Sentencia Penal Nº 80/2016, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 59/2015 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00080/2016

AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2

Teléfono: 979.167.701

N.I.G.: 34120 51 2 2014 0103928

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000059 /2015

Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR

Denunciante/querellante: Belinda

Procurador/a: D/Dª MARIA BEGOÑA TEJERINA DE LA MATA

Abogado/a: D/Dª ANA ISABEL CASTAÑEDA TEJEDOR

Contra: FISCALIA PROVINCIAL DE PALENCIA, Fabio

Procurador/a: D/Dª , MARIA PILAR FERNANDEZ ANTOLIN

Abogado/a: D/Dª , MARIA JESUS LOMBRAÑA RUIZ

Este Tribunal compuesto por los señores magistrados que se indican al margen, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 80/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

DON MAURICIO BUGIDOS SAN JOSÉ

Magistrados:

DON JOSE ALBERTO MADERUELO GARCIA

DON CARLOS MIGUELEZ DEL RIO

En Palencia, a catorce de diciembre de dos mil quince.

Visto, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, el presente recurso de apelación penal nº 59/2015 interpuesto a nombre de Belinda representada por Procurador Sra. Tejerina contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal de Palencia, de fecha 8 de mayo de 2015 , en el Procedimiento Abreviado 19/14 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cervera de Pisuerga, Rollo del Juzgado de lo Penal nº 437/14, seguido por un delito de Quebrantamiento de Medida Cautelar, habiendo sido parte apelada Fabio .

El Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación interesando la condena de Fabio .

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE ALBERTO MADERUELO GARCIA

Antecedentes

1º.- El Juzgado de lo Penal de Palencia, con fecha 8 de mayo de 2015 dictó sentencia en la causa indicada, pronunciando el siguiente Fallo:

'Que debo condenar y condeno a Belinda como autora responsable criminalmente de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición a la misma del pago de la mitad las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo a Fabio del delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género de que se le venía acusando en el presente procedimiento, declarando de oficio las restantes costas procesales (1/2).

2º.- En los antecedentes de hecho de la sentencia anteriormente indicada se relatan los hechos que el Juez 'a quo' estima probados y se recogen las conclusiones definitivas formuladas por las partes, antecedentes que se aceptan de manera expresa por la presente sentencia.

3º.- Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación Belinda al amparo de lo dispuesto en el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solicitando la revocación de la sentencia apelada y que se dicte otra de acuerdo con sus conclusiones definitivas y los apelados y el Ministerio Fiscal su confirmación.

Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Recurre en apelación Belinda la sentencia que la condena como autora de un delito de quebrantamiento de medida cautelar penada en el artículo 468.2 CP . Admite los hechos pero no la extensión de su condena y alega como motivo de impugnación infracción de preceptos legales, artículos 21.7 en relación con el artículo 66. 2 ambos del CP , interesando la estimación de su recurso y consecuencia de ello que se le rebaje la pena a cuatro meses de prisión.

El Ministerio Fiscal recurre la sentencia e interesa de la Sala la condena de Fabio como autor de un delito de quebrantamiento de medida del articulo 153.1 y 3 del CP , interesando su condena a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a tenencia de armas durante dos años y seis meses y prohibición de acercarse a menos de 200 metros y comunicarse por cualquier medio con Belinda durante dos años.

SEGUNDO.-Recurso de Belinda .Alega infracción de preceptos legales, artículos 21.7 y 66. 2 CP , por entender que no puede ser juzgada la conducta de la acusada sin tener en cuenta que contaba con el consentimiento de la supuesta victima para seguir relacionándose y convivir en pareja, lo que debe ser tenido en cuenta en aras a determinar la respuesta punitiva que ha de darse a la conducta en principio merecedora de sanción, y en su caso procede apreciar una atenuante analógica como muy calificada en aplicación del articulo 66.2 del CP y reducir la pena en un grado. Cita en apoyo de su recurso varias sentencias de la AP de Madrid, no vinculantes, y que además no contemplan un caso como el que analizamos, pues en el enjuiciado no era uno el obligado por la orden sino los dos. La juez a quo analizó al detalle la posibilidad de aplicar al caso la atenuante analógica solicitada y el Tribunal hace suyos los argumentos que expone en aras de evitar reiteraciones inútiles, añadiendo el Tribunal que ' la STS 172/2009 de 24 de febrero declara que el cumplimiento de una pena impuesta por un tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquella.. ...No cabe por tanto aceptar que el acuerdo del acusado y victima pueda ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de una sentencia condenatoria',y de aplicarse como se pide sería dejar en manos de los acusados la decisión última de cumplir o no, en éste caso, la medida cautelar impuesta por resolución judicial, lo que no es de recibo. Esto ya fue tratado en Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado el 25 de noviembre de 2008, donde se estableció que ' el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del articulo 468 del CP , lo que trasladado al caso examinado supone negar el efecto pretendido, eximiendo de responsabilidad a quien quebrantó la prohibición en base a un presumible consentimiento de Fabio de verse con la que era su pareja sentimental. Su recurso se desestima.

