Sentencia Penal Nº 80/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 5/2016 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929120

Fax: 961929420

NIG: 46250-37-1-2016-0000158

APELACION PROCTO. ABREVIADO - 000005/2016 -B

Procedimiento Abreviado - 000122/2014

JUZGADO DE LO PENAL 15 DE VALENCIA CON SEDE EN ALZIRA

Instructor: ONTINYENT-3 PA 3/13

SENTENCIA Nº 000080/2016

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JESUS Mª HUERTA GARICANO

Magistrados/as

D.LUIS CARLOS DAMIAN PRESENCIA RUBIO

Dª REGINA MARRADES GOMEZ

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En Valencia, a veintitrés de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia, de fecha 17 de noviembre de 2.015 dictada por el Juzgado de lo Penal número 15 de los de Valencia-Alzira , seguido en el expresado Juzgado con número 122/2.014, que a su vez dimana de Diligencias Urgentes nº 3/2.013, seguido en el Juzgado de Instrucción número 3 de Ontinyent, por delito contra la ordenación del territorio.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Elena y Sixto , representados por el Procurador de los Tribunales Dª Mercedes Pascual Revert y bajo la dirección letrada de Dª Mercedes Pastor Calabuig, y como apelado, el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo Sr. D. Arturo Todolí Gomez, siendo Ponente la Magistrada Dª REGINA MARRADES GOMEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Ha quedado acreditado y así se declara que los acusados esposos y propietarios de la parcela NUM000 del polígono NUM001 ( con una superficie de 2.962 m2) sita en el término municipal de Beniganim, durante los años 2.007 a 2.012 llevaron a cabo en la misma una edificación tipo vivienda unifamiliar, destinada a uso de vivienda de dos plantas de 304'49 m2 de superficie construída a pesar de carecer de la licencia preceptiva de obras municipal, ya que tal parcela está ubicada en suelo clasificado como No Urbanizable Común, estando prohibida la realización.

Tal edificación no es legalizable al contravenir normas urbanísticas del PGOU de Benigánim y la LSNU de la Comunitat Valenciana, por no cumplir el requisito la parcela mínima ( 10.000 m2) para poder construir, circunstancia de la que eran consciente los acusados cuando la construyeron.'

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: ' Quedebo CONDENAR Y CONDENO a Sixto como autor penalmente responsable de un del delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO previsto y penado en el artículo 319.2-3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de UN AÑO DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de CUATRO euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , debiendo descontarse de la multa impuesta la cantidad abonada como sanción administrativa, lo que se realizará en ejecución de sentencia, se impone asimismo la pena de Inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión y oficio de promotor, constructor o técnico director por plazo de un año.

Que debo CONDENAR Y CONDENOa Elena como autora penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO previsto y penado en el artículo 319.2-3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de UN AÑO DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de CUATRO euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , debiendo descontarse de la multa impuesta la cantidad abonada como sanción administrativa, lo que se realizará en ejecución de sentencia, se impone asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión y oficio de promotor, constructor o técnico director por plazo de un año .

Se les condena así mismo al pago de las costas procesales y que procedan, a su cargo, a la DEMOLICION de la obra.'

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por Elena y Sixto , se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, en el que sustancialmente alegó,incongruencia omisiva, prescripción del hecho e infracción del art. 319 del C.P .y error invencible.

CUARTO.- Formalizado el recurso de apelación ante el Juez de lo Penal, dio éste traslado a las demás partes por un plazo común de diez días. Transcurrido dicho plazo, y fijado el domicilio para notificaciones, fueron elevados a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, al no haber sido solicitada la práctica de prueba, la Sala consideró que para una correcta formación de opinión fundada no era necesaria la celebración de la vista, señalandose para estudio y deliberación el dia de enero de 2.016 en que tuvo lugar y hora de las 12,00.

QUINTO.-En la sustanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Se acepta los hechos declarados probados en la sentencia apelada que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-Losmotivos de recurso de apelación, alegados por los apelantes, son, incongruencia omisiva, prescripción del hecho e infracción del art. 319 del C.P .y error invencible.

El primero de los motivos de recurso alegados, es la incongruencia omisiva, por cuanto la sentencia recurrida no recoge pronunciamiento alguno sobre la prescripción, a pesar de haber sido debidamente planteada dicha cuestión por la defensa, en el acto de juicio oral, siendo la Magistrada quien dirimió su resolución al dictado de la sentencia.

