Sentencia Penal Nº 80/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 280/2016 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00080/2016

-

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Teléfono: 986.80.51.19

213100

N.I.G.: 36039 41 2 2014 0002439

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000280 /2016

Delito/falta: LESIONES

Denunciante/querellante: Demetrio , FREMAP

Procurador/a: D/Dª MARIA JESUS NOGUEIRA FOS,

Abogado/a: D/Dª MANUEL QUINTANS LOPEZ, MARIA ARACELI MARTINEZ ARAUJO

Contra: Gabriel , XUNTA , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ RODRIGUEZ, ,

Abogado/a: D/Dª CARLOS MANUEL MARTINEZ NOGUEIRA, LETRADO COMUNIDAD ,

SENTENCIA Nº 80/2016

==========================================================

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente

DON JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistradas

DÑA ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO

DÑA ROSARIO CIMADEVILA CEA

==========================================================

En PONTEVEDRA, a veinticinco de Abril de dos mil dieciséis.

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador MARIA JESUS NOGUEIRA FOS, en representación de Demetrio , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000392 /2015 del JDO. DE LO PENAL nº: 003; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado Gabriel , XUNTA, representado por el Procurador MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ RODRIGUEZ, y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha quince de Enero de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Demetrio , en quien concurre la circunstancia agravante de reincidencia como autor penalmente responsable de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , a la pena de un año y nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con imposición de la mitad de las costas.

Y en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Gabriel en 19.725,85 euros y a FREMAP en 10.816,67 euros.

Que debo ALBSOLVER Y ABSUELVO libremente a Gabriel de la falta de lesiones de la que se le acusaba con arreglo a la Disposición Transitoria Cuarta. 2 de la LO 1/2015 de reforma del Código Penal, declarando de oficio la mitad de las costas, debiendo indemnizar a Demetrio en 278,42 euros.'

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

'Probado y así se declara que el dia 21 de mayo de 2014, sobre las 11,45 horas, el acusado, Demetrio acudió al CEIP José Fernández López sito en la calle Doantes de Sangue de la localidad de Porriño con la intención de colocar unos carteles en los de se anunciaba una actividad deportiva. Tras entablar por tal motivo una conversación con el otro acusado, Gabriel , conserje del centro, se agredieron en un primer momento a través de la ventanilla de la conserjería encontrándose Gabriel dentro y Demetrio fuera, para a continuación dirigirse éste último al interior de la conserjería, golpeando de nuevo a Gabriel y cayendo ambos al suelo.

Como consecuencia de estos hechos, Gabriel sufrió una luxación abierta de tobillo izquierdo que precisó para su curación además de una primera asistencia facultativa tratamiento médico quirúrgico consistente en reducción y osteosíntesis, sutura de ligamento deltoideo, rehabilitación y fisioterapia, tardando en curar 11 días de hospitalización y 159 días impeditivos para sus ocupaciones habituales, restándole como secuelas estéticas cojera y cicatrices en maléolo externo del tobillo izquierdo en forma de, T de 7 cm rama horizontal y 3 cm rama vertical y en maléolo interno de 9 cm vertical que en conjunto producen un perjuicio estético moderado; y como secuelas funcionales material de osteosíntesis y limitación de la movilidad del tobillo izquierdo: último grados de flexión plantar, limitación y flexión dorsal y eversión -inversión del pie.

Y por su parte, Demetrio sufrió lesiones consistentes en contusión facial con edema y hematoma en región ciliar izquierda, hematoma malar izquierdo o hematoma subgaleal frontal izquierdo precisando para su curación una mera asistencia facultativa e invirtiendo en su curación un día impeditivo y siete no impeditivos.

Demetrio , ha sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de lesiones cualificadas por sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 14-09-2009 a la pena de dos años de prisión y tres años de inhabilitación especial para ejercicio del derecho de sufragio pasivo, habiendo obtenido los beneficios de suspensión de la pena de dos años de prisión durante cuatro años desde el 16-09-2010, obteniendo la remisión definitiva el 29-10-2014.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 19 de abril de 2016.

SE ACEPTAN Y DAN POR REPRODUCIDOS LOS DE LA SENTENCIA APELADA

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Penal número Tres de los de Pontevedra, formula recurso de apelación la representación procesal del acusado-condenado D. Demetrio , alegando como motivos de impugnación el error de hecho en la valoración de las pruebas por parte de la juzgadora de instancia; así como el error de derecho, por aplicación indebida del artículo 147.1 del CP y por inaplicación indebida de las atenuantes de estado pasional y confesión art 21.3ª o 7ª y 21.5ª o 7ª, solicitando en el suplico la revocación de la sentencia apelada y la condena del recurrente conforme a las cuatro alternativas punitivas que escalonadamente, en orden inverso de gravedad propone, comenzando por una falta de malos tratos del art. 617.2 CP sin imposición de pena, por razón de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015 de reforma del CP y finalizando por un delito de lesiones del 147.1 CP, con la concurrencia de las atenuantes referidas anteriormente, con imposición de la pena de seis meses de prisión.

