Sentencia Penal Nº 80/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 13/2014 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20

FAX.-965.169.822

NIG: 03066-41-1-2014-0000518

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000013/2014- -

Dimana del Sumario Nº 000002/2014

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ELDA

:

Letrado:

Procurador:

Procesado: Ovidio

Letrado: MORA JUSTAMANTE, MANUEL

Procurador: CAÑADA RODRIGUEZ, LOURDES

SENTENCIA Nº 80/16

Iltmos. Sres.

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

Dª Mª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ

En Alicante a 19 de febrero de dos mil diciséis.

VISTAel día 2 y 3 de febrero de 2016, en juicio oral y público, por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 Elda, seguida por los delitos CONTRA LA SALUD PÚBLICA y ABUSO SEXUALcontra el acusado Ovidio , con D.N.I nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1974 en Arcos de la Frontera, hijo de Aquilino y Mónica y vecino de Elda (Alicante), representado por la Procuradora Dª Lourdes Cañada Rodríguez y asistido del Letrado D. Manuel Mora Justamante , en cuya causa fue parte acusadorael Ministerio Fiscal, representado por la Iltma Sra. Doña Dª María Luz Morillas actuando como Ponente el Iltmo Sr. Don FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas nº 92/14, el Juzgado de Instrucción nº 1 de Elda, instruyó su SUMARIO contra Ovidio en el que fue procesado de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA y de un delito de ABUSO SEXUAL, siendo elevado la causa a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 13/14 de esta Sección Segunda.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas

TERCERO.-La DEFENSA en el mismo trámite interesó la libre absolución de su patrocinado.

PRIMERO:El Procesado Ovidio , desde al menos octubre de 2013 hasta mediados de enero de 2014 invitaba con frecuencia a su domicilio sito en la AVENIDA000 nº NUM002 , piso NUM003 de Elda, a chicas menores de edad (siendo dicha circunstancia conocida por él). Entre las menores se encontraban:

- Guillerma , nacida el NUM004 de 1999.

- Tomasa , nacida el NUM005 de 1997.

- Custodia , nacida el NUM006 de 1996.

- Noemi , nacida el NUM007 de 1996.

- Antonieta nacida el NUM008 de 1998.

- Josefa , nacida el NUM009 de 1997.

Durante dicho periodo de tiempo, convirtió su domicilio en un lugar de reunión de las menores, facilitando el consumo de estupefacientes al permitir que las menores consumieran habitualmente sustancias estupefacientes en su domicilio.

No se ha acreditado que proporcionara a las menores los estupefacientes que consumían en su domicilio ni que entregase dinero a Josefa para que fuera a comprar tales sustancias.

SEGUNDO:No se ha acreditado que las vacaciones navideñas aprovechase el estado de perturbación de Guillerma consecuencia del consumo de porros para tocarla, besarla y penetrarla vaginalmente, sin consentimiento de la menor.

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICAprevisto y penado en el artículo 368 CP , de sustancia que no causa grave daño.

SEGUNDO:Del mencionado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Ovidio , en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por su acreditada participación en su comisión.

TERCERO:El Ministerio Fiscal imputa al acusado de un delito contra la salud pública de los artículos 368 (sustancia que no causa grave daño) y 369.4º CP (facilitación a menores), negando el acusado la auditoría de los hechos objeto de acusación.

Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar los hechos constitutivos de la infracción criminal, rigiendo la regla de que tan solo constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la practicada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad ( STC 150/1989 ).

Corresponde a este apartado detallar la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal para enervar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados.

Reconoce el acusado en el plenario que era cierto que chicas menores de edad visitaban su domicilio y fumaban porros en el mismo, negando que bebieran alcohol.

Refiere Ovidio que nunca ha facilitado droga a las chicas ni les ha dado dinero para que la adquirieran. Manifiesta que tenía una planta de alpiste.

