Sentencia Penal Nº 80/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 39/2015 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLOSALA nº 39/2015

Procedimiento Abreviado nº 81/2015

Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarragona

TRIBUNAL:

Magistrados,

Ángel Martínez Sáez (presidente)

María Espiau Benedicto

Javier Ruiz Pérez

SENTENCIA núm 80 / 2016

En Tarragona, a 2 de marzo de 2016

Se ha sustanciado ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, el presente procedimiento tramitado como Procedimiento Abreviado nº 81/2015 por el Juzgado de Instrucción núm. Dos de Tarragona, por un presunto delito contra la salud pública -tráfico de drogas que causan grave daño a la salud- de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , contra Conrado en situación de prisión provisional desde el día 6 de mayo de 2015, representado por la Procuradora Sra. Espejo y asistido por el Letrado Sr. José Lucas Rodríguez, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acusación pública

Ha sido Ponente la Magistrada María Espiau Benedicto.

Antecedentes

PRIMERO.- Abierto el juicio oral, al amparo del artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sala ofreció a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa de naturaleza procesal o procedimental o proponer algún medio probatorio que se pudiera practicar en el acto, así como en su caso proceder a la lectura del escrito de acusación, renunciado a esta posibilidad la defensa y el acusado, poniendo de manifiesto el conocimiento de su contenido.

En dicho trámite, el Ministerio Fiscal solicitó que se admitiese, como prueba documental, la diligencia de apertura de paquete postal obrante a los folios 31 al 42, que las piezas de convicción estuvieran a disposición del Tribunal y que se admitiese como prueba documental certificado de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de la situación administrativa del Sr. Conrado en España que no obraba en las actuaciones.

El Letrado de la defensa, si bien con anterioridad al inicio de las sesiones del juicio, había interesado la alteración del cuadro probatorio en el sentido de que el acusado declarara en último lugar, al amparo de lo establecido en el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solicitó en este trámite que su representado declarase en primer lugar.

Por la Sala se acordó admitir la prueba documental propuesta por el Ministerio Fiscal y se accedió a la petición formulada por el letrado del Sr. Conrado , haciéndole saber al Ministerio Público que las piezas de convicción en efecto se hallaban a disposición del Tribunal.

En cuanto al cuadro probatorio, se renunció por el Ministerio Fiscal a la declaración testifical del agente de la Guardia Civil con TIP NUM000 , así como a la prueba pericial consistente en la declaración de los facultativos forenses Sra. Camila y Sr. Lucio , dado el carácter de prueba documental de los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes, al amparo de lo establecido en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El Letrado de la defensa manifestó su conformidad, acordando la Sala tener por renunciados aquellos medios probatorios propuestos por el Ministerio Público.

SEGUNDO.- A continuación se dio inicio a la práctica de la prueba propuesta y admitida, con el resultado que consta en anexo videográfico.

TERCERO.- Practicado el cuadro probatorio propuesto por las partes, se sustanció el trámite de calificaciones definitivas. El Ministerio Fiscal formuló sus conclusiones definitivas, modificando la conclusión primera en el sentido de que debía añadirse que el acusado se encuentra en situación administrativa regular en España, y pretendiendo definitivamente la condena del acusado como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 77.324 euros, así como el pago de las costas procesales y la destrucción de las muestras de las sustancias incautadas.

El letrado de la defensa mostró su conformidad con la calificación jurídica de los hechos, así como con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Evacuados los informes en apoyo de las respectivas pretensiones, se concedió la última palabra al acusado, declarándose a continuación el juicio visto para sentencia.

De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, ha quedado acreditado que:

PRIMERO.- En fecha de 22 de abril de 2015 se detectó la llegada al almacén de Cacesa del centro de carga aérea del aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas de un paquete, procedente originariamente de la República Dominicana, que fue enviado el día 21 de abril de 2015, con número de identificación NUM001 , en el que figuraba como remitente Luis Manuel y como destinataria Nuria , con domicilio en la calle DIRECCION000 , número NUM002 , NUM003 de Vila Seca, La Pineda (Tarragona). Tras ser seleccionado dicho paquete para efectuar una inspección aleatoria, el mismo fue examinado por los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM004 y NUM005 con rayos X, pudiendo observar como en el interior de unos tornillos que contenía el referido paquete se apreciaba materia orgánica, motivo por el cual solicitaron autorización a la autoridad aduanera para la inspección del mismo, procediendo a efectuar un puncionado en uno de los tornillos, detectando la presencia de polvo blanco que dio positivo a cocaína al reactivo narcotest.

