Sentencia Penal Nº 80/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 91/2016 de 20 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA NÚM. 80/2016

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Presidente

Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Magistrados

Juan Jiménez Vidal

Ana Cameselle Montis

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Palma de Mallorca, 21 de marzo de 2016

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de procedimiento Abreviado 279/15, procedentes del Juzgado de lo Penal número 2 de Palma, rollo de esta Sala núm. 91/16, incoadas por un delito de contra la salud pública, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2015 , por la Procuradora Sra. Abarguero Burquera, en nombre y representación del acusado Guillermo y por la Procuradora Sra. Ruíz Font, en nombre y representación del acusado Prudencio , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 17 de marzo del actual, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien tras la oportuna deliberación y, anticipándose a la fecha señalada para la misma y prevista por razones de organización interna para el próximo día 28 de marzo, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 16 de octubre de 2016, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia en la que se condenaba a los acusados Prudencio y Guillermo , como autores responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión y multa de 45.000 euros (con dos meses de privación de libertad en caso de impago), con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas procesales.

SEGUNDO. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por las partes citadas en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se mantiene y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia apelada:

'UNICO.- Probado y así se declara que los acusados Guillermo , de 27 años de edad en cuanto nacido el NUM000 /87 y ejecutoriamente condenado el 18/05/07 por delito de robo y el 9/02/12 por delito por delito de lesiones y Prudencio , de 34 años de edad en cuanto nacido el NUM001 /80 y sin antecedentes penales, ambos en libertad provisional de la que han estado privados del 25 al 27/3/13, al menos durante los meses de febrero y marzo de 2013, en la casa que poseían en régimen de alquiler, en la c/ DIRECCION000 NUM002 , planta NUM003 de Palma, puestos de común acuerdo se dedicaban al cultivo de plantas de cannabis con el fin de posteriormente venderlas a distintas personas y grupos de Palma practicándose en dicho inmueble un registro judicial el 25 de marzo de 2013 incautándose en el mismo todos los instrumentos necesarios para el cultivo de marihuana (ventiladores, focos, aparatos de aire acondicionado, extractores y una instalación de regadío) así como en una habitación 104 plantas y en otra 243 plantas de cánnabis con un peso total de 6.600 gramos con una pureza del 2,1% valoradas, en caso de su venta por gramos, en 30.822 euros.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan las defensas de ambos acusados Guillermo y Prudencio contra la sentencia de primer grado que les condena como autores responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de droga que no causa grave daño a la salud.

Ambas defensas se quejan del error valorativo en que habría incurrido la sentencia apelada al no considerar probado que los acusados cultivaban simplemente esquejes de la planta del cannibis sativa para su venta a un Grow Shop, esto es, tiendas que se dedican a la venta de las semillas y otros productos legales para que el consumidor se encargue personalmente por sus propios medios del cultivo del cannabis.

Para los recurrentes el cultivo de simples esquejes de la planta sin que esta hubiera dado sus frutos supone una conducta atípica al no existir lesión al bien jurídico protegido.

A partir de tal afirmación consideran los recurrentes que en modo alguno ha quedado acreditado que la posesión de tales esquejes estuviera preordenada al tráfico. Igualmente alegan los recurrentes que la condena infringiría el principio de presunción de inocencia, pues ninguna prueba se ha practicado de la que se pueda desprender que los acusados se dedicaba a la venta de las plantas intervenidas con vocación de tráfico.

Ambos recursos sustentados en los motivos alegados han de perecer.

En efecto, la recurrida llega a la conclusión de que los acusados se dedicaba al cultivo de plantas de cannabis y con vocación para el tráfico a partir del indicio de especial potencia incriminatoria que resulta del propio registro realizado en el local que utilizaban ambos acusados, en el cual se encontraron un total de 347 plantas de cannabis. Se trataba de un local clandestino que estaba preparado y dotado de elementos para el cultivo y crecimiento de plantas, tales como: ventiladores, focos, aparatos de aire acondicionado, extractores y una instalación de regadío, además de que el local contaba con una conexión ilegal a la red eléctrica para dotar a los elementos antes indicados de suministro eléctrico.

