Sentencia Penal Nº 80/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 85/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 ZARAGOZA
SENTENCIA: 00080/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA SECCION TERCERA
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CALLE GALO PONTE S/N Teléfono: 976208376-77-79-81
Equipo/usuario: PUY Modelo: N85860
N.I.G.: 50251 41 2 2012 0103323
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000085 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Luis Andrés , Tania , Carla , Basilio
Procurador/a: D/Dª SONIA SESMA CORCHETE, SONIA SESMA CORCHETE , SONIA SESMA
CORCHETE , SONIA SESMA CORCHETE
Abogado/a: D/Dª , , ,
Contra: Feliciano , Ildefonso , 'MONCAYO SOSTENIBLE S.L.'
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL MAR ARNEDO MONCAYO, MARIA DOLORES CALVO ROMERO ,
MARIA DEL MAR ARNEDO MONCAYO
Abogado/a: D/Dª , ,
SENTENCIA
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES PRESIDENTE
D. FRANCISCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI
MAGISTRADOS
Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a veinte de Febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado
número 1727/2012, Rollo número 85/2017, procedentes del Juzgado de Instrucción de Tarazona (Zaragoza)
por delitos de ESTAFA y de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra los acusados Feliciano , con D.N.I. número
NUM000 , nacido en Zaragoza el NUM001 /1967, hijo de Luis Enrique y de Rita , vecino de Zuera
(Zaragoza), con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 , casa, de estado no consta, de profesión no

consta, con instrucción, sin antecedentes penales computables, de solvencia no acreditada, y en libertad
provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Mar Arnedo
Moncayo y defendido por el Abogado Don José Antonio Correas Biel; contra Ildefonso , con D.N.I. número
NUM003 , nacido en Zaragoza el NUM004 /1961, vecino de Añón de Moncayo (Zaragoza), con domicilio
en la CALLE001 NUM005 , casa, de estado no consta, de profesión no consta, con antecedentes penales,
de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los
Tribunales Doña Dolores Calvo Romero y defendido por la Abogada Doña María Ángeles Cebrián Ortega;
contra la mercantil MONCAYO SOSTENIBLE S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña
María del Mar Arnedo Moncayo y defendida por el Abogado Don José Antonio Correas Biel.
Es parte acusadora pública el MINISTERIO FISCAL y ejercen la Acusación Particular
Luis Andrés ,
Carla , Basilio y Tania , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia Sesma Corchete
y defendidos por la Abogada Doña Begoña Lorente Loro. Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO
MURILLO y GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de denuncia se instruyeron por el Juzgado de Instrucción de Tarazona las presentes Diligencias Previas número 1727/2012, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.



SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, y tras presentar éstos los correspondientes Escritos de Defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día quince de Febrero de 2018, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de Estafa impropia, previsto y penado en el artículo 251.1 del Código Penal , estimando como responsables del mismo en concepto de autores a los acusados Feliciano , en quien no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y Ildefonso , en quien concurre la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de reincidencia, y pidió se les impusiera, al primero, la pena de DOS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al segundo, la pena de TRES AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena , y pago de costas procesales.

En cuanto a responsabilidad civil deberán indemnizar directa y solidariamente a Luis Andrés y Carla en la cantidad de 36.000 euros, y a Basilio y Tania , en la cantidad de 48.000 euros, más los intereses legales correspondientes, con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil MONCAYO SOSTENIBLE S.L.



QUINTO.- La Acusación Particular ejercida por Luis Andrés , Carla , Basilio y Tania , en trámite de conclusiones provisionaleselevadas a definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de dos delitos de Estafa, previstos y penados en el artículo 248.1 en relación con el artículo 250.2 y 7 del Código Penal , y de dos delitos de Apropiación Indebida, previstos y penados en el artículo 252 en relación con el artículo 249, ambos del Código Penal , de los que son responsables en concepto de autores los acusados Feliciano , en quien no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y Ildefonso , en quien concurre la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de reincidencia, y pidió se les impusiera, a Ildefonso por cada delito de Estafa, la pena de CUATRO AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de NUEVE MESES con una cuota diaria de DIEZ EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código penal en caso de impago, y la pena de DOS AÑOS de prisión por cada delito de Apropiación Indebida, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a Feliciano por cada delito de Estafa, la pena de DOS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de SEIS MESES con una cuota diaria de DIEZ EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código penal en caso de impago, y la pena de DOS AÑOS y SEIS MESES de prisión por cada delito de Apropiación Indebida, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. En ambos casos con imposición de costas, incluidas las de la Acusación Particular.