Por auto de fecha 25 de abril de 2015, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid , en el seno del procedimiento Diligencias Previas nº 1383/2015, se autorizó la entrega vigilada del referido envío y con el fin de garantizar la seguridad de la entrega controlada se solicitó a la autoridad judicial el reemplazo de la sustancia que se encontrase en el interior del paquete por otra que resultase inocua. Asimismo el día 29 de abril de 2015, el Guardia Civil con TIP NUM006 , perteneciente al Equipo de Policía Judicial de la Comandancia de Madrid, hizo entrega del paquete originario al Equipo de la Policía Judicial de Tarragona (EDOA 1), sin que se produjera alteración, modificación o manipulación alguna del mismo.

SEGUNDO.- Mediante auto de fecha 1 de mayo de 2015, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarragona , se autorizó la apertura del paquete con número de identificación NUM001 , iniciándose la misma el día 1 de mayo de 2015 y finalizando el día 2 de mayo de 2015, hallando en su interior 44 tornillos, 5 cruces y 5 empalmes, todos ellos de metal y tras el análisis de los objetos, se detectó que los tornillos guardaban en su interior 1.452 gramos de una sustancia, que tras ser analizada, pesada y valorada, presentó una composición de cocaína y levamisol, siendo la riqueza de la cocaína base de 63%+-3%, la cantidad total de cocaína base 915 gr+-44 g y valorada en 77.324 euros.

TERCERO.- Como consecuencia de aquel resultado se puso en marcha un dispositivo de entrega controlada del referido envío el día 4 de mayo de 2015. Este día, por la tarde, la furgoneta de reparto de la empresa Envialia, conducida por el empleado Leon , acudió a la DIRECCION000 de Vila Seca (Tarragona), y cuando estaba a la altura del nº NUM002 y tras llamarle por teléfono, se dirigió hacia él el acusado Conrado , mayor de edad, nacido el día NUM007 de 1961, en Santo Domingo (República Dominicana), provisto de NIE nº NUM008 , sin antecedentes penales y en situación regular en España, recogiendo el paquete en la vía pública, con conocimiento de que en su interior había cocaína, para posteriormente, tras la extracción de la droga con las herramientas que el mismo portaba en su vehículo marca Honda, matrícula F-....-N (en concreto una radial, un torno de sujeción, martillo con mango de madera, alicate con mango rojo, alicates con mango azul, un destornillador, un soporte de metal y un disco de radial) proceder a la distribución de la sustancia estupefaciente que contenía en su interior, siendo detenido instantes después de recoger el envío por agentes de la Guardia Civil, portando el citado paquete.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba. Los hechos que se declaran probados obtienen tal condición tras valorar la totalidad de las pruebas de diferente idiosincrasia o naturaleza, que se han practicado en el plenario, con respeto de los principios de inmediación y contradicción, resultando debidamente acreditados los hechos justiciables anteriormente redactados.

Nos encontramos en el presente caso ante un cuadro probatorio consistente en el interrogatorio del acusado Conrado , las declaraciones en calidad de testigos de Leon , de los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 y NUM014 , la prueba pericial consistente en la declaración de los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM012 y NUM014 y prueba documental consistente en fotografías datos del paquete (folio 13), tickets del paquete (folios 14 y 15), autorización de intervención (folio 74), certificado de entrega del envío del agente de la Guardia Civil con TIP NUM006 al agente NUM009 (folio 80), toma de evidencias/muestras y cadena de custodia (folios 81 a 84), reportaje fotográfico de apertura de paquete postal (folios 85 a 114), reportaje fotográfico de efectos intervenidos en el interior del turismo F-....-N (folios 115 a 125), acta de reportaje fotográfico prueba coca-test herramientas halladas en el interior del vehículo (folios 126 a 131), documentación acompañada al paquete postal (folios 132 a 135), recibí de la recepción del paquete por parte del Sr. Conrado (folios 136 y 137), resguardo ingreso de dinero intervenido y extracto de movimientos (folios 139 a 157), seguimiento dactilar del acusado (folios 153 y 154), hoja histórico penal del mismo (folio 158), dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 188 a 193), informe técnico pericial de valoración de la sustancia intervenida (Folios 197 a 201) y fotocopia de escritura de préstamo hipotecario de fecha 7 de febrero de 2014.

