municipal de Betancuria, en la isla de Fuerteventura y, una vez allí, comprobaron que se estaba llevando a cabo la realización de unas obras de ampliación de vivienda unifamiliar, siendo las coordenadas de localización NUM003 . Tales obras, encuadradas dentro de los límites del Espacio Natural Protegido Parque Rural de Betancuria y ubicadas en un lugar categorizado urbanísticamente como Zona de Uso Tradicional 7-Campo Viejo, en el que la naturaleza del suelo se calificaba como Suelo Rústico de Edificación dispersa por el Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura (PIOF) y como Suelo Rústico de Protección Agrícola por el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Rural de Betancuria (PRUG-PRB), habían sido acometidas por la acusada, DÑA. Mónica , titular del DNI nº NUM002 , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien en calidad de propietaria de la finca de referencia y actuando como promotora de las obras, no contaba con los preceptivos títulos habilitantes para ello, toda vez que carecía de calificación territorial y de licencia municipal para llevar a cabo tales obras de ampliación.

Las obras denunciadas consistían en dos construcciones: la primera de veinte metros cuadrados, situada en la parte delantera de la vivienda ya existente, formada por bloques de hormigón y enfoscada por alguna de sus partes, además de contar con un techo de planchas metálicas, mientras que la segunda era una construcción de setenta metros cuadrados situada en la parte trasera de la vivienda, encontrándose la misma en bloques de hormigón sin enfoscar y con una altura de dos metros y medio.

Dichas obras fueron acometidas por la acusada a sabiendas de su ilegalidad, toda vez que al actuar en calidad de promotora de las mismas, no sólo conocía la necesidad imperativa de contar con la calificación territorial y la licencia municipal como instrumentos de ordenación, especialmente cuando la propia Mónica ya había sido denunciada por la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural en el año 2000.'

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Dña. Mónica como autora criminalmente responsable de un DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN del territorio previsto y penado en el artículo 319.2 del código Penal en su redacción dada por la LO 10/1995, vigente en el momento de comisión de los hechos, en relación con los artículos 55 , 62 bis , 62 quinquies 1 y 166 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación Territorial y Espacios Naturales de Canarias , aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, y el artículo 51 del Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Rural de Betancuria, aprobado en virtud del Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 26 de marzo de 2009 (en adelante PRUG-PRB), y conforme a la Disposición Transitoria Sexta del Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura, Decreto 150/2001 del Gobierno de Canarias , de 23 de julio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE SEIS MESES DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA LEGAL DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE IGUAL TIEMPO, MULTA DE DOCE MESES A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE DOS EUROS E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA PROFESIÓN U OFICIO RELACIONADO CON LA CONSTRUCCIÓN POR TIEMPO DE SEIS MESES, así como al abono de las costas procesales.

La acusada procederá a la demolición de las obras ilegalmente construidas y a la reposición de la realidad física alterada.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la acusada doña Mónica , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes, impugnándolo el representante del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, fueron repartidos a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación, designándose posteriormente Ponente y señalándose día y hora para deliberación y votación.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la acusada doña Mónica , pretende la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se absuelva a su representada del delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el artículo 319.2 del Código Penal , por el que ha sido condenada, y, a tal efecto, después de citar doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la presunción de inocencia, se señala que no queda acreditada la concurrencia del dolo, pues 'el incumplimiento debe ir precedido una exquisita notificación de los derechos, obligaciones y consecuencias punitivas, o como dice el Tribunal Supremo 'cuando lo que sanciona penalmente es una desobediencia de una norma administrativa, la responsabilidad penal sólo puede nacer del incumplimiento de una orden que contenga todos los requisitos precisos entre los cuales resulta esencial la posibilidad de alegar alguna excusa o razón que pueda justificar el incumplimiento; alegando, por último, que procede la revocación de la sentencia de instancia por las siguientes razones: 1º) porque concurre un error sobre las causas de justificación, ya que la apelante se vio abocada a la incoación, por parte de Servicios Sociales, un expediente de declaración de riesgo de sus hijos y nietos que convivían en la vivienda que pretendía reparar o verse abocada a un expediente administrativo por infracción de la legalidad urbanística, el cual ya se había incoado unos años antes, pero había terminado caducando, sin que se volviera a reabrir por la Administración, la cual ha hecho dejación a éste respecto, y se ha traducido en la creencia de la recurrente de que lo que estaba haciendo podía suponer un nuevo expediente administrativo, pero nunca las fatales consecuencias penales que se han derivado; 2ª) la dispersión de las normas urbanísticas no ayudan a conocer con certeza las obligaciones y consecuencias del actuar de todo ciudadano, y, como que afirmara la Perito doña Paula una vez transcurrido el régimen transitorio de la DT 6ª del PIOT el suelo pasaba a ser rústico de edificación dispersa, y ello no implica la imposibilidad de construir, como señala la sentencia recurrida; y que los informes evacuados por el Cabildo de Fuerteventura y por el Ayuntamiento de Betancuria son contradictorios, de forma tal que si las Administraciones no se ponen de acuerdo sobre el régimen aplicable no se puede criminalizar la actuación de la recurrente.