Efectivamente, la prescripción es una cuestión juridica debidamente planteada, y que no ha obtenido respuesta alguna en al sentencia, sin embargo, la apelante, ante dicha omisión, al serle notificada la sentencia, debió solicitar complemento de sentencia para obtener el pronunciamiento omitido, y al no hacerlo, según la jurisprudencia mayoritaria, no es posible decretar nulidad de la sentencia, siendo procedente la desestimación del motivo de recurso.

Siendo la prescripción cuestión de orden público, procede analizarla en esta segunda instancia.

Considera la parte apelante, que los hechos constitutivos del presente delito contra la ordenación del territorio estan prescritos, por cuanto, la construcción de la vivienda cesó en 2008, por lo que, desde junio de 2008 hasta agosto de 2012, fecha de presentación de la denuncia, han transcurrido cuatro años y dos meses, y teniendo en cuenta que en el momento de los hechos estaba vigente el anterior C.P., sin la reforma efectuada por LO 5/2010 de 22 de junio, el plazo de prescripción aplicable era de tres años, y no de cinco como en la actualidad.

Del informe de los agentes de Seprona y demas testigos que han depuesto en el acto de juicio oral, se desprende que en el año 2012 la obra todavia estaba en ejecución, asi declararon ambos agentes que en 2008 la obra no tenia techo y que posteriormente en 2010 ya tenia techo, asi como el arquitecto del Ayuntamiento de Beniganim, quien tambien declaró que las obras, en el mes de mayo de 2012, no estaban finalizadas, ello corroborado con fotografias que obran en el anexo al informe del Seprona, que obra en la causa, de lo que se deduce que, al menos hasta 2012, no habia cesado la ejecución de la obra, y tiene declarado la jurisprudencia, en sentencia del T.S, entre otras, de fecha 29-11-2006 , que el plazo de prescripción comienza cuando finaliza la obra, por lo que no cabe declarar prescritos los hechos.

Por otra parte, entiende el apelante que existe error en la aplicación e interpretación de la norma juridica penal, al entender la juzgadora que no concurre el requisito de edificación autorizable o legalizable.

Mantiene la resolución recurrida que, la edificación efectuada por la acusada, de conformidad con lo establecido en la normativa urbanistica aplicable, fue efectuada en suelo no urbanizable, según calificación de las normas urbanisticas del Plan General de Ordenación urbana de Beniganim, dicha edificación se llevó a cabo entre los años 2008 y 2012, sin licencia de obras y en la parcela nº NUM000 del poligono NUM001 , que abarca una superficie de 2.962 metros cuadrados, y, según la jurisprudencia mayoritaria, dicha consideración de no autorizable no ha de ser interpretada desde el punto de vista potencial o abstracto, sino que la edificación ha de resultar no legalizable en el momento de la comisión de los hechos.

Dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia-Sección 2ª de fecha 30-09-2010, rec. 261/2010 , y la mas reciente de fecha 2-10-2015, sobre esta cuestión que 'la posibilidad de que algo llegue a legalizarse, acontecimiento siempre futuro e incierto, no puede sustentar la interpretación del delito que nos ocupa ni de ningún otro, porque en realidad todo es legalizable, lo que hoy no tiene encaje legal puede tenerlo en el devenir, con lo que nunca se estaría ante la infracción penal, y quedaría siempre abierto el camino hacia el fraude, para lo que bastaría aducir en cascada motivos para la posibilidad de legalización, con el cuidado de no introducirlos todos juntos, de suerte que pretendido uno, y llegada la denegación, se eche mano de otro disponible, y así sucesivamente. Por su parte, autorizable es lo que es susceptible de ser autorizado, cuestión que hay que ventilar con lo que hay, no con lo que pueda haber no se sabe cuándo, con atención no a meros defectos de escasa trascendencia y subsanables, que hagan posible la convalidación sin más, como pudiera ser el pago de lo que correspondiera en mérito de una carga impositiva, sino al fondo, de manera que la disyuntiva es tajante y excluyente, esto es, o se puede autorizar o no se puede'.

En el caso de autos, la adquisición por parte de los apelantes de parcelas contiguas a la suya para completas una parcela cuya superficie supere los 10.000 metros cuadrados, no deja de constituir una hipótesis, hasta el punto de que, cometido el delito a lo largo de los años 2008 y 2012, en la fecha en que se dictó sentencia, su parcela estaba lejos de alcanzar esa superficie mínima.

En el recurso se invoca el principio de intervención mínima para sostener la atipicidad de la conducta enjuiciada por entender que la construcción llevada a cabo no debía ser calificada como 'no legalizable', dado que, como se reconoce incluso en el relato de hechos probados, el suelo donde se construyó la vivienda tenía la consideración de suelo no urbanizable común y en el mismo puede construirse una vivienda si la parcela tiene un mínimo de 10.000 metros cuadrados de superficie, dimensiones que no tiene la parcela de los apelantes, pero que podría llegar a tener si adquiere terrenos colindantes.