Debe hacerse referencia asimismo a que el Ministerio Fiscal renunció a la prueba pericial consistente en la declaración de los facultativos forenses Doña. Camila Don. Lucio dado el carácter de prueba documental de los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes al amparo de lo establecido en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no habiendo sido objeto de impugnación por la defensa del acusado el informe sobre el análisis de la sustancia intervenida obrante a los folios 188 a 193 de las actuaciones, informe que se ha incorporado a la causa como prueba documental de acuerdo con el mencionado precepto.

Así en relación con aquellas pruebas practicadas en el acto del juicio relativas a los hechos objeto de enjuiciamiento presuntamente constitutivos de un delito contra la salud pública, debe destacarse que tanto la declaración del acusado Don. Conrado , como la de los testigos, la prueba documental y la prueba pericial practicada en sede de plenario, acreditan que el día de los hechos el Sr. Conrado conocía que el paquete que iba a recibir procedente de la República Dominicana contenía cocaína, procediendo a su recogida en la DIRECCION000 , a la altura del nº NUM002 de la localidad de Vila-seca (Tarragona) con la finalidad de proceder después, tras la extracción de la droga con las herramientas que el mismo portaba en su vehículo marca Honda, matrícula F-....-N (en concreto una radial, un torno de sujeción, martillo con mango de madera, alicate con mango rojo, alicates con mango azul, un destornillador, un soporte de metal y un disco de radial) a la distribución de la sustancia estupefaciente que contenía en su interior.

Así el acusado Don. Conrado , tras ser informado de los derechos que ostentaba en aquella condición, reconoció los hechos objeto de acusación, poniendo de manifiesto en sede de plenario que en efecto tenía que recibir un paquete enviado por Luis Manuel , y apareciendo como destinataria del mismo Nuria , conociendo que el referido envío contenía en su interior cocaína. Asimismo señaló que contactaron con él en España, indicándole que iban a enviar el citado paquete a la dirección señalada en el mismo, informándole de la forma en la que vendría la sustancia (en unos tornillos gruesos), que tendría que ir a recogerlo y posteriormente, tras la extracción de la droga, debía distribuirla. Declaró también que se dirigió a Vila Seca y estando en la vía pública se acercó al repartidor recogiendo el paquete, facilitando su nombre, su NIE y firmando el recibo correspondiente, poniendo de relieve además que las herramientas que se encontraron en el interior de su turismo marca Honda eran de su propiedad e iban a ser utilizadas para la extracción de la droga que se encontraba en el interior de los tornillos.

Al margen de la declaración prestada en el plenario por el acusado, los hechos declarados probados, además han resultado acreditados a través de las declaraciones testificales prestadas por el repartidor de la empresa Envialia Sr. Leon y por los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el acto del juicio oral.

Así Leon indicó que, como empleado de Envialia, se dirigió a la DIRECCION000 de la localidad de Vila Seca y cuando estaba a la altura del nº NUM002 llamó por teléfono al número indicado en el paquete, acudiendo instantes después el acusado a recogerlo, reconociendo al Sr. Conrado , en el acto del juicio, como la persona que en efecto había procedido a la recepción del citado envío. De la misma forma, el agente de la Guardia Civil con TIP NUM011 , que participó en el dispositivo de vigilancia que se efectuó el día 4 de mayo de 2015, manifestó de forma clara y rotunda que observó que el acusado (a quien reconoció sin género de dudas en sede de plenario) se dirigió hacia el mensajero y recogió el paquete, procediendo instantes después a su detención, poniendo de relieve asimismo que se localizó seguidamente el vehículo del acusado en cuyo interior (en el maletero) encontraron diversas herramientas e indicando que se realizó a las mismas prueba de drogas dando resultado positivo a cocaína. Hechos que fueron asimismo puestos de manifiesto por el agente de la Guardia Civil con TIP NUM012 que declaró que presenció la entrega del paquete al Sr. Conrado .