1.-Error en la valoración de las pruebas.

Al amparo de este motivo, alega la parte apelante en esencia, que no existe prueba suficiente para establecer de manera indudable quien acometió a quien (si el acusado Gabriel al recurrente o a la inversa) y de qué manera lo hizo .Que los hechos probados deben ser modificados en parte y sustituidos por los siguientes: ' después de ser agredido (el recurrente) por Gabriel a través de la ventanilla, Demetrio se dirigió al interior de la conserjería y durante la discusión entre ambos, Gabriel cayó al suelo, produciéndose de manera fortuita una lesión en el tobillo '.

Para sustentar tal proposición, refiere las declaraciones de ambos acusados, la del testigo Abelardo y la del testigo Bernardino , considerando la parte apelante que no puede otorgarse mayor credibilidad a unas que a otras y que en todo caso, la versión más creíble por apoyarse en el dato objetivo del informe médico forense, es la del recurrente, en el sentido de que, sin mediar agresión por su parte, fue agredido en la cara a través de la ventanilla de la conserjería por Gabriel .

No puede acogerse la argumentación de que todas las declaraciones merezcan idéntica credibilidad. La juzgadora de instancia, en la soberana facultad que le confiere el artículo 741 LECr , puede valorar libremente todas las pruebas y por tanto, otorgar mayor credibilidad a unas en detrimento de otras y así lo hace en la sentencia impugnada, explicándolo cumplidamente a lo largo del fundamento de derecho primero, con argumentos que en modo alguno se pueden tachar de ilógicos, irrazonables o arbitrarios, sino todo lo contrario. Tampoco la parte recurrente argumenta su falta de lógica o razonabilidad.

La juzgadora expone por qué no le pareció verosímil la versión del recurrente y por qué no le ofreció credibilidad alguna el testimonio de su amigo Bernardino . Los argumentos que exterioriza responden a las reglas de la lógica y de la razón, por lo que no se aprecia error de valoración en ello y conforme a ese criterio, descarta el testimonio tanto del Sr. Bernardino , como la alegación del recurrente de que entró en la portería solo para pedir una explicación verbal al conserje por haberle agredido éste antes y que el conserje se abalanzó contra él, limitándose el recurrente a agarrarlo por debajo de las axilas, cayendo ambos al suelo en el forcejeo. Descarta la juzgadora, tal intención amigable, tanto por la previa agresión que refiere el recurrente haber recibido de Abelardo , como por lo innecesario de entrar en la portería para pedir esas explicaciones pudiendo hacerlo a través de la ventanilla y añadimos nosotros, por el testimonio del Sr. Abelardo afirmando que vio al recurrente corriendo hacia la puerta de la conserjería, por lo que aceleró el paso y se dirigió hacia allí viendo al llegar como Demetrio le daba un golpe a Gabriel cayendo al suelo, por lo que procedió inmediatamente a separarlos. Descarta asimismo la juzgadora, el modo en que el recurrente afirma que frenó el ataque del contrario, considerando que la diferencia de preparación física y de edad -35 años el recurrente y 71 años Gabriel - siendo el recurrente instructor y practicante de lucha olímpica, no justifica que necesitara tirarlo al suelo y forcejear con él para frenar ese supuesto ataque, conclusión lógica máxime considerados el motivo y finalidad que le llevaron a entrar en la conserjería y la forma en que lo hizo.

Se dice en el recurso que la lesión sufrida por el acusado Gabriel en el tobillo no es consecuencia de la agresión que pudiera haber sufrido por parte del recurrente, porque, aun admitiendo la versión del testigo Sr. Abelardo , el recurrente solamente habría propinado a Gabriel un golpe en la cara, tan leve que no habría dejado lesión, pues no se refiere en los informes de asistencia, por lo que la caída al suelo de éste no tendría relación directa con ese golpe, sino con una 'mala pisada', constituyendo la lesión del tobillo un exceso no imputable causalmente a la agresión, sino a un hecho fortuito. Añade que no se puede imputar al recurrente dicho resultado a título de dolo directo y ni siquiera a título de dolo eventual, pues no podía representarse con su acción tal resultado lesivo, que por tanto no habría aceptado. En apoyo de su tesis alega la prueba médico forense y las aclaraciones de la forense en juicio, apuntando que la forma más probable de producirse la lesión fue por una caída y que ese tipo de lesión, se puede producir por la caída al suelo tras una proyección externa, pero también fortuitamente por una mala pisada.