En consecuencia, teniendo en cuenta que, ni en el momento de la instrucción de la presente causa, ni en el momento actual, la finca de la apelada alcanza la superficie mínima para la legalización, no concurren los presupuestos legales para la legalización.

Por su parte, la apelada alega tambien la existencia de error invencible, por el hecho de que el Ayuntamiento de la población hace uno o dos bandos alentando a los ciudadanos a que acaben sus construcciones, pues transcurrido el plazo concedido ya no se podrá construir, en base a ello considera la apelada que es perfectametne entendible que la misma desconociera que la construcción fuera delito, debiendo apreciar la existencia de error invencible al pensar que autorizandolo la alcaldie, era perfectamente legal y que ellos tambien podia construir.

De la declaración en el acto de juicio oral del alcalde de Beniganim, se desprende que, en el año de 2007 se hizo un bando para informar a los vecinos que podian acabar las obras hasta diciembre de 2007, sin embargo, las obras de los apelantes continuan en ejecución al menos hasta 2012, por lo que no pueden alegar desconocimiento de su ilegalidad, no siendo procedente apreciar error invencible.

Finalmente, consideran los apelantes que, la demolición de la obra es totalmente desproporcionada, teniendo en cuenta la entidad del objeto de la infracción y la incidencia sobre el bien juridico a proteger y el estado de la construcción.

Segun el art. 319 del C.P ., la demolición tiene carácter facultativo para el juzgador, 'podrán'.

Segun sentencia del T.S de fecha 21-6-2012 , la demolición 'segun doctrina mayoritaria, es una consecuencia juridica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 del C.P ., implica la restauración del orden juridico conculcado, y en el ámbito de la politica criminal, es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanistica. No se trata de una pena al no estar recogida en el catalogo de penas que contempla el C.P., ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario.'

El art. 319-3 del C.P . establece la demolición de forma no imperativa, no es consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un delito de esta naturaleza, pero si que se exige que se motive, dado que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza, y dado que el art. 319-3 del C.P ., no señala criterio alguno, en la práctica, se tienen en cuenta, según sentencia de fecha 2 de octubre de 2015, de la Sección Segunda de la A.P. de Valencia, la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción, la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaria al infractor, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agricolas, etc.

Conforme a estas ideas, podrian admitirse como excepciones a la regla general de la demolición, las mínimas extralimitaciones y aquellas obras en que ya se haya modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la construcción, es decir, que las obras de potencial demolición se encuentren en áreas consolidadas de urbanización.

En el caso concreto que estamos examinando, hay que partir de que se trata de un suelo no urbanizable, pero no de especial protección, en el que la incidencia sobre el bien juridico a proteger seria mínima, atendiendo a dicha naturaleza del suelo, así como al hecho de la existencia de otras varias construcciones en el entorno, en cuyas causas penales ha recaido auto de sobreseimiento por prescripción, según documentación que se acompaña al escrito de recurso, y cuya construcción fue permitida o consentida por el Ayuntamiento de Beniganim, en cierto modo 'legalizada', a traves de los bandos que permitian acabar las construcciones, de los que no es previsible se lleve a cabo demolición alguna, por lo que la incidencia de la demolición de la construcción objeto de la presente causa, en aras a restablecer el orden juridico conculcado, seria mínima e insignificante en el impacto mediambiental, y si resultaria desproporcionada en relación al daño que se causaria a los propietarios, entendiendo la sala que procede dejar sin efecto la medida de demolición de lo construido, y en este punto, la estimación parcial del presente recurso.

No aportandose nuevos elementos de prueba ni datos, con el recurso, que puedan llevar al juzgador a la intima convicción de que los hechos no ocurrieron como se recoge en sentencia, y dado que lo único que se aporta son versiones parciales e interesadas de los hechos, que no pueden tener mayor valor que la versión imparcial de la sentencia, se considera procedente la estimación parcial del recurso.

SEGUNDO.- No se considera procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso formulado por Elena y Sixto , contra las sentencia de fecha 17 de novimebre de 2.015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 15 de valencia-Alzira, en Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo por un delito contra la ordenanción del territorio, con el nº 122/2.014, antes Diligencias Urgentes 3/2.013, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ontinyent, que dio lugar a la formación del Rollo de Apelación nº 5/2.016, Revocando Parcialmente,la citada resolución, acordando dejar sin efecto la medida de demolición de la obra, conservando plena validez el resto de la sentencia, en todas sus parte,sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución¬¬.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.