En cuanto a responsabilidad civil deberá declararse la nulidad de las escrituras de fecha 23 de Mayo ante el Notario Don Fernando Gimeno Villar, con números de protocolo 922 y 923, debiendo de hacer entrega, libre de cargas y gravámenes, a Luis Andrés y esposa de la vivienda número NUM007 , garaje número NUM006 y NUM002 trastero número NUM008 del Proyecto, y a Basilio y esposa, libre de cargas y gravámenes, la vivienda número NUM006 , garaje número NUM009 y cuarto trastero número NUM010 del Proyecto.

En caso de no ser posible la restitución o entrega, Ildefonso y Feliciano indemnizarán de forma conjunta y solidaria a Basilio , Tania , Luis Andrés y Carla en los daños y perjuicios que se acrediten en ejecución de sentencia.

En defecto de los anteriores responsables, de dicha cantidad resultante responderá la mercantil MONCAYO SOSTENIBLE S.L. , en calidad de responsable civil subsidiario.



SEXTO.- La Defensa de los acusados y de la responsable civil subsidiaria, en igual trámite de conclusiones definitivas, se mostraron disconformes con las calificaciones realizadas por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, solicitando la libre absolución de su defendidos con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS En base a la previsión contenida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declara probado que la sociedad MONCAYO SOSTENIBLE S.L. tenía como objeto social, entre otras actividades, la adquisición, tenencia, venta y construcción de bienes inmuebles, siendo administrador de la misma el acusado Feliciano , nacido en 1967 y sin antecedentes penales, y apoderado de la misma el acusado Ildefonso , nacido en 1961 y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha nueve de Noviembre de 2015 dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza .

Con ocasión de ser miembro de la corporación municipal de Añón de Moncayo (Zaragoza) y muy conocido en la citada localidad, el acusado Ildefonso contactó con los vecinos de Añón, Basilio , casado con Tania y propietario de la parcela con referencia catastral NUM011 , y Luis Andrés , casado con Carla y propietario de la parcela con referencia catastral NUM012 , con la finalidad de formalizar un negocio consistente en la permuta de dichas fincas a favor de la mercantil MONCAYO SOSTENIBLE S.L., para promover la construcción de unas viviendas a cambio de la entrega para cada uno de los dos matrimonios citados de una vivienda, garaje y trastero.

A tal efecto ambos matrimonios acudieron en fecha 23 de Mayo de 2006 a la Notaría de Tarazona en donde se otorgó escritura pública de compraventa en virtud de la cual Basilio y Tania vendían a MONCAYO SOSTENIBLE S.L., representada por la empleada y apoderada Isidora , la finca de su propiedad por un importe de 48.000 euros, cuyo pago quedaba aplazado para ser satisfecho a la terminación de las obras de construcción que la sociedad compradora proyectaba ejecutar, y en todo caso, en plazo máximo de dos años y seis meses, a contar desde la fecha del otorgamiento. Acto seguido firmaron un documento privado en virtud del cual, sentada la venta de la finca en la escritura pública, MONCAYO SOSTENIBLE S.L. se obligaba a vender libre de toda carga, una vez finalizada la obra de construcción, el apartamento número NUM006 , plaza de garaje número NUM009 y cuarto trastero, valorado en 48.000 euros, y quedando de esta manera compensado el pago aplazado de la finca inicialmente adquirida. No obstante se estipuló que para el caso de MONCAYO SOSTENIBLE S.L. no concluyera las obras de construcción en el plazo máximo fijado de dos años y seis meses que concluía el 23 de Noviembre de 2008, quedaría sin efecto la obligación de compraventa de la vivienda pero quedando vigente la venta otorgada en la escritura pública de la finca, y subsistente la obligación de pago del precio aplazado de 48.000 euros por razón de la misma.

Exactamente se formalizó la misma operación en relación a la finca propiedad de Luis Andrés y su esposa, variando únicamente el precio estipulado en 36.000 euros, y la vivienda y anejos prometidos y pactados se identificaron como apartamento número NUM007 , plaza de garaje número NUM006 y NUM002 trastero número NUM008 .

En fecha tres de Enero de 2018, los acusados Feliciano , en su calidad de administrador y en nombre y representación de MONCAYO SOSTENIBLE S.L., y Ildefonso , en su propio nombre y derecho, suscribieron con la entidad bancaria CAJALÓN, escritura pública por la que la citada entidad otorgaba préstamo hipotecario promotor constituyéndose en contrapartida carga hipotecaria sobre varias de las viviendas proyectadas, entre las cuales no se encontraban los apartamentos, garajes y anejos comprometidos a los matrimonios citados.

