Sentencia Penal Nº 80/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 57/2015 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-14/037597

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2014/0037597

Rollo penal abreviado 57/2015-RS

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA

/

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 3219/2014

Contra / Noren aurka: Camilo

Procurador/a / Prokuradorea: MAITANE CRESPO ATIN

Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS LOPEZ ARIAS

SENTENCIA Nº: 80/2015

ILMOS. SRES.

Dª REYES GOENAGA OLAIZOLA

D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a dos de Diciembre de dos mil quince.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Bizkaia la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado número 3219/14 del Juzgado de Instrucción número 2 de Bilbao, en la que figuran como acusado Camilo , , nacido en Jaioterria Guinea Bissau, el NUM001 /1984 y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Dª. Maitane Crespo Atín, defendido por el Letrado D. José Luis López Arias, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por D. Alejandro Torán.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. REYES GOENAGA OLAIZOLA.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de atestado núm. NUM000 incoado por la Ertzantza, se instruyó por el Juzgado de Instrucción número 2 de Bilbao el presente Procedimiento Abreviado, en el que fue acusado D. Camilo y cuyos autos fueron remitidos a esta sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha de 23/06/2015. Formado el oportuno Rollo de Sala, se señaló la vista oral, iniciándose las sesiones el día 25 de noviembre de 2015 y posterior continuadión el día 27 de noviembre de 2015.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de distribuición y venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, del artículo 368 párrafo 2º en relación con los artículos 374 y 377 del mismo cuerpo legal. Es responsable en concepto de autor el acusado conforme al artículo 28 del C.P ., no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga una pena de dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 60 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria por impago equivalente a 3 días de privación de libertad, y abono de las costas procesales.

Comiso de la droga, instrumentos y demás efectos aprehendidos a los que se les dará el destino legalmente previsto.

De conformidad con lo prevenido en el art. 89 de la C.P . procede aprobar la sustitución de la pena por la de expulsión del territorio nacional de los acusados y la prohibición de entrada en el mismo por un período de 10 años desde la fecha de expulsión.

TERCERO.-Por la defensa del acusado en igual trámite se mostró disconforme con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, señaló que los hechos no sucedieron tal y como se describe, incurriéndose en un grave error de interpretación, no siendo constitutivos de delito alguno, por lo que no procede la imposición de ninguna pena al acusado. Solicitando su libre absolución con declaración de las costas de oficio.

Alternativamente, Ad Cautelam, concurre en el acusado la atenuante de enajenación mental por intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas del nº 1 del artículo 21, en relación con el 20.1 del Código Penal .

Sobre las 22,50 horas del día 13 de octubre de 2014 Camilo , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación irregular en España, cuando se encontraba en la calle Iturriza de Bilbao entregó a Isidro un envoltorio que contenía 0,477 gramos de heroína con una pureza de 1,6 % a cambio de dinero.

En el momento de su detención se encontró al acusado un billete de 20 euros, uno de 10 euros, uno de 5 y cuatro monedas de 20 céntimos que eran fruto de la actividad de venta de sustancias estupefacientes.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por protocolo de 25 de mayo de 1972.

El precio medio de mercado del gramo de heroína con una pureza del 31% era de 60 euros en la fecha de la comisión de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se han declarado probados son el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral con todas las garantías de inmediación, oralidad y contradicción, y que en este caso desvirtúan la presunción de inocencia que ampara al acusado Sr. Camilo .

Compareció al acto del juicio el agente NUM002 quien manifestó con total seguridad que estaban de patrulla de paisano en la zona y que observaron que el acusado recibió un dinero de un tercero y entregó a éste unos envoltorios que sacó de la boca. Ante las dudas que suscitó el letrado de la defensa sobre la visión que tenían los agentes, por la distancia que se encontraban del lugar de la transacción, este agente explicó que utilizó un monóculo para ver mejor. Y confirmó que, aunque había más personas en la zona y a pesar de la hora que era, observó lo relatado con claridad y dio la descripción del vendedor a sus compañeros, sin perderle de vista en ningún momento.