Guillerma , (folios 15 y 210) nacida el NUM004 de 1999, manifiesta en el plenario que desde la finalización del verano de 2013 frecuentaba, junta con otras chicas menores de edad, la vivienda de Ovidio , fumando en la misma marihuana, porros y tabaco e ingiriendo alcohol. Refiere Guillerma ( Lina ) que él también fumaba, aunque no tomaba alcohol. Que él iba a pillar droga o mandaba a alguna de las chicas a un local cercano a su casa, invitándolas a fumar droga. Manifiesta Guillerma que en la vivienda había dos o tres plantas de marihuana y que frecuentaba la casa porque la invitaba a fumar porros.

Tomasa , (folio 39) nacida el NUM005 de 1997, manifiesta en el juicio oral que visitaba el domicilio del acusado con otras chicas, mayores y menores de edad. Manifiesta Tomasa que en la vivienda de Ovidio fumaban porros e ingerían alcohol, que él ofrecía a las chicas porros y alcohol, aunque también las chicas solían llevar droga. Que él también fumaba porros y tenia una planta de marihuana pequeña y otra colgada. Refiere Tomasa que vio como daba dinero a alguna chica para ir a comprar droga, y que sabía que eran menores de edad.

Noemi , (folios 24 y 73) nacida el NUM007 de 1996, ratifica en su declaración judicial la declaración prestada en Comisaría el día 5 de febrero del 2014, declaración en la que manifestaba que desde el mes de octubre del año pasado empezó a frecuentar la casa de Ovidio . Que utilizaban la casa de Ovidio como punto de reunión de amigas, manifestando que se juntaban en su casa y consumían alcohol y sustancias estupefacientes. 'Que la dicente no fuma pero el resto ha fumado marihuana en casa de Ovidio y en una ocasión sembró dos plantas'.

Noemi refiere en el plenario que ha visto fumar porros en la casa de Ovidio , aunque éste no fumaba. Manifiesta que no vio que se ingiriera alcohol.

Antonieta , (folios 25 y 77, nacida el NUM008 de 1998) manifiesta en su declaración policial que empezó a juntarse con sus amigas en casa de Ovidio hasta que consiguieron un local de alquiler. 'El tiempo que estuvieron en casa de Ovidio algunos de ellos iban y fumaban droga y era los fines de semana cuando se juntaban más gente en el domicilio consumían alcohol y fumaban sustancias estupefacientes.

Que tanto las drogas como el alcohol en ocasiones las proporcionaba Ovidio y en otras ocasiones era ella o sus amigas las que las traían.

Que todas ellas han fumado marihuana en casa de Ovidio , aunque ella no ha visto en su casa ninguna planta'.

Antonieta ratifica en el Juzgado de Instrucción su declaración en Comisaría, manifestando que ' Ovidio no tenía casi dinero y no les ha dado dinero para comprar porros'.

Antonieta manifiesta en el plenario que fumaban porros en la casa de Ovidio y que éste también ha fumado, pero nunca le ha visto tomar alcohol. Refiere Antonieta que cada uno compraba sus drogas.

Gracia , (folio 27 y 65, nacida el NUM010 de 1995) refiere en su declaración policial prestada el 4 de febrero del 2014, que 'desde hace aproximadamente un año y medio, mantiene una relación de amistad con Ovidio . Que habitualmente suele ir al domicilio de Ovidio , acompañada por alguna de sus amigas, donde se reúnen para fumar algún porro de marihuana y beberse algún litro de cerveza. Que dicha sustancia estupefaciente, a veces la llevan ellas, y en ocasiones se las facilita Ovidio , ya que en su domicilio tenía plantas de marihuana'. En su declaración en el Juzgado de Instrucción manifiesta que mantiene la declaración prestada en Comisaría, señalando que 'lo que ella ha fumado siempre se lo ha llevado ella....Que como Ovidio no tenía dinero últimamente cada uno llevaba lo suyo y lo compartían'. Manifiesta Gracia no haber visto que Ovidio diese dinero para comprar drogas. 'Que era como una especie de local, que se llevaban sus cosas y se ponían a fumar'. Gracia reconoce en el juicio oral que fumaban porros en casa de Ovidio , manifestando que no había visto nunca a Ovidio suministrar droga a las chicas.

