Sentencia Penal Nº 80/2016, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 47/2016 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00080/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de SORIA

-

Domicilio: AGUIRRE, 3

Telf: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02

Equipo/usuario: MHM

Modelo:SE0200

N.I.G.:42173 41 2 2012 0021399

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000047 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SORIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000025 /2016

RECURRENTE: Virgilio , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: ANGEL MUÑOZ MUÑOZ,

Abogado/a: ANA ISABEL GARCIA RIOBOO,

RECURRIDO/A: Germán

Procurador/a: MARIA PILAR PRADA RONDAN

Abogado/a: ELOY MARQUES DE BONIFAZ

Recurso de apelación: APELACION PROCTO. ABREVIADO 47 /2016

Procedimiento Abreviado: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 25 /2016

Juzgado de origen: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SORIA

S E N T E N C I A Nº 80/16

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

Dª. Blanca Isabel Subiñas Castro.

D. Rafael Fernandez Martínez (Suplente).

En Soria, a veintidós de septiembre de 2016.

Visto ante esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Virgilio , representado por el Procurador Sr. Muñoz Muñoz y defendido por la Letrado Sra. Garcia Rioboo y por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de fecha 27 de Junio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Soria en el Juicio Oral nº 25/16 seguido por delito de Estafa en el que figura como apelado, Germán .

Ha sido ponente elMagistrado D. José Manuel Sánchez Siscart.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'Primero: Se declara probado que Germán es propietario al 50% con su ex esposa Dª. Palmira , de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 de Agreda nº NUM000 de Soria. Dª. Palmira otorgó con fecha 12 de diciembre de 2011, poder suficiente para enajenar dicha finca a Germán . La finca se encontraba arrendada a Clara , estaba calificada como VPO por la Junta de Castilla y León, y tenía una carga hipotecaria de 56.900 euros, Germán acordó con Virgilio la venta de dicha vivienda por un precio de 62.000 euros.

El día 17 de febrero de 2.012, Germán firmó con Virgilio un contrato de arras, redactado por la esposa de Virgilio , Dª. Natalia , por el que Virgilio hizo entrega a Germán de la suma de 3.000 euros, en concepto de arras.

Con anterioridad a la firma del contrato de arras, Virgilio y su esposa conocían que existía una inquilina en la vivienda.

No consta acreditada la participación de Dª. Aida en estas operaciones mercantiles.

Germán es mayor de edad penal y no tiene antecedentes penales computables a efectos de reincidencia. Aida es mayor de edad penal y carece de antecedentes penales'.

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que debo absolver y absuelvo a D. Germán y Dª. Aida de un delito de estafa, previsto y penado en el art. 251.2 del Código Penal , y de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del Código Penal , con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas en el presente procedimiento '.

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Virgilio , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión al mismo, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial donde se incoo el Rollo de Sala nº 47/16.

Único.-Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.-La sentencia de instancia absuelve a Germán y a Aida de un delito de estafa artículo 251.2 CP ) y de un delito de apropiación indebida ( artículo 252 CP ). Frente a ella el Ministerio Fiscal y la representación de Virgilio interponen sendos recursos de apelación solicitando la condena de ambos acusados como autores del delito de estafa del que venían siendo acusados.

El Ministerio Fiscal se muestra disconforme en cuanto la no existencia de engaño, al haberse vendido la vivienda con cargas que no fueron comunicadas a los compradores, que no se correspondían con el precio de venta, y que impedían el acceso al Registro de la Propiedad de lo adquirido por los compradores. Expone que en el contrato de arras se hace constar expresamente que la vivienda está libre de cargas, y que los perjudicados afirmaron que desconocían la existencia de la carga hipotecaria que pesaba sobre el bien inmueble, pues en ningún momento les pusieron en conocimiento dicho gravamen, no teniendo los perjudicados la obligación de adoptar la máxima diligencia para descubrir la situación real. Les engañaron, haciéndoles creer que la vivienda estaba libre de cargas y que no vivía nadie, resultando que cuando fueron a ver el piso se encontraba una inquilina, a la que dieron 600 euros para abandonar la vivienda. Considera que la venta fue fruto de una artimaña tendente a disponer del bien, lo que, a su juicio, colma las exigencias del tipo de estafa previsto en el artículo 251.2 del Código Penal , solicitando la revocación de la absolución, y condenando a ambos acusados como autores del citado delito.