La juzgadora argumenta que dada la agresión del recurrente, aunque el resultado lesivo concreto no fuera directamente pretendido, en la tesis más favorable al mismo, le sería imputable a título de dolo eventual, aceptándolo con su actuación.

Pues bien, tampoco se acredita error en la conclusión que alcanza la juzgadora de instancia atribuyendo el resultado lesivo, al menos, a título de dolo eventual.

En los hechos probados de la sentencia se recoge como acción agresora causante de la lesión consistente en luxación abierta de tobillo izquierdo que sufrió D. Gabriel , que Demetrio se dirigió al interior de la conserjería golpeando de nuevo a Gabriel y cayendo ambos al suelo . Por tanto, se concluye que la lesión en cuestión es consecuencia de esa acción conjunta en que se golpea y se caen ambos al suelo. Considerando las diferencias de edad de ambos implicados y de complexión física ya apuntadas, con el añadido de la preparación deportiva y técnica del recurrente que debe presumírsele como instructor y practicante de lucha olímpica, lógicamente se deduce que su acometimiento tuvo la entidad suficiente para tirar al Sr. Gabriel al suelo, lo que encuentra indiciaria corroboración en la furia que denota su carrera hacia el interior de la portería y en la premura de su amigo saltando por la ventana hacia el interior, para con toda probabilidad como argumenta la juzgadora de instancia y afirma el testigo Sr. Abelardo ,-quien sostuvo además que la caída del conserje se produjo a consecuencia del golpe que le da el recurrente- mitigar el peligro que sobre la integridad física de Gabriel , podía causar un acometimiento del apelante.

Por tanto, la fractura sufrida no se desliga causalmente de tal acción agresora, habiéndolo entendido así la médico forense que afirmó y ratificó en plenario el nexo de causalidad en este caso, aunque hubiera admitido también la posibilidad de su producción fortuita en otros casos. Consecuentemente, en las circunstancias expuestas, el ahora apelante no solo podía sino que debía representarse que podía causar un resultado lesivo importante al conserje, por lo que debe afirmarse su dolo eventual respecto a ese resultado lesivo.

2.-Infracción normas de procedimiento, aplicación indebida 147.1, e inaplicación indebida 617 CP vigente y 152.1-1º.

Por la vía de este motivo de impugnación, insiste la parte apelante en que no existió dolo, en que no podía representarse el resultado de la fractura de tobillo y que por ello no hubo aceptación de dicho resultado y en que un golpe dirigido a la cara de una persona, no puede hacernos pensar en una fractura de tobillo.

En la medida en que dicho motivo se basa en un error de hecho acerca del nexo de causalidad y de la intencionalidad que ya hemos descartado, debemos remitirnos a todo lo expuesto anteriormente.

3.-Infracción de normas del ordenamiento, por inaplicación indebida de la atenuante 21.3ª de arrebato, obcecación, o estado pasional de entidad semejante, o subsidiariamente como atenuante analógica del apartado 7ª del referido precepto.

Se basa el motivo en que la previa agresión de Gabriel a Demetrio provocó en éste un estado pasional que disminuyó mucho su capacidad de control, causándole un estado de grave perturbación creado por un determinante poderoso de carácter exógeno o exterior,- aquella agresión previa-.

El motivo no puede acogerse.

En primer lugar porque la atenuante en cuestión, no fue objeto de la debida contradicción en el debate del plenario, motivo por el cual la sentencia de instancia no contiene pronunciamiento al respecto, lo que debe llevar sin más a su rechazo, pues conforme a reiterada jurisprudencia la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, exige la plena acreditación del supuesto fáctico que le da vida (por todas, STS 139/2012, de 2 de marzo ; ATS, Penal sección 1 del 14 de enero de 2016 (ROJ: ATS 671/2016 - ECLI:ES:TS:2016:671 etc.)

En segundo lugar, porque, con el relato de hechos de la sentencia apelada, que damos por reproducido al rechazar la objeción del error en la apreciación de las pruebas, la agresión o acometimiento inicial fue mutua, lo que descarta la causa exógena ajena a la provocación o intervención del recurrente. A mayor abundamiento, aunque no hubiera habido agresión del recurrente en ese primer momento, lo que se contempla a meros efectos hipotéticos, tampoco sería de apreciar la atenuante.

Como dice la doctrina, en el sujeto que actúa bajo estado pasional hay una limitación de la capacidad de inhibición, es decir, de la capacidad de una persona de cohibirse y refrenarse, que se encuentra momentáneamente en crisis dado ese drama personal vivido por motivaciones extrañas. El TS ha referido en numerosas ocasiones los requisitos de la atenuante:

1º Ha de existir una causa o estímulo, que ha de ser i mportantede modo que permita explicar (no justificar) la reacción delictiva que se produjo y existir cierta proporcionalidad entre el estímulo y la reacción.