Junto con tales declaraciones, se practicó también las testificales de los agentes NUM009 y NUM010 , que participaron en el dispositivo de vigilancia y seguimiento, quienes vinieron a corroborar de forma limitada el hecho relativo a la entrega del paquete y posterior detención del acusado, ofreciendo asimismo datos relativos a la intervención de las herramientas en el interior del vehículo del Sr. Conrado . Así, el agente NUM009 señaló que si bien no vio la entrega del paquete, sí observó como el repartidor efectuaba una llamada, procediéndose después a la detención del acusado. Añadió que el vehículo se encontró en las inmediaciones del lugar, que lo abrieron con el mando que portaba el detenido y encontraron en el maletero una serie de herramientas. Especificó que participó en la inspección ocular de los referidos objetos, así como en la elaboración del reportaje fotográfico obrante a los folios 116 a 125, que se efectuó en el Acuertelamiento de la Guardia Civil de Tarragona, poniendo de manifiesto que se realizó prueba de droga a dichas herramientas y que la misma dio resultado positivo a cocaína. El agente con TIP NUM010 fue el encargado de instruir el atestado policial y declaró que recibieron un correo electrónico desde Madrid informando que se había detectado un envío que había dado positivo a cocaína, enviando a un agente a Madrid a fin de recoger el referido paquete, que se procedió posteriormente a su apertura, comprobando que contenía cocaína. Asimismo indicó que participó en el dispositivo, coordinando el mismo, si bien se encontraba a una distancia de unos 100 ó 200 metros, no observando por tal motivo el momento de la entrega concreta del paquete y que llegó después, cuando se procedió a la detención del Sr. Conrado . Los agentes con TIP NUM013 y NUM014 que participaron asimismo en el dispositivo policial no presenciaron hechos de interés.

A su vez depusieron en el acto del plenario los agentes con TIP NUM004 y NUM005 , que procedieron a la aprehensión inicial de la mercancía en el aeropuerto de Madrid (en el almacén de Cacesa), declarando que tras ser seleccionado dicho paquete para efectuar una inspección aleatoria, el mismo fue examinado con rayos X, pudiendo observar como en el interior de unos tornillos que contenía el referido paquete se apreciaba materia orgánica, motivo por el cual solicitaron autorización a la autoridad aduanera para la inspección del mismo, procediendo a efectuar un puncionado en uno de los tornillos, detectando la presencia de polvo blanco que dio positivo a cocaína al reactivo narcotest, iniciándose a partir de ese momento la cadena de custodia y la entrega del paquete a la Policía Judicial. En relación con esta última cuestión, declararon los agentes con TIP NUM006 y NUM011 , acreditándose de esta forma que el primero de los agentes citados entregó en la estación de Atocha en Madrid el citado paquete, junto con la documentación correspondiente, a la Policía Judicial de Tarragona (EDOA 1), tal como manifestó el segundo de los agentes mencionados.

Finalmente y en relación con el contenido del paquete, el Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarragona autorizó la apertura del mismo y contenía en su interior 44 tornillos, 5 cruces y 5 empalmes, todos ellos de metal y tras el análisis de los objetos, se detectó que los tornillos guardaban en su interior 1.452 gramos de una sustancia, que tras ser analizada, pesada y valorada, presentó una composición de cocaína y levamisol, siendo la riqueza de la cocaína base de 63%+-3%, la cantidad total de cocaína base 915 gr+-44 g y valorada en 77.324 euros. Tales circunstancias se acreditan a través del Dictamen B15-04049 del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses obrante a los folios 188 a 193, así como del informe técnico-pericial sobre la valoración de la sustancia obrante a los folios 197 a 201, ratificado este último informe en el acto del juicio por los agentes emisores del mismo.

Por tanto en relación con la intervención en los hechos Don. Conrado , nos encontramos con un cuadro de prueba extenso, amplio y suficiente, para enervar el derecho a la presunción de inocencia que ampara al mismo.

SEGUNDO.- Calificación jurídica. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en relación con el artículo 369.5º del mismo texto legal , por tráfico de sustancias que perjudican gravemente a la salud, concurriendo la agravación de notoria importancia.

Debemos destacar que en el plenario no surgió controversia alguna en torno a la calificación jurídica de los hechos, ni respecto a la naturaleza, características y pesaje de la sustancia que ha resultado acreditado, por las diferentes pruebas periciales, que es cocaína, en un peso neto de 915 gramos, siendo la riqueza de la cocaína base de 63%+-3%.. De hecho, la defensa del acusado mostró conformidad con los hechos justiciables y con la calificación jurídica de los mismos.