En fecha cinco de Junio de 2009, con la finalidad de financiar circulante para pago a proveedores y otros de la obra en curso, los acusados Feliciano y Tania suscribieron un nuevo préstamo hipotecario sobre los apartamentos NUM006 y NUM007 comprometidos a Luis Andrés y a Basilio .

Los apartamentos fueron finalmente construidos si bien se adjudicaron a la entidad CAJALÓN, luego BANTIERRA, en virtud de procedimiento ejecutivo número 655/2010 en Mayo de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son las acusaciones formuladas en el presente juicio contra los acusados que deberán ser objeto de estudio por separado al ser de naturaleza distinta entre sí.

En primer lugar, y en cuanto a la acusación sustentada por el Ministerio Fiscal, se sostiene que los hechos son constitutivos de un delito de Estafa impropia, tipificada en el artículo 251.1 del Código Penal , de la que son autores los acusados Feliciano y Ildefonso .

El tipo penal mantenido por la acusación pública castiga a ' quien atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero '.

Tras la prueba practicada y concretados los hechos en el relato fáctico en base a la documental aportada a las actuaciones, con posibilidad de contradicción e incorporada como prueba, la misma hace referencia a documentos notariales y documentos privados suscritos con inmediata posterioridad a la firma de las escrituras públicas, lo que nadie ha discutido ni en cuanto a su contenido ni forma, obrantes a los folios cinco y siguientes (escritura de Basilio ), once y siguientes documento privado de Basilio ), setenta y uno y siguientes (documento privado de Luis Andrés ) y setenta y tres y siguientes (escritura de Luis Andrés ), en donde los matrimonios denunciantes firman en fecha 23 de Mayo de 2006, ante el Notario de Tarazona, sendas escrituras públicas con la mercantil MONCAYO SOSTENIBLE S.L., por la que venden las parcelas de su respectiva propiedad a la mercantil citada por precios concretos, si bien aplazan el precio para ser satisfecha a la terminación de las obras de construcción de un edificio en la localidad de Añón de Moncayo, en la provincia de Zaragoza, que se proyectaba realizar en el plazo máximo de dos años y seis meses desde la fecha de la escritura firmada, de manera que el precio aplazado se haría efectivo mediante la entrega de sendas viviendas con garaje y trastero cada una a través de escritura pública de compraventa, y que efectivamente se concluyó, si bien en los sendos documentos privados suscritos por los matrimonios denunciantes con la citada mercantil, si el edificio proyectado no se ejecutaba en el plazo indicado en la escritura, quedaría sin efecto la obligación de compraventa de la vivienda pero quedando vigente la venta otorgada en la escritura pública de los solares, y subsistente la obligación de pago del precio aplazado por razón e la misma.

Lo indicado es algo que los denunciantes aceptan y asumen, pues la escritura pública les es leída por el Notario, y así lo afirman, si bien no prestan la atención debida, y la firma del documento posterior lo es previa la posibilidad de lectura del mismo, y si no se hace, a los denunciantes les es atribuible tal actividad, o inactividad, por lo que debe entenderse que asumen lo suscrito por los mismos, cuestión no baladí, pues concluido el edificio proyectado más allá de los dos años y medio, pues en nueve de Junio de 2009 se suscriben hipotecas sobre las viviendas comprometidas a los denunciantes, al objeto de obtener liquidez para concluir la obra, el plazo máximo de construcción pactado se había superado y desaparecido la obligación de entregar como precio las viviendas expuestas con sus anejos correspondientes.

En el sentido expuesto los acusados, y así lo afirma Feliciano en el Plenario cuando es interrogado, podían disponer de las viviendas comprometidas a los denunciantes pues únicamente subsistía la obligación de entregar el precio pactado en euros, y no los inmuebles comprometidos.