Por su parte, la representación de Virgilio considera también que los hechos constituyen un delito de estafa impropia del artículo 251.2 CP , indicando que en el contrato de arras o señal que fue redactado por la esposa de Virgilio consta que la finca objeto de promesa de compra y venta estaba libre de cargas y gravámenes y de arrendatarios, y que los acusados contribuyeron con sus conductas de silencio al surgimiento de una falta representación en la futura parte compradora relativa a la ausencia de gravamen alguno sobre la finca en el momento de la firma del contrato de arras o señal obrante en autos, y de la inexactitud del texto del contrato de arras redactado por la futura parte compradora, por la existencia tres circunstancias que de haber sido conocidas por la compradora le hubieran hecho desistir de su deseo de comprar la finca de arras: existencia de una carga hipotecaria, el hecho de tratarse de una vivienda de protección oficial, y la presencia de una inquilina que supuestamente había sido indemnizada para dejar de serlo, considerando que, a su juicio, concurren los elementos configuradores del delito de estafa, solicitando la revocación de la sentencia y la condena de ambos acusados.

Por último la representación de Germán y de Aida impugnan ambos recursos de apelación y solicitan la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

La Sala anuncia la desestimación de ambos recursos.

Segundo.-Centrado el objeto devolutivo debemos precisar, en primer lugar, que a la vista de los respectivos escritos de apelación, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, nada oponen respecto a la absolución de ambos acusados del delito de apropiación indebida, extremo que debemos entender consentido, y que por tanto deja de ser merecedor de análisis más detallado en la presente resolución, sin perjuicio de aclarar que la apropiación de las arras o señal de una parte del precio, aun cuando se contemple como posible la devolución de acontecer determinadas vicisitudes, no supone la comisión de un delito de apropiación indebida, porque no se trata de cantidad recibida para o que tenga necesariamente que ser devuelta o entregada, aunque esto pudiera ocurrir de darse alguna hipótesis, representativa de una desviación del fin realmente perseguido al contratar [ STS 247/06, 1-3 ; 326/07, 26-4 ; 7/08, 17-1]. Ciertamente, lo que se venía a sostener es que la parte compradora, a cauda del incumplimiento de la vendedora, le haría legítimo acreedor a la devolución de la cantidad entregada, pero ello constituye una cuestión civil que, por tanto, no cabe resolver en esta vía penal, porque ese no es el objeto de este procedimiento, esto es, determinar en esta jurisdicción si hipotéticamente hubo o no razones para reclamar las arras y si su retención fue debida o no por uno de los contratantes.

En segundo lugar, en relación con la revisión que se nos plantea por la partes acusadoras de la sentencia absolutoria dictada en la instancia, debemos recordar una vez más la doctrina constitucional reiterada desde la sentencia STC 167/02 sobre las limitaciones con que se encuentra el órgano de apelación a la hora de revisar la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez ' a quo'.

Dicha doctrina reconfigura el espacio del novum iudicium que el efecto devolutivo atribuye a la apelación, cuando de lo que se trata es de la revisión de sentencias absolutorias basadas en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales.

En estos casos, la doctrina constitucional insiste en que el órgano de apelación no puede tener en cuenta para fundamentar una eventual condena una prueba no producida ante él con respeto a los principios de inmediación y contradicción que forman parte del derecho fundamental a un proceso debido con todas las garantías.

La inmediación de la que goza el juez de instancia constituye una precondición valorativa de la prueba testimonial, pues la valoración de esos medios de prueba requiere un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios de prueba de tipo personal.

Dicha doctrina se reitera, entre otras, en múltiples resoluciones ( por citar alguna de ellas, SSTC 207/07 , 28/08, 36/08 , 48/08 , 64/08 , 115/08, 1/09 , 21/09, 54/09 , etc.). En estos variados supuestos la Audiencia Provincial modificó el relato de hechos probados en sentido incriminatorio, a partir de una valoración probatoria sin garantías constitucionales suficientes: a partir de la valoración de unos testimonios a los que no había asistido, recordando el Tribunal Constitucional que 'la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido' ( STC 112/2005, de 9 de mayo , FJ 9).