En el mismo sentido se expresó el agente NUM003 , que confirmó la misma secuencia de la entrega de dinero a cambio de unos envoltorios que el vendedor sacó de su boca. Y explicó que él siguió al comprador hasta que unos compañeros lo interceptaron.

Estas declaraciones de los agentes, que observaron lo que parecía ser una transacción de droga por dinero, fueron confirmadas por los demás componentes del operativo. En concreto, el agente NUM004 , que declaró que recibió un aviso de sus compañeros no uniformados y que detuvo al acusado por indicación de aquellos, añadiendo que cuando le registraron le ocuparon el dinero que se ha hecho contar en el relato fáctico. Confirmó finalmente que pasó muy poco tiempo desde la comunicación de la transacción y la detención, según dijo 'apenas 1 o 2 minutos'.

Finalmente, el agente NUM005 manifestó que interceptó al comprador de la sustancia por indicación del compañero que le seguía y que esta persona les entregó 2 envoltorios blancos, diciendo que era heroína y que había pagado por ella 20 euros, lo que es compatible con el dinero que llevaba el acusado al ser detenido.

Compareció también al acto de la vista el testigo Sr. Isidro , que aunque manifestó no conocer al acusado, indicó que recuerda que la policía le incautó unas bolsitas de droga que había comprado en la calle hacía unos minutos, y que las había comprado a un hombre de raza negra, lo que igualmente confirma la tesis sostenida por los agentes en sus declaraciones.

En definitiva, de acuerdo con el resultado de la prueba que se practicó en el acto de la vista y que hemos analizado, el Tribunal llega a la convicción de que el acusado cometió el delito que se le imputa en los términos expuestos en el relato de hechos probados.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 , 374 y 377 del CP . Resulta de aplicación el art. 368,2º CP .

En cuanto a la naturaleza de la sustancia ocupada debe indicarse que se ha practicado un análisis por el Servicio de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno de Vizcaya, según consta a los folio 57 de las actuaciones, sin que dicha pericial haya sido objeto de impugnación.

Debemos añadir que el Tribunal considera aplicable el párrafo segundo del art. 368 CP según la reforma de la Ley Orgánica 5/2010, tal como ya solicitaba el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. La jurisprudencia del TS considera concurrente el citado subtipo atenuado para casos de escasa cantidad y en supuestos bien de toxicomanía o en todo caso de venta al menudeo. Puede mencionarse entre otras muchas, la STS de 17 de Noviembre del 2011 ( ROJ: STS 7838/2011 ),en la que se señala que 'es a supuestos como el presente a los que pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendida esa menor intensidad de la culpabilidad que encaja en la escasa entidad del hecho y atendida, igualmente, esa ausencia de circunstancias personales adversas, requisitos a los que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 CP .'

El caso que nos ocupa se ciñe exactamente a tal esquema, puesto que se trata de una transacción con una cantidad muy escasa y con pureza también reducida, que como bien ha indicado el letrado defensor es una cantidad cercana a la dosis mínima psicoactiva. Por otra parte, no constan circunstancias personales adversas en el acusado, del que no obran antecedentes penales, siendo claro en todo caso que la sustancia estaba dispuesta para su venta en el escalón más bajo de la estructura del tráfico de sustancias estupefacientes. Por todo ello, entendemos que debemos aplicar el subtipo atenuado y rebajar la pena en un grado.

El letrado defensor planteó en la vista la no antijuridicidad de la conducta por considerar que no queda afectada la salud pública, al encontrarnos ante una cantidad de sustancia muy próxima a la dosis mínima psicoactiva. Entendemos que el argumento no puede prosperar en el supuesto que nos ocupa. De acuerdo con los cálculos que realizamos según el peso y la pureza de la sustancia objeto de transacción, la cantidad era de 0,007 gramos de heroína una vez reducida a una pureza del 100%.

Debe recordarse que la cuestión ha sido tratada de manera reiterada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y nos parece oportuno mencionar por su relevancia la STS 6474/2010, de 1 de diciembre de 2010 , en la que se recuerda que la jurisprudencia ha sostenido en diversas resoluciones que 'deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aun cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstanciasque concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido.... y en concreto cuando la cantidad de droga es tan insignificanteque resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo'.