Custodia , (folios 22 y 71, nacida el NUM006 de 1996), manifiesta en su declaración en el Juzgado de Instrucción 'Que Ovidio no les ha invitado a porros. Que no es cierto que Ovidio les daba dinero a las chicas para comprar droga'. Señala la declaración que acudían frecuentemente a casa de Ovidio , 'que allí estaban como en familia, jugaban a la play, veían la televisión, al parchís',y que fumaba porros quien quería, que ' Lina consumía sustancias en casa de Ovidio , que las compraba ella, que consumía hierba y cristal e incluso fuera del piso de Ovidio , tanto en el local como en su campo'.

Custodia refiere en el plenario que 'la gente, bajo su responsabilidad, fumaban y bebían'en casa de Ovidio , que éste también fumaba, aunque nunca lo vio ofrecer.

Josefa , (folio 75, nacida el NUM009 de 1997), manifiesta en su declaración en el Juzgado de Instrucción realizada el 13 de febrero del 2014 que fumaba porros desde hacia dos años, que acudió a casa de Ovidio en noviembre del 2013, que 'después acudían a casa de Ovidio a visitarlo y que él no les proporcionaba los porros ni les daba alcohol, que cada uno se llevaba lo suyo'.

Josefa viene a reproducir en el juicio oral lo afirmado en su declaración judicial, manifestando que ignoraba si Ovidio tenía plantas de marihuana.

Hipolito , de 27 años (folio 88) cuando acontecen los hechos que nos ocupan, acude voluntariamente al Juzgado asustado ante lo acontecido a Ovidio , ya que había mantenido relaciones sexuales completas con Guillerma cuando esta contaba quince años y conocía de la existencia de comprometedores wassaps intercambiados con la menor (folio 92 y ss). Manifiesta Hipolito que acudió en alguna ocasión al domicilio de Ovidio para interesarse por Noemi , a quien considera 'como una hermana pequeña y no vio nada raro, no vio ni porros ni alcohol'.

Magdalena , (nacida el NUM011 del 2014) manifiesta en su declaración en el Juzgado de Instrucción (folio 292) que también iba al piso de Ovidio , que solía ir todos los días. 'Que en casa de Ovidio iban en grupo y que en su casa fumaban marihuana, que la compraban en muchos sitios y en un local que está bajo de la casa de Ovidio .....que cuando acudían al piso nunca ha visto a Ovidio dejarle dinero a nadie de las chicas para comprar marihuana...Que Ovidio nunca les ha proporcionado ningún tipo de sustancias y que incluso les ayudaba a dejar de fumar porros'.

Magdalena manifiesta en el plenario que fumaban porros habitualmente, que en la casa de Ovidio también fumaban aunque nunca vio a Ovidio fumar porros, u ofrecer alcohol o droga a las chicas.

Gonzalo , (17 años cuando prestó declaración el 13 de febrero del 2014) manifiesta en el juicio oral que estuvo dos veces en casa de Ovidio y que no vio a nadie fumar porros, no dando explicación alguno a las divergencias existentes entre lo declarado en el plenario y lo declarado en su declaración judicial obrante al folio 69, declaración prestada el 13 de febrero del 2014 en la que manifestaba que el día que entró a la cada de Ovidio 'vio que las chicas estaban fumando porros'.

El Ministerio Fiscal acusa a Ovidio de proporcionar a menores de edad marihuana y hachís, entendiendo la Sala, tras valorar las declaraciones de los testigos, que no concurre prueba de cargo que permita dar por probado tal extremo, operando, por tanto, el principio in dubio pro reo. En efecto, parte de las testigos manifiestan que el acusado les proporcionaba estupefacientes en unas ocasiones y, en otras, les entregaba dinero para que la adquirieran en un local cercano a su domicilio. Otras, testigos lo niegan, aunque todas reconocen que habitualmente consumían estupefacientes en el domicilio del acusado. Las divergencias existentes en las declaraciones de las chicas impiden al Tribunal adquirir la convicción necesaria para dar por probado que el acusado suministraba drogas a las menores.

No obstante lo anterior, el propio acusado reconoce que, efectivamente, las menores consumían estupefacientes en su domicilio. Todas las chicas reconocen en el plenario y en sus declaraciones sumariales, que desde que finalizó el verano del 2013 acudían asiduamente al domicilio de Ovidio , lugar en el que consumían porros y marihuana, adquiriendo la Sala la convicción necesaria para dar por probado dicho extremo, conducta que, a juicio del Tribunal, puede perfectamente subsumirse en el tipo penal tipificado en el artículo 368 CP .