Ahora bien, conforme establece la STC 338/05 , no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando:

- la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia, como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano 'a quo'.

- o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración.

- o finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano 'ad quem' deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia.

Este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

Dicha doctrina debe complementarse no obstante, con reiterados pronunciamientos dictados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a título de ejemplo, Caso Serrano Contreras, STEDH 20/3/2012 , estima vulnerado el derecho a un proceso justo y equitativo, al haberse apartado nuestro Tribunal Supremo de la sentencia de instancia, dictando condena, en base a una inferencia, extraída de los hechos probados por la Audiencia Provincial, relativa a la concurrencia del elemento subjetivo del delito (existencia de dolo), lo que implicaba necesariamente la comprobación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan (Lacadena Calero c. España, antes citado, § 47).

En la STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España , el TEDH reiteró que cuando una instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto tanto sobre cuestiones de hecho como de derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir estas cuestiones sin la valoración directa de los medios de prueba presentados en persona por el acusado, que sostiene que no cometió el acto considerado como una infracción penal (Dondarini c. San-Marino, no 50545/99, § 27, 6 de julio de 2004, Ekbatani c. Suecia, § 32, 26 de mayo de 1988, serie A no 134, Constantinescu c. Rumania, § 55, 27 de junio de 2000 y las sentencias Igual Coll, Marcos Barrios y García Hernández mencionadas en el § 36). En este caso concreto, el Tribunal Supremo había concluido sobre la culpabilidad del acusado, tras inferir el elemento subjetivo, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos.

Es por ello que la pretensión de revisión que plantean ambas partes recurrentes, en la medida en la impliquen una revaloración de la prueba personal, no tiene posibilidad de ser estimada por carecer esta Sala de la percepción de la prueba y de la presencia del acusado para poder expresar su defensa, no resultando suficiente a estos efectos la grabación audiovisual del acto de juicio.

Precisamente, en la STC 120/09, de 18 de mayo de 2009 , se descarta que la visualización por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia permita entender colmada la garantía de inmediación.

Considera el TC que es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada de la prueba personal, pues permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales: secuencia de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5).

Expuesto lo anterior, debemos señalar no obstante, que las partes acusadoras, a fin de esquivar el ámbito tan restringido de revisión de las sentencias absolutorias, sostienen, por un lado, que el citado error valorativo vendría basado en prueba documental, en concreto el contrato de arras, que podría ser revisado con plenitud por esta Sala, y por otro lado, que se trataría de una mera cuestión de calificación jurídica a partir del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia.

Ambas pretensiones deben ser rechazadas.

Empezando por la subsunción jurídica de los hechos probados, intangibles en la medida en la que vengan soportados en pruebas de carácter personal, no se describe en ellos, tal y como han quedado configurados en la instancia, a los que nos remitimos, maniobra fraudulenta alguna, e incluso se descarta expresamente que la acusada Aida tuviese participación alguna en la operación de venta. Por lo tanto no nos encontramos ante una mera cuestión de calificación jurídica, como se pretende.

En segundo lugar, de las propias alegaciones que se exponen en el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular extraemos dos datos que nos parecen claramente decisivos. Por un lado, respecto al documento en base al cual se pretende que esta Sala obtenga la concurrencia de maniobra engañosa urdida por la parte vendedora y de la concurrencia del necesario ánimo de defraudar, éste se titula 'contrato de arras o señal', y la propia parte recurrente lo califica en su recurso como 'promesa de compra y venta' e incluso se refiere expresamente en el recurso a 'la futura parte compradora'. Esto es, no nos encontramos ante una venta en firme, sino ante un precontrato que contiene precisamente la consecuencia asociada a su incumplimiento.

En este sentido traemos a colación diversos pronunciamientos jurisprudenciales, en relación con la celebración de contratos de arras, en los que se concluye que la celebración de un contrato de estas características prevé la posibilidad de su incumplimiento, lo que es incompatible con un contrato criminalizado ( STS 507/03, 9-4 ). La imposibilidad de cumplir de una de las partes determina el efecto sancionatorio previsto, pero no un delito de estafa ( STS 507/03, 9-4 ).