SEGUNDO.- El artículo 319 del Código Penal , en la redacción vigente al tiempo de ocurrir los hechos (esto es la anterior a la Ley Orgánica nº 5/2010 de 22 de junio), sancionaba dos conductas:

En su apartado primero, la de 'los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

Y, en su apartado segundo, la de 'los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en suelo no urbanizable'.

Según la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 6 de abril de 2009 , el delito previsto en el artículo 319.1 del Código Penal requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

'1º) El sujeto activo ha de reunir una de las siguientes condiciones: promotor, constructor o técnico director.

2º) Ha de realizarse una construcción.

3º) Ha de tratarse de una construcción no autorizada.

4º) Esa construcción no autorizada ha de tener lugar en 'en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan, legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección'.

5º) Como en todos los delitos dolosos ha de concurrir dolo en cualquiera de sus clases: directo de primer grado o intención, o dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, o dolo eventual.'

Por tanto, los tipos penales descritos en el apartado primero y segundo del artículo 319 del Código difieren en dos elementos, de un lado, en el tipo de construcción (una construcción no autorizada, en el supuesto del apartado 1º, y, una edificación no autorizable, en el caso del apartado 2º) y, de otro, en el tipo de suelo (suelos de especial protección en el caso del apartado 1º - destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan, legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección, y suelo no urbanizable, en el caso del apartado segundo), siendo comunes los restantes elementos precisos para la integración de ambos delitos.

En el caso de autos, el Juez de lo Penal realiza un riguroso y exhaustivo análisis de las pruebas practicadas en el plenario, resultando de dicha valoración probatoria la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo penal. Así:

En primer lugar, por lo que se refiere a los dos primeros elementos del tipo (esto es, los relativos a la condición que ha de ostentar el sujeto activo de la infracción penal- promotor, constructor o técnico director- y a que se ejecute una edificación, nos encontramos con que la condición de la acusada doña Mónica de promotora de las edificaciones o construcciones residenciales descritas en el relato fáctico de la sentencia y la realidad de dichas construcciones resulta de la propia declaración prestada por la acusada en el juicio oral, el testimonio prestado en dicho acto por el Agente de la Guardia Civil con TIP NUM001 , destinado en el Seprona, quien giró visita al lugar donde se ejecutaban las obras en el año 2007, y las fotografías incorporadas a los folios 10 y 11 de las actuaciones, en las que se refleja el estado de las dos construcciones en el momento de acudir los agentes de Seprona a la finca de la acusada en el año 2007.

En segundo lugar, la concurrencia del tercer y cuarto elemento del tipo, esto es, que la acusada realizó una 'edificación no autorizable en suelo no urbanizable', queda acreditada mediante los siguientes medios de prueba:

1º) La declaración prestada en el plenario por don Carmelo , Arquitecto Técnico del Ayuntamiento de Betancuria desde el mes de marzo de 2002, quien señaló que el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Rural de Betancuria (PRUG-PRB) se aprobó en el año 2009, y hasta ese momento (y en consecuencia en el año 2007) , en esa zona (en la que radica la vivienda de la acusada) el suelo era Rústico de Edificación Dispersa y tras el PRUG-PRB el suelo es Rústico de Protección Agraria , y que ni en uno ni en otro tipo de suelo se podía realizar esa clase de edificación; y que en el período comprendido entre el mes de agosto de 2001 y agosto de 2002 se podían legalizar construcciones en parcelas de 10.000 m2 en suelo de edificación dispersa y realizar reformas, nunca ampliaciones, y que la acusada había solicitado una ampliación.

2º) La declaración prestada por doña Paula , Técnico de Ordenación del Territorio del Cabildo de Fuerteventura, quien manifestó que el Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura (PIOF) entró en vigor en el mes de agosto de 2001, que a partir de esa fecha el PIOF era la única norma aplicable hasta la aprobación definitiva, en el mes de mayo de 2009, del Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Rural de Betancuria (PRUG-PRB); que el PIOF, en su Disposición Transitoria 6ª estableció un régimen transitorio, hasta el 22 de agosto de 2002, en que podían legalizarse las construcciones, y que, fuera de ese plazo el uso residencial estaba expresamente prohibido; que con el PIOF el suelo pasó a ser Rústico de Edificación Dispersa y con el PRUG-PRB pasó a ser Rústico de Protección Agraria, donde no se permite el uso residencial; ratificando la citada perito el informe obrante a los folios 344 y 345 de las actuaciones y señalando, asimismo, que las obras ejecutadas por la acusada ni fueron autorizadas ni eran autorizables.