En efecto, el artículo 368 CP tipifica también la conducta del que promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Con independencia de que las menores pudieran consumir drogas en otros lugares o que pudieran llevar la sustancia estupefaciente, el acusado ponía a disposición de las menores su domicilio para que adolescentes de catorce, quince y dieciséis años, se reunieran y consumieran cómoda y libremente sustancias estupefacientes, sin peligro de miradas indiscretas y de la presión policial. El hecho de que un adulto de 39 años ponga a disposición de chicas menores un espacio cerrado para que se reúnan y consuman clandestinamente estupefacientes, constituye, a juicio del Tribunal, un acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas a menores. El acusado, lejos de poner en conocimiento de los padres o de las autoridades correspondientes el consumo ilegal de drogas por parte de las adolescentes, favorecía su consumo facilitándoles un lugar seguro para que se reunieran y pudieran consumir la sustancia estupefaciente. El acusado 'normalizaba' con su ilícita conducta lo que era absolutamente anormal, favoreciendo o facilitando el consumo de sustancias estupefacientes a chicas de 14, 15 y 16 años.

Los hechos son constitutivos de un delito previsto y penado en el artículo 368 CP , de sustancia que no causa grave daño a la salud.

CUARTO:-Manifiesta el escrito de acusación del Ministerio Fiscal que coincidiendo con el final de las vacaciones del 2013, estando Guillerma (nacida el NUM004 de 1999) y el acusado en el domicilio de éste, el acusado aprovechó la perturbación de las facultades volitivas de la menor motivado por el consumo previo de porros, 'y la disminución de los resortes defensivos de la menor',para tocarla y besarla y 'cogiéndola en brazos, se la llevó a su dormitorio donde tras quitarle la ropa, la penetró vaginalmente, llegando a eyacular. Durante todo el tiempo la menor le dijo que no quería y le pidió reiteradas veces que la dejase marchar, tratando de impedir que prosiguiera'.

La prueba de cargo practicada en las presentes actuaciones la constituye el testimonio de Guillerma ( Lina ), negando el acusado haber mantenido relaciones sexuales con Guillerma .

Tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo vienen reiterando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia, señalando la jurisprudencia ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad como son: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva; b) Verosimilitud del testimonio; y c) Persistencia en la incriminación. La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En el caso que nos ocupa las características físicas o psíquicas de Guillerma no presentan deficiencia alguna, y en consecuencia no afectan a su testimonio, que mantiene, en principio, toda su credibilidad. Por otro lado, no consta la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre), reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima.

Conectando las restantes cautelas señaladas por la jurisprudencia con el testimonio de Guillerma para analizar su índice de fiabilidad, hay que manifestar que en el caso de autos existen versiones contradictorias entre el denunciado y la denunciante, sin que exista ninguna otra prueba de la comisión de los hechos más allá de la declaración inculpatoria realizada por la propia menor, declaración que surge a raíz de las presiones ejercidas por sus progenitores al saber que frecuentaba el domicilio del acusado.

Guillerma manifiesta en su declaración policial (folio 15) que estando solos la declarante y el acusado en el domicilio de éste, después de haber fumado porros, él la comenzó a tocar los pechos y los genitales, la desnudó y mantuvieron relaciones sexuales plenas, con penetración vaginal. Refiere Guillerma que 'tanto cuando la desnudaba como cuando la penetró, ella intentó negarse forcejeando con él y diciéndole que no quería hacerlo y que la dejase marchar. Dado el estado en el que se encontraba debido a haber fumado varios porros y la diferencia de fuerza física, no logró impedirle que la penetrase'.Manifiesta Guillerma que esa fue su primera experiencia sexual y que no volvió a la casa de Ovidio .

Guillerma ratifica su declaración policial en el Juzgado de Instrucción (folio 37), concretando la fecha del presunto abuso sexual en las vacaciones navideñas del 2013. Guillerma manifiesta en su declaración judicial y en el plenario, a diferencia de lo declarado en Comisaria, que después del presunto abuso sexual volvió al domicilio del acusado, 'porque seguía teniendo necesidad de fumar porros'.