2º Tal causa o estímulo ha de producir un efecto consistente en una alteración en el estado de ánimo del sujeto, de modo que quede disminuida su imputabilidadno tanto que llegue a integrar un trastorno mental transitorio, ni tan poco que no exceda de una mera reacción colérica o acaloramiento.

3º Debe existir una relación causalentre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo.

4º Ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo.

Y 5º que la respuesta al estímulo no sea repudiabledesde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia.

De manera que el TS rechaza la aplicación de la circunstancia en situaciones de acaloramiento, como sucede en el caso de las riñas mutuamente aceptadas. (Por todas STS 6 de octubre de 2000 ; STS 17 de julio de 2000 ; SSTS de 17 de noviembre de 1998 , y 25 de enero de 2002 ; STS de 28 de junio de 2011 etc)

De acuerdo con la doctrina expuesta, no se dan los elementos de la atenuante ni como propia ni por analogía. Como dijimos con el acometimiento mutuo inicial o situación de riña mutuamente aceptada no es compatible la atenuación y aunque- hipotéticamente- no hubiera existido ese acometimiento mutuo, la entidad o magnitud del estímulo o factor exógeno consistente en la agresión que Gabriel habría realizado contra el recurrente con el resultado lesivo que consta en el hecho probado, no permite explicar la reacción de éste, que fue una reacción repudiable por su naturaleza y desproporción, sin que pueda encontrar más justificación que el mero acaloramiento o furia, pues aquella supuesta agresión previa, no tiene virtualidad para suscitar y justificar en un ciudadano medio, una reacción psíquica anormal. En este sentido tiene dicho el TS que no basta con que el sujeto esté fuera de sí, sino que son necesarios unos motivos objetivamente fundados.

4.-Inaplicación indebida de la atenuante 21.5ª, o 7ª (analógica) de confesión. Al amparo de este motivo, se alega en el recurso que el sr. Demetrio desde el primer momento aguardó a la llegada de las autoridades al lugar de los hechos y se puso a disposición de estas para declarar abiertamente sobre los mismos.

La propia descripción del contenido de la colaboración que se efectúa en el recurso, descarta la apreciación de la atenuante como propia, o por la vía de la analógica de semejante entidad.

Como dice la doctrina jurisprudencial, por todas STS, Penal sección 1 del 22 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 539/2016 - ECLI:ES:TS :2016:539) la atenuante de confesión del artículo 21.4º CP exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido. En relación con la atenuante de confesión, se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia.

La reciente STS, Penal sección 1 del 17 de marzo de 2016 ( ROJ: STS 1224/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1224) insiste en que el fundamento de la circunstancia atenuante se encuentra en la utilidad que la confesión de la propia culpabilidad representa para una más fácil investigación de lo ocurrido. Si se produce una conducta voluntaria del sujeto culpable que, aunque propiamente no sea una confesión, favorece la investigación de lo ocurrido, si realmente ello tiene alguna significación o relevancia en ese favorecimiento, es posible aplicar esta circunstancia atenuante analógica ( STS 25-06-09 ). Sólo se ha estimado la posibilidad de una atenuación por la vía de la atenuante analógica cuando la colaboración a los fines de la justicia sea especialmente relevanteen función de la trascendencia de los datos que aporte el acusado para el esclarecimiento de los hechos, quedando excluida tanto cuando los datos aportados sean ya conocidos por la correspondiente autoridad, como cuando no se haya podido comprobar de alguna forma su trascendencia a los efectos de favorecer la acción de la Justicia ( STS 16-1-03 ).

En el caso el recurrente nunca confesó la versión de los hechos que declara la sentencia de instancia y ahora confirmamos y que se opone a los términos del recurso de apelación que resolvemos. Esperar a que venga la policía y declarar su versión de los hechos, contraria a aquella que finalmente se acoge en la sentencia, no constituye colaboración alguna en el sentido que exige la apreciación de la atenuante.

5.-Infracción en cuanto a la determinación de la pena. Se alega que la pena debe ser la del 617.2 CP, en concurso ideal con un delito del art. 152 CP por imprudencia menos grave o subsidiariamente grave, pues la supuesta agresión al Sr. Gabriel no dejó lesión alguna y la del tobillo fue fortuita. Este motivo de impugnación decae por cuanto hemos expuesto anteriormente al mantener incólumes los hechos que la sentencia de instancia declara probados, por lo que nada más cabe añadir para su rechazo.

SEGUNDO.-No existen méritos para un pronunciamiento en costas de la apelación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Demetrio , contra Sentencia dictada con fecha quince de Enero de dos mil dieciséis en el Procedimiento PA : 0000392 /2015 del JDO. DE LO PENAL nº: 003 de la referencia, y en consecuencia debemos confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamiento, sin pronunciamiento expreso en las costas de apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.