También resulta relevante que el citado contrato de arras no fue redactado por la parte vendedora, esto es, su redacción no es imputable a ninguno de los dos acusados, sino que tal y como expresamente reconoce la acusación particular, fue redactado por la esposa de Virgilio , lo que desdibuja la maniobra defraudatoria. De su contenido debemos resaltar varios aspectos. Curiosamente se recoge que la entrega de la cantidad 3000 euros la perderá el comprador sin incumple lo convenido en el presente documento o tendrá derecho a percibirmultiplicado por 10si el incumplimiento se produjera por los vendedores. Esto es, según ese documento redactado por quien ahora aduce engaño, el vendedor en caso de incumplimiento del contrato de arras, debería abonarla mitad del precio anunciado para la compraventa de la vivienda, aspecto carente de justificación, reciprocidad o equidad alguna, que solamente puede justificarse por una abusiva intención de parte de la compradora tratando de asegurarse la compra de la vivienda a toda costa.

Es cierto que en dicho documento de arras figura que la vivienda se encuentralibre de arrendamientos, cargas o gravámenes, pero no debemos olvidar que esta redacción fue dada por la parte compradora. A lo sumo podríamos reprochar a la parte vendedora haber asumido su contenido, mediante la firma del mismo, a pesar de la citada inexactitud, lo que constituye simplemente una falsedad o discordancia 'ideológica' en documento privado.

Aún más, del propio contenido del documento no se obtiene de forma indubitada una maniobra fraudulenta o engaño bastante como motor de la decisión de precontratar. En primer lugar, se nos indica que no tenían conocimiento de la existencia de una inquilina, más dicha circunstancia no resulta cierta pues fue ella quien precisamente les enseñó la vivienda, y fueron conocedores de los tratos que la propiedad llevó a cabo con la inquilina para que abandonara la vivienda. Precisamente las negociaciones que la propia parte compradora reconoce que se llevaron a cabo a su presencia con la inquilina demuestran que no había intención de ocultar la situación arrendaticia, sino simplemente de concluir la compraventa que tanta prisa al parecer corría para la parte vendedora como también para la parte compradora. Si la arrendataria finalmente fue reticente o no a marcharse, ello no afecta a la existencia de engaño, pues la situación no fue ocultada sino patente a los ojos de los compradores.

En cuanto a la existencia de una hipoteca que grababa la finca o el hecho que se tratase de una vivienda de protección oficial, dichas circunstancias constaban en el Registro de la Propiedad por lo que es difícil pensar en una maniobra de ocultación. Se indica, no obstante, que no se hizo constar subrogación en la hipoteca o minoración proporcional del precio fijado para la venta. En definitiva, que ninguna referencia se hizo en tal documento a la existencia de la hipoteca.

Al respecto ya hemos indicado que el contenido del documento fue aportado por la parte compradora, esto es, su redacción no constituye ninguna maniobra fraudulenta orquestada por la parte vendedora. En segundo lugar, dado que las partes se remitían a la escritura pública de compraventa futura que en su día se otorgase, bien cabe pensar que los pormenores en relación con la hipoteca, mediante subrogación o cancelando la hipoteca la vendedora, se abordarían en ese momento. Y en cuanto al hecho de tratarse de una vivienda de protección oficial, la posible penalización o necesidad de autorización correspondería a la parte vendedora, no a la parte compradora.

Como ya hemos expuesto, al tratarse de un contrato de arras o señal en el que los otorgantes se refieren a la 'compraventa futura' y han previsto la posibilidad de desistir de la misma, ello excluye la posibilidad de estimar concurrente un delito de estafa impropia previsto en el artículo 251 del Código Penal , no apreciando tal voluntad de engaño. Procede confirmar la absolución decretada en la instancia, sin perjuicio de las acciones civiles que correspondan a ambas partes contratantes.

Tercero.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º LECrim .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Virgilio , y CONFIRMAR INTEGRAMENTE la sentencia de fecha 27 de Junio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Soria en el Juicio Oral nº 25/16 , declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.