Guillerma vuelve a prestar declaración en el Juzgado de Instrucción el 8 de mayo del 2014 (folio 210), manifestando que 'no ha tenido ninguna relación sexual con otros hombres, negando conocer a Hipolito '. Guillerma niega haber mantenido relaciones sexuales con Hipolito .

Hipolito , nacido en 1.986, declara en el Juzgado de Instrucción el 10 de marzo del 2014 (folio 88), manifestando que 'tuvo con Lina dos relaciones sexuales una fue el día 24 de diciembre y otra la primera unos días antes por la mañana en su casa...Que después de mantener relaciones sexuales han tenido comunicación con el wassap hasta el día 16 de enero...'.

Obra a los folios 91 y ss acta de la transcripción de los mensajes obrantes en el teléfono NUM012 de Hipolito enviados al nº NUM013 , manifestando que corresponden a conversaciones con Guillerma .

Exhibidas las transcripciones de las conversaciones de wassaps a Guillerma niega haberlas mantenido.

Obran al folio 237 informe de VODAFONE que manifiesta que ' el número de abonado NUM013 corresponde a una tarjeta prepagada con datos del comprador a nombre de Belinda ' siendo la fecha del primer uso el 23 de diciembre del 2013.

A pesar de que Guillerma niega haber mantenido las conversaciones que se recogen en las transcripciones que obran a los folios 92 y ss, las manifestaciones de Hipolito en el sumario y en el plenario y el hecho de que la tarjeta prepagada figure a nombre de su madre Belinda , generan en el Tribunal la convicción de que las conversaciones tuvieron lugar entre la menor y Hipolito entre las 11:02 horas del día 24 de diciembre del 2013 y las 20:43 horas del día 16 de enero del 2014, fecha en que Belinda retiró el móvil a su hija.

El contenido de los wassaps no se compadece con lo manifestado por Guillerma en el plenario, quedando acreditado que sí conocía a Hipolito y que había mantenido con él relaciones sexuales.

Aunque la declaración de Guillerma en relación con el abuso sexual denunciado es lógica en sí misma y no es contraria a las reglas de la experiencia, las contradicciones advertidas y la ausencia de corroboraciones periféricas, se constituyen en un obstáculo para que el Tribunal adquiera la convicción necesaria para que pueda dar por probado que el acusado aprovechara una disminución de las facultades volitivas y psíquicas de la menor motivada por el consumo de porros, para mantener relaciones sexuales y penetrarla vaginalmente. En efecto, entiende la Sala que la prueba concurrente es insuficiente para la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes, entrando en juego en estas circunstancias el principio in dubio pro reo, principio que, recordemos, manifiesta que toda duda que pueda plantear la prueba practicada ha de resolverse en favor del acusado. Por ello, procede absolver a Ovidio del delito de abuso sexual objeto de acusación.

QUINTO:El artículo 368 CP sanciona a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, con la pena de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito cuando se trate de sustancias que no causen grave daño a la salud, como es el caso, sin que sea aplicable el párrafo segundo del mencionado precepto al encontrarnos ante unos hechos que en modo alguno pueden ser calificados de escasa entidad. Por ello, la Sala entiende adecuado condenar a Ovidio , como autor de un delito contra la salud pública del párrafo primero del artículo 368 CP ., de sustancia que no causa grave daño a la salud, a la pena de un año de prisión.

SEXTO:En virtud del artículo 79 CP en relación con el 56 del mismo cuerpo legal , procede imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO:Que en aplicación de los artículos 123 CP y 240 LEcrim , procede condenar al acusado al abono de la mitad de las costas causadas, declarando de oficio la mitad restante.

VISTOSlos preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: A)Que debemos condenar y CONDENAMOSa Ovidio como autor de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICAdel artículo 368 CP , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas.

B)Que debemos absolver y ABSOLVEMOSa Ovidio del delito de abuso sexual objeto de acusación, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación anteel Tribunal Supremo enel plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.