Las fotografías obtenidas del registro evidencian, por el grado de desarrollo de las plantas - con una altura de entre 45 y 55 cm. - e instrumentos aptos para acelerar su crecimiento, que no estamos en presencia de esquejes y el propio resultado de la prueba pericial nos reafirma en ello ya que se menciona que el alijo se trató de hojas de plantas semisecas de cannabis y no de esquejes con un peso neto de 6.600 gramos, muy superior a los 300 gramos en que la jurisprudencia cifra el consumo para varios días - el consumo diario es de 20 gramos-, de ahí que aparezca justificado que la recurrida concluya que el cultivo de las plantas estaba preordenado al tráfico para con terceros, más aún, cuando las manifestaciones de los acusados, en punto a afirmar que el cultivo tenía por objeto su venta a locales Grow shops, quedó huérfana de toda acreditación (lo lógico habría sido aportar contratos, facturas o ofertas) y en modo alguno se compadecía con el resultado del registro y contradicciones en que incurrieron los acusados a lo largo del procedimiento sobre el destino del cultivo y a las que alude la recurrida.

Tal y como explica la propia combatida lo intervenido no eran esquejes sino plantas de cannabis en crecimiento con vocación de tráfico y no de autoconsumo y para tal fin el local se hallaba dotado y preparado al efecto.

Con la planta intervenida, debe partirse de la base de que siendo la marihuana y sus derivados una sustancia estupefaciente incluida en las Listas I y IV de la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961 ( RCL 1966, 733 y RCL 1967, 798) y Lista II del Convenio sobre sustancias psicotrópicas de Viena de 21 de febrero de 1971 ( RCL 1976, 1747) , los cuáles al ser ratificados por España forman parte de nuestro ordenamiento jurídico tras su publicación de acuerdo con el art. 96.1 de la CE ( RCL 1978, 2836) y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil (LEG 1889, 27) , considerada como de las que no causan grave daño a la salud ( SsTS de 12 de septiembre de 1997 [ RJ 1997, 6711 ] y 17 de marzo de 1999 [ RJ1999, 2669] ), los actos de cultivo se consideran típicos en cuanto tengan por finalidad promover, favorecer o facilitar su consumo ilícito, lo que a sensu contrario determina la atipicidad, quedando en la pura esfera administrativa sancionable en dicha vía conforme a la Ley 4/2015, de 30 de marzo sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, cuando el cultivo está destinado al autoconsumo. Dejando ahora de lado las consideraciones efectuadas por el Tribunal Supremo, que aún partiendo de considerar este tipo de delitos como de resultado cortado o de consumación anticipada de modo que no admite formas imperfectas de ejecución en cuanto concurra alguna de las conductas típicas como es la de cultivo preordenada al tráfico, y que no obstante admite la tentativa cuando la planta no está en condiciones de servir a su destino en atención a su escaso desarrollo ( STS 2054/02, de 9 de diciembre [ RJ 2003, 2327] ), lo esencial cuando se acredita el hecho mismo del cultivo de marihuana es determinar si está destinada al consumo ajeno, y de ser el caso se podrá entrar a valorar su viabilidad para obtener de ella, en atención a su desarrollo, los productos naturales necesarios para lograr su fruto a fin de determinar el grado de ejecución.

Los acusados manifestaron que cultivaban esquejes de la planta del cannabis con el objeto de destinarlos a la venta en locales Grow shops, pero como se acaba de exponer el hallazgo en sí de la plantación y su ubicación en un local preparado y clandestino dotado de elementos aptos para favorecer el crecimiento rápido de plantas madre de cannabis sativa, evidencia a las claras que se trataba de un cultivo de plantas en crecimiento y por la cantidad de las plantas en modo alguno podía estar destinado al autoconsumo de los acusados y estos mismos así lo admitieron, ya que dijeron que se dedicaban a cultivar esquejes creyendo que por no contener apenas potencialidad lesiva (THC) no suponían un peligro para la salud y que dicho cultivo por ello mismo era legal y estaba permitido, lo que en modo alguno se corresponde con que la plantación se realizase en un local clandestino con conexión ilegal a la red eléctrica y preparado y dotado al efecto para posibilitar el crecimiento de las plantas de cannabis que, por su envergadura y grado de desarrollo, en modo alguno se trataban de esquejes preparados para la venta, pues precisamente el local por su dotación lo que se buscaba era logra y favorecer el crecimiento de plantas de cannabis. Dijeron además que la plantación la iban a dedicar a la venta de esquejes a locales Grow shops, pero nada al respecto acreditaron, y era a ellos a quienes incumbía haberlo hecho a tenor del resultado mismo del registro que, como hemos dicho, constituye indicio de especial potencia incriminatoria para, a partir de su resultado, deducir que el cultivo de la plantación objeto del registro estaba destinado al tráfico de terceros.