Se recuerda en esa resolución que 'El Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 3.2.2005, aprobó el acuerdo por el que ratificando el criterio ya tomado en el Pleno de 24.1.2001, se decidió continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa.'

Y respecto a la heroína, sustancia que ahora nos ocupa, la STS 5600/2010, de 18 de octubre de 2010 , indica que 'Esta Sala ha entendido, valorando los informes emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología, que cuando se trata de heroína solo pueden negarse efectos propios de la misma a cantidades inferiores a 0,66 miligramosde sustancia pura.'

Así que, aunque es cierto que la cantidad de sustancia es muy pequeña en el caso que nos ocupa, en concreto, 0,007 gramos de heroína pura, lo cierto es que supera estos límites fijado jurisprudencialmente y aunque el letrado se refirió a sentencias de algunas de las secciones de esta Audiencia posteriores al pleno del año 2001 que han absuelto en casos semejantes, no es éste el criterio de esta sección pues consideramos que la jurisprudencia se ha mantenido estable a lo largo de los últimos años y que supuestos como el que nos ocupa deben considerarse punibles con arreglo a las cantidades señaladas arriba.

TERCERO.-De los hechos relatados es responsable en concepto de autor el acusado, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 CP , dando por reproducidos, como demostrativos de dicha autoría, los elementos probatorios mencionados arriba.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El letrado de la defensa solicitó subsidiariamente la apreciación de la circunstancia atenuante de toxicomanía del art. 21,1º en relación con el 20,1º del Código Penal , pero la Sala entiende que no se dan los presupuestos para la atenuación. El informe forense que consta unido a autos en el propio rollo penal no permite sostener esta circunstancia: el médico forense se refiere a consumo no habitual de heroína y en dosis bajas, y señala que no se puede determinar el consumo a la fecha de los hechos, quedando completado el informe con el análisis de orina que se le practica a la fecha del reconocimiento, noviembre de 2015, que confirma consumo de varias sustancias en este momento. Así pues, los datos apuntan a un consumo actual, sin que podamos afirmar consumo a la fecha del hecho y menos aún una situación de dependencia que afectara a su capacidad volitiva en la intensidad que requiere la apreciación de la atenuante solicitada.

QUINTO.-En lo concerniente a la individualización de la pena, de conformidad con lo establecido en el art. 66 CP , debe tenerse en cuenta la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP al que nos hemos referido, lo que nos lleva a la pena en la mitad inferior, y por otra parte, no se aprecian circunstancias de gravedad en la conducta del acusado, o en la cantidad de sustancia ocupada, que justifiquen la aplicación de la pena en una duración superior al mínimo previsto legalmente. Se impondrá por lo tanto la pena de un año y seis meses de prisión.

Procede, igualmente, acordar el decomiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, a tenor de lo prevenido en el art. 374 CP , a las que se dará el destino legal al resultar acreditado que los efectos intervenidos provienen y son producto del delito.

Solicita el Ministerio Fiscal la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional con arreglo a lo dispuesto en el art. 89 CP . El letrado de la defensa manifestó que el interesado tenía datos de arraigo que estaba en disposición de aportar de inmediato y que suponen una circunstancia a tener en cuenta con arreglo a lo dispuesto en el art. 89, 3 y 4 del texto penal. La Sala atenderá a esta solicitud de dilatar la decisión y recabar tal información dando un plazo de aportación de dicha documentación.

SEXTO.-Todo declarado criminalmente responsable de un delito o falta lo será también civilmente y viene obligado al pago de las costas, conforme previenen los arts. 109 y siguientes y 123 C.P . y 240.2 L.E.Cr .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Camilo como autor responsable del delito contra la salud pública ya definido, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA de 60 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres días de privación de libertad.

Se condena al acusado al pago de las costas procesales causadas.

Procede el comiso de las drogas incautadas y el dinero intervenido, a las que se dará el destino legal.

En ejecución de sentencia se decidirá sobre la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional del penado, previo requerimiento al interesado de datos de arraigo.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.