TERCERO.- Recurso del Ministerio Fiscal.Habiendo resultado Fabio absuelto del delito de maltrato agravado por quebrantamiento de medida, previsto y penado en el articulo 153.1 y 3 del CP , interesa que en alzada se le condene como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, alegando al efecto que cuándo concurre un delito de quebrantamiento de orden de protección con un delito de lesiones leves producidas en el ámbito de la violencia de género tipificado en el artículo 153.1 y 2. del CP , el primero no puede considerarse un delito autónomo, sino integrado en el tipo agravado del número 3 del artículo 153 del CP , que es por el que formuló acusación, pero absuelto del delito de maltrato agravado cabe su condena en segunda instancia por quebrantamiento de la medida impuesta, sin que ello suponga infracción del principio acusatorio pues tanto en el escrito de conclusiones provisionales como al elevarlas a definitivas, describió los hechos constitutivos del ilícito penal, haciendo constar que el acusado además de quebrantar la prohibición de acercarse a Belinda , reanudando la convivencia, le golpeó causándole lesiones leves a sabiendas de que estaba vigente la medida cautelar de aproximarse y comunicarse con ella, que les fue impuesta por Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cervera de Pisuerga el día 19 de diciembre de 2013 en las diligencias previas 754/13. Como fuera que el Ministerio Fiscal interesó su condena se celebró vista oral del recurso al objeto de oír al acusado, en conformidad con la Doctrina del Tribunal Constitucional según la cuál el Tribunal de apelación para poder condenar al acusado absueltoen primer grado debe haberlo oído (así como a los testigos y peritos) ya que, si el tribunal no ha presenciado dichas pruebas de índole personal bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción, se vulneraría el artículo 24 de la CE , pues se produciría una nueva valoración de esos elementos probatorios con modificación de los hechos probados, vulnerando el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que afirma que cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación no puede resolverse sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido el hecho, y el TS en sus sentencias 998/2011 de 29 de septiembre y 1052/2011 de 20 de octubre también pone de relieve que las pruebas de naturaleza personal exigen la inmediación para la posibilidad de revocación pues se ventilan cuestiones de hecho que afecten a la culpabilidad o inocencia que exigen la comparecencia del acusado como expresión del derecho de defensa. El acusado en la vista del recurso ejerció su derecho a permanecer en silencio y a no contestar a ninguna pregunta que se le hubiera podido formular desde la acusación pública.

La STS Sala Segunda 613/2009 de 2 de junio , contempla el supuesto de que concurran varias circunstancias del articulo 153.3 CP , señalando que el artículo 153.3 CP , contiene un subtipo agravado cuando concurran en la ejecución del hecho determinadas circunstancias que enumera, unidas de forma disyuntiva. Por ello, bastando la concurrencia de una de ellas (el uso de armas), para integrar el subtipo agravado, la otra (quebrantamiento de la pena), constituiría el delito previsto en el articulo 468.2 CP, que impone la pena de prisión se seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el articulo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada.

La sentencia apelada recoge en los hechos probados, que la acusada reanudó la convivencia con el acusado en la nochevieja de 2013, y en la fundamentación jurídica, que Belinda optó por no declarar y la Juez de lo Penal ante la falta de pruebas, a pesar de contar con el parte de lesiones y el informe de sanidad del Médico Forense, absolvió a Fabio del delito de malos tratos agravado del artículo 153.3 CP

CUARTO.- Procede examinar si como entiende el Ministerio Fiscal, cabe en la alzada la condena del acusado por quebrantamiento cuando resultó absuelto de malos tratos agravado o por el contrario no procede salvo quebrantar el principio acusatorio, que tal como la jurisprudencia ha precisado ( SSTS. 609/2002 de 10.10 , 368/2007 de 9.5 y 279/2007 de 11.4 , exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia . La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación' ( SS. TC 134/86 Y 43/97 ). El TS por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que' el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado', de ahí que 'la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse '( STS/12/96 ); y que 'el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( STS 5/7/91 ). Es por ello que los hechos básicos de la acusación constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa '(SS. T.S. 8/2/93, 5/2/94 Y 14/2/95). En suma, como se precisa en STS 26/2/94 es evidente: a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento contra reo de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado.

Aplicando la citada doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, considera el Tribunal que no cabe la condena de Fabio por delito de quebrantamiento teniendo en cuenta que la única acusación formulada, de la que tuvo conocimiento antes del juicio y de la que pudo defenderse en ese momento fue por delito de maltrato agravado por quebrantamiento, no dándose la condición de homogeneidad respecto del delito de quebrantamiento por el que ahora se pide su condena.Cosa diferente es que el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas las conclusiones provisionales de forma alternativa hubiera interesado su condena por quebrantamiento, permitiendo a su abogado defender los intereses de su patrocinado, también de dicha acusación informando en ese sentido, en cuyo caso y dado que los hechos probados recogen que Fabio reanudó la convivencia con su pareja contraviniendo la orden/prohibición, cabría su condena por éste último delito sin quebranto del principio constitucional. No fue así y no podrá serlo en ésta alzada, de ahí su rechazo y la confirmación de su absolución.

QUINTO.- No obstante la desestimación de ambos recurso las costas se declaran de oficio.

Por los preceptos legales citados, los artículos 142 , 239 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y los demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que, DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Belinda y el interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el 8 de mayo de 2015, en el Procedimiento Abreviado 19/14 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cervera de Pisuerga, Rollo del Juzgado de lo Penal nº 437/14, del que dimana el presente Rollo de Sala 59/15 debemos CONFIRMARy CONFIRMAMOSmencionada resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado JOSE ALBERTO MADERUELO GARCIA, Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha de lo que yo el Secretario certifico.