Por la cantidad de sustancia y el grado de pureza de la misma nos encontramos ante una intención distributiva de la misma en el mercado ilícito, habiendo reconocido incluso el acusado en su declaración que recibió instrucciones no solo para recepcionar el paquete sino también para la distribución posterior de la sustancia estupefaciente, habiendo procedido a la detención del mismo tras recoger el envío que contenía la droga, ostentando por tanto la posesión de aquella sustancia estupefaciente, siendo el delito consumado. En relación con esta cuestión, el Tribunal Supremo ha indicado en repetidas ocasiones ( SSTS 13 de marzo de 2009 , 30 de septiembre de 2009 ) que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el artículo 368 del Código Penal , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito.

En segundo lugar y en relación con el concepto de notoria importancia y la concurrencia de tal agravación en el presente caso, debemos hacer referencia a que la cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud, dada su composición química, estando incluida en la lista I de la Convención sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de Febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de Agosto de 1975, ratificado por España el 4 de Enero de 1977, y plasmado en la Convención de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, siendo la cantidad aprehendida lo suficientemente importante para entender que su destino no podía ser otro que el tráfico a terceros, y que ha de entenderse como de notoria importancia ya que el Tribunal Supremo ha venido distinguiendo tradicionalmente entre el simple tráfico y el tráfico importante, que denota una mayor peligrosidad, tanto en el sujeto activo que lo practica, como respecto a la incidencia social que ello supone, habiendo entendido el Pleno de la Sala Segunda de dicho Tribunal, de fecha 19 de Octubre de 2001, que la notoria importancia de que habla la norma debe establecerse, tratándose de cocaína, en aproximadamente la cantidad de 750 gramos, módulo éste que se rebasa en el caso concreto de autos, encontrándonos ante una riqueza de la cocaína base de 63%+-3%, siendo la cantidad total de cocaína base 915 gr+-44 g y valorada en 77.324 euros, por lo que no existen dudas acerca de la concurrencia de los elementos propios de la hiperagravación del artículo 369 del Código Penal .

TERCERO.- Del referido delito resulta responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Conrado , con arreglo a lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución.

CUARTO.- No concurren circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Individualización de la pena. En primer lugar, debemos destacar que ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, atendido el marco punitivo que fija el artículo 368.1º en relación con el artículo 369. 5º del Código Penal y que oscila entre los 6 años y un día a los 9 años de prisión y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito, esta Sala considera que la pena que debe imponerse al mismo debe situarse en su límite mínimo, tal y como así interesó el Ministerio Fiscal, mostrando conformidad con dicha pena la defensa del acusado. Ello es así por cuanto ha resultado evidente en el acto del plenario que el acusado si bien como receptor del paquete debe responder como autor de los hechos, no es menos cierto que parece que nos encontramos ante la última persona de una posible organización cuyo objeto es el de distribuir dentro del tráfico ilícito la sustancia aprehendida, siendo especialmente relevante el hecho de que el mismo reconociese su participación en los hechos justiciables, así como la circunstancia de que no aparece en la causa indicador alguno de que el mismo tuviera capacidad económica para hacer frente al pago de tal cantidad de cocaína, superior a los 70.000 euros. Por todo lo expuesto consideramos que procede imponer al mismo la pena de 6 años y un día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. En relación con la pena de multa y en virtud del principio de proporcionalidad la misma debe fijarse en el tanto del valor de la droga, es decir en la cantidad de 77.324 euros.

Asimismo y de conformidad con los artículos 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal , procede acordar el comiso de la droga y efectos intervenidos, así como la destrucción de la sustancia estupefaciente.

SEXTO.- Costas. Según establece en los artículos 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 123 del Código Penal , procede imponer al acusado el pago de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Conrado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del C.P en relación con el artículo 369.5º del mismo texto legal , a la pena de 6 años y un día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de multa de 77.324 euros, acordando el comiso de la droga y efectos intervenidos, así como la destrucción de la sustancia estupefaciente.

Asimismo, le condenamos al pago de las costas judiciales.

Notifíquese esta resolución a las partes intervinientes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que firmamos y ordenamos.