Podríamos entender que las defensas plantearan que el nivel de desarrollo de las plantas, por no ser completo o suficiente para la extracción de hojas con contenido suficiente de THC, pudiera sostener que el delito no llegó a consumarse y que solo se alcanzó la tentativa - planteamiento dificultoso al no contar con pronunciamiento pericial al respecto, teniendo en cuenta que a tenor de la analítica el grado de concentración de THC era del 2.1%, de modo que las hojas semi-secas eran cannabis -, pero en modo alguno cabe sostener que los acusados se dedicaban al cultivo de esquejes y que estos carecieran de potencialidad lesiva para la salud pública. Basta para descartar tal conclusión con el resultado que arrojó la analítica positiva a cannabis con un 2.1% de riqueza.

La actuación de los acusados estaba, por consiguiente, preordenada al cultivo de plantas y por la logística empleada y número de plantas halladas, claramente se desprende que su vocación no era el autoconsumo ni la venta a particulares a través de locales para que ellos mismos procedieran al auto-cultivo.

Las defensas esgrimen el grado de desarrollo de las plantas para alegar que el comportamiento de los recurrentes es atípico, empero las conclusiones del informe del laboratorio nos conducen a la conclusión contraria pues el grado de riqueza de THC alcanzó el 2.1%.

Ante todo debe hacerse referencia a la distinta caracterización que presenta el cannabis sativa y sus derivados, y así nos encontramos con su forma más natural que viene dada por la misma planta así denominada, que es anual dioica, y aunque contiene casi 60 cannabinoides es la delta-9-THC (tetrahidrocannanibol) la principal sustancia psicoativa, y si bien su presentación para el consumo (comúnmente denominada marihuana, grifa o kif marroquí) reviste varias formas, la más utilizada son las hojas y flores secas (normalmente los cogollos de las plantas femeninas) con una concentración del 0.25 al 5 % en THC, dependiendo de las diferentes técnicas de cultivo (desde el cultivo en huerta, pasando por el cultivo en macetas, con luz natural o artificial, hasta el cultivo hidropónico), pudiendo llegar en las variedades desarrolladas por los bancos de semillas hasta el 24% de THC. Partiendo de la presentación vegetal y como derivados del cáñamo índico nos encontramos con la resina o hachís, que es una variedad manufacturada consistente en la secreción resinosa de la planta (la resina), normalmente secada y cortada en bloques de color marrón bastante oscuro y levemente verdoso, con una concentración de THC entre el 5 y el 12 %; el aceite de hachís o hash oil con concentraciones de THC superiores al 12 %, y finalmente el aceite de cannabis, en inglés honey oil ('aceite de miel'), que es un concentrado cuya extracción generalmente implica el uso de disolventes como el alcohol y filtrados con carbón activo, lo cual potencia los efectos.

En suma, la conclusión que obtiene la combatida respecto a que lo hallado en el registro fue un cultivo de plantas de cannabis en crecimiento y no meros esquejes, se halla razonablemente asentada a partir del propio registro del local en que se ubicaba la plantación y de lo encontrado en el mismo, como también que el destino de las plantas, a partir del número de las encontradas, de su grado de crecimiento y de otros elementos, no era el consumo de los que las cultivaban, ni tampoco su venta en esquejes sin potencialidad ninguna para posibilitar la continuación del cultivo por particulares, sino la obtención de hojas y cogollos de marihuana una vez las plantas estuvieran secas y preparadas para tal fin a terceras personas, de ahí que no quepa sostener que la recurrida haya incurrido en el error valorativo que se denuncia cometido en el recurso, ni que la condena de los acusados se hubiera producido con infracción de la presunción de inocencia que les ampara.