3º) La declaración prestada por el perito don Fidel , quien, al igual que los técnicos anteriores coincidió en señalar que con el PIOF del año 2001 el suelo era Rústico de Edificación Dispersa.

Y, por último, la concurrencia del elemento subjetivo del delito, el dolo, resulta de las declaraciones prestadas en el juicio oral por las personas que a continuación se expresan:

1º) La acusada doña Mónica , quien admitió reconoció que en el año 2000 la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural de Canarias le incoó un expediente sancionador por unas obras que realizó y fue en ese momento cuando supo que su propiedad estaba dentro de un parque natural, que no llegó a ser sancionada y que presentó un recurso, y, por último, que intentó legalizar la construcción pero no le dieron licencia.

2º) El perito don Fidel , quien emitió y ratificó el informe obrante al folio 129 de las actuaciones, manifestando que visitó las obras cuando se realizó el precinto de las mismas en el año 2002.

3º) Don Carmelo , Arquitecto Técnico del Ayuntamiento de Betancuria, quien señaló que conoció a la acusada en el año 2003 cuando solicitó la legalización de la vivienda y que ésta no se pudo verificar porque la vivienda se encontraba en Suelo Rústico de Edificación Dispersa.

4º) Don Luis , Perito y Consejero de Ordenación del Territorio del Cabildo Insular de Fuerteventura en las legislaturas 1999-2003 y 2007-2011, quien refirió que la acusada pidió licencia al Ayuntamiento y cuando el expediente pasó al Cabildo éste denegó la Calificación Territorial en el año 2004.

Por tanto, es clara la concurrencia del elemento subjetivo cuestionado por la representación procesal de la recurrente, pues ésta, al realizar las edificaciones en el año 2007, conocía la clasificación del suelo y que no podía ejecutar edificaciones, puesto que desde el año 2000 supo, con motivo de un expediente sancionador incoado por la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural de Canarias, que la vivienda se encontraba en suelo rústico, y, además, en el año 2003 solicitó licencia municipal de obras, siéndole denegada la calificación territorial en el año 2004, por parte del Cabildo Insular de Fuerteventura.

Y, en cuanto a la tesitura en que, según se expone en el recurso, se encontraba la apelante, ante la inminente declaración de situación de riesgos de tres de sus nietos que residían con ella, por parte de Servicios Sociales, baste señalar que la precaria situación socio económica de la acusada, puesta de relieve en el plenario por doña Gloria y doña Milagros , ambas Trabajadoras Sociales del Ayuntamiento de Betancuria, sirvió de justificación para que el juzgador de instancia, al individualizar la pena, le impusiese la mínima legalmente prevista, sin que las declaraciones de las citadas testigos evidencien que la acusada se vio en la necesidad de realizar obras de ampliación de su vivienda para evitar que sus nietos fuesen declarados en situación de riesgo, pues aquéllas coincidieron en manifestar que la vivienda no reunía condiciones de habitualidad adecuadas, y que le dijeron a Mónica que tenía que mejorar las condiciones de habitabilidad de la vivienda (fundamentalmente, los techos que se encontraban en mal estado), pero que no tuvieron intervención en nada relacionado con las obras, concretando, doña Milagros que no recomendaron la ampliación de la vivienda, porque no les correspondía hacerlo y, además, tenían conocimiento de que la vivienda podía ser ilegal.

Finalmente, en relación a los alegatos de la defensa sobre la dispersión normativa, simplemente señalar que, de la prueba practicada en el juicio oral y a la que de manera somera hemos hecho referencia, se desprende, no la existencia de una dispersión de la normativa administrativa, sino una sucesión temporal de instrumentos de planeamiento, primero el Plan Insular de Fuerteventura (PIOF), desde agosto de 2001, y luego, en el año 2009, el Plan Rector de uso y Gestión del Parque Rural de Betancuria (PRUG-PRB), teniendo el suelo en el que se asienta la propiedad de la acusada la calificación, primero, de Suelo Rústico de Edificación Dispersa, y luego, de Suelo Rústico de Protección Agraria.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación, procede imponer a la apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de doña Mónica contra la sentencia dictada en fecha treinta de marzo de dos mil doce por el Juzgado de lo Penal número Dos de Arrecife, con sede en Puerto del Rosario, en el Procedimiento Abreviado nº 60/2011, la cual se confirma en todos sus extremos, e imponiendo a la apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que es firme, al no ser susceptible de recurso ordinario alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remítase otra al Juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones originales.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.