No puede hablarse de engaño, al menos suficiente e idóneo, pues los denunciantes tuvieron la posibilidad en todo instante de estar de acuerdo o no con lo que se les exhibía y decía, abiertos a la posibilidad de preguntar al Notario cualquier duda que tuvieran al respecto, y ello no aconteció, por lo que no dándose el elemento objetivo de lo injusto del artículo 251.1 del Código Penal , pues la facultad de disponer sobre las viviendas comprometidas al efecto de conseguir préstamos hipotecarios sobre las citadas viviendas la tenía la mercantil MONCAYO SOSTENIBLE S.L., implica que no podamos tener en consideración lo sustentado en la acusación pública por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- En lo que respecta a la dual calificación de Estafa- Apropiación Indebida, que efectúa la Acusación Particular contra los acusados Feliciano y Tania , y en lo que afecta al delito de Estafa, la cuestión esencial radica en determinar si hubo engaño en la actuación de los acusados para con los matrimonios denunciantes, de manera que transmitiendo a la mercantil de referencia unos solares de su propiedad, la intención de los acusados fuera la de lograr tal transmisión sin contraprestación alguna, cuestión que nos lleva a encuadrar la acusación efectuada en la consideración de la hipotética existencia de un negocio jurídico criminalizado.

Para considerar la existencia de Estafa a través de negocio jurídico criminalizado, la existencia de engaño es esencial como ya hemos dicho, y en tal sentido el engaño típico en el delito de Estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente aprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo al respecto considera como engaño 'bastante', a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la Estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado ( SSTS 564/2007, 25 de Junio , y 222/2016 de 1226 de Marzo -con cita de las SSTS 1362/2003, 22 de Octubre , 1469/2000, 29 de Septiembre y 1128/2000, 26 de Junio ).

En el caso presente, el engaño debe de referirse al momento en que se firman las escrituras públicas de las parcelas o solares a la mercantil MONCAYO SOSTENIBLE S.L., en fecha veintitrés de Mayo de 2006, pues aquél debe de ser antecedente o coetáneo al momento de la trasmisión de los bienes, lo que se produce en ese momento con la firma de las escrituras públicas por los matrimonios denunciantes. En Enero de 2008 a la mercantil le es concedido un préstamo hipotecario promotor, pero el mismo no afecta a las viviendas comprometidas a los denunciantes, lo que acaecerá en Junio de 2009, más de tres años después de la transmisión de las parcelas o solares a la mercantil, por lo que el transcurso dilatado del tiempo en tres años, introduce serias dudas para poder sostener la existencia del engaño aducido, máxime cuando existe una actuación objetiva intermedia que deja a salvo las viviendas objeto de la presente litis al hipotecarse otros elementos del edificio en construcción para conseguir un préstamo hipotecario promotor por parte de entidad bancaria, en este caso Caja Rural del Jalón, hoy BANTIERRA.

Los delitos de Estafa por lo que se acusa a los denunciados Feliciano y Tania , no pueden ser objeto de reprensión penal pues no existen datos objetivos que permitan sustentar la existencia de engaño idóneo para configurar una Estafa a través de negocio jurídico criminalizado.



TERCERO.- Y en lo que afecta a los dos delitos de Apropiación Indebida sustentados por la Acusación Particular, el tipo delictivo citado, tipificado en el actual artículo 253 del Código Penal , exige para su consideración la previa entrega de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble que se hubieran recibido en depósito, comisión, custodia o cualquier otro título que produzca la obligación de devolverlos o entregarlos.

Los bienes objeto de entrega son inmuebles, no muebles, y debemos volver a referirnos en todo caso al contenido de los documentos privados suscritos por los denunciantes con la mercantil MONCAYO SOSTENIBLE S.L., pues transcurrido el plazo máximo pactado de construcción del edificio proyectado, no existía la obligación de entregar los apartamentos con sus anejos, por lo que no existe el delito denunciado al no quedar acreditado n el elementos objetivo ni subjetivo de lo injusto referido al delito de Apropiación Indebida.

Así, lo hasta aquí expuesto, conlleva a la adopción de un fallo absolutorio para con los acusados Feliciano y Tania , al no quedar acreditados objetivamente ninguno de los delitos por los que venían siendo acusados, al no existir prueba de cargo suficiente para ello y que correspondía probar a las acusaciones por exigencia derivada de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución .



CUARTO.- Todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( artículo 116 del Código Penal ), no procediendo ninguna mención al respecto al haberse considerado la absolución de los acusados, todo ello sin perjuicio de las acciones civiles correspondientes.



QUINTO.- Las costas se impondrán a los criminalmente responsables de todo delito ( artículo 123 del Código Penal ), debiendo declararse de oficio al haberse alcanzado una conclusión absolutoria.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

ABSOLVEMOS a Feliciano y a Ildefonso , de los delitos de Estafa y Apropiación Indebida por los que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, declarando de oficio las costas de este juicio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.