SEGUNDO.- El número de las plantas halladas y su crecimiento, tiempo que los acusados llevaban ocupando el local - más de un año -, carácter clandestino del cultivo y preparación del local para favorecer el crecimiento de las plantas de cannabis con aparatos destinados a tal fin, descarta la posibilidad de que podamos encontrarnos ante el tipo atenuado del artículo 368.2 del CP , de menor entidad. Ninguna otra circunstancia personal se ha alegado por parte de los acusados a considerar.

De ahí que tampoco hierre la recurrida al no aplicar el apartado 2 del artículo 368 del CP , tal y como postula la defensa del coacusado Guillermo , en su segundo motivo de apelación.

TERCERO.- Mejor suerte ha de correr, sin embargo, el motivo alegado por la representación del coacusado Prudencio , respecto de la cuantía de la multa proporcional que la juez a quo fija en la suma de 45.000 euros, pero sin explicar la razón de ello siendo que la pena de prisión ha sido fijada en el mínimo imponible sobre el argumento de que el cultivo era de plantas de cannabis en crecimiento - cuya potencialidad deriva de que todas ellas tienen contenido en THC - y no plenamente desarrolladas.

Cabe recordar que el artículo 52 del CP , al respecto de la multa proporcional, señala que en los casos en los que proceda y se establezca en proporción al daño causado, valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo; en estos casos, los jueces y tribunales impondrán la multa dentro de los límites fijados para cada delito, considerando para determinar en cada caso su cuantía, no solo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación económica del culpable.

En el caso presente la combatida no justifica la cuantía de la multa proporcional en la cantidad fijada de 45.000 euros, ni explica, tampoco, la razón por la cual habiendo apreciado la pena de prisión en el mínimo imponible al considerar que las plantas no se hallaban del todo desarrolladas, la establece en más de siete veces el valor de la droga, tomando como referencia el kilogramo de cannabis sativa tipo hierba.

Ha de tenerse en cuenta, como explica el recurrente, que los protocolos internacionales aplicables indican que el pesado de las plantas de cannabis tipo sativa para determinar la cantidad de sustancia aprovechable, pues toda la planta no lo es, ha de verificarse una vez detraída la parte aprovechable: los cogollos y las hojas, se produzca el secado de las plantas. En este caso la determinación del peso de las partes útiles no se verificó totalmente en seco, ya que las plantas estaban semisecas. En tal situación y si en situaciones normales las 3/4partes de las plantas han de ser desechadas, en el supuesto presente, sí aunque ya partimos de las hojas, detrayendo otras partes no aprovechables, al hallarse las hojas semi-secas, creemos que lo oportuno sería detraer el peso obtenido el 50% (la defensa reclama el 60%), dado que al estar las hojas algo humedecidas su peso tendría que ser algo superior al de si estuvieran totalmente secas, con lo que la cuantía de la multa habría de ser fijada partiendo de la mitad del valor que la sustancia habría adquirido en el mercado, tomando la cifra más beneficiosa para los acusados (por kilos y no por gramos) y de ahí que dentro del margen de discrecionalidad posible (del tanto al triplo del valor de la droga) y tomando en consideración que la valoración puede hacerse por gramos o kilos, la establezcamos en la cantidad de 4.500 euros, rebajando la duración de la responsabilidad personal subsidiaria a 1 mes.

El valor del cannabis tipo hierba siempre se calcula a partir del peso neto de las plantas descontando las partes no aprovechables y no en consideración al grado de concentración de THC, como postula la defensa, pues este principio activo se halla en todo la planta y únicamente lo tiene en cuenta la Jurisprudencia se tiene a los efectos de la notoria importancia para la cual no solamente se parte del peso neto de la droga - hojas y cogollos - sino del porcentaje de THC.

Las consideraciones expuestas nos han de llevar a la estimación parcial de motivo.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuesto por la defensa de los acusados Prudencio y Guillermo , contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Palma , recaída en la causa PA 279/15, SE REVOCA la misma en parte,en el sentido de fijar la pena de multa proporcional en la cantidad de 4.500 euros, con 1 mes de responsabilidad personal en caso de impago, manteniendo en lo demás la sentencia apelada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas haciéndoles saber que es firme, llévese testimonio al Rollo de Sala y con certificación de la misma remítanse las actuaciones al Juzgado de Procedencia, solicitando el correspondiente acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-El letrado de la administración de justicia doy fe de que la anterior Sentencia ha sido publicada en Audiencia Pública en el día de su fecha.