Sentencia Penal Nº 80/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 9/2019 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
CADIZ
-Sección Primera-
SENTENCIA número. 80 /2019
Rollo número 9 de 2019.
Procedimiento Abreviado número 204 de 2018.
Juzgado de lo Penal número Uno de Cádiz.
Ilmos. Sres.
Presidente. :
D. Manuel María Estrella Ruiz.
Magistrados:
Dª. María Oliva Morillo Ballesteros .
D. Francisco Javier Gracia Sanz.
En Cádiz a ocho de abril de dos mil diecinueve .
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de
procedimiento Abreviado número 204 de 2018 del que dimana el presente Rollo seguidos ante el Juzgado de
lo Penal número uno de Cádiz, por un delito de abandono de familia contra D. Pablo Jesús , representado por
el Sr. Procurador D. Sergio Márquez Delgado, defendida por el Sr. Letrado Ramos Muñoz, siendo acusación
particular Dª. Yolanda asistida por la Sra Letrada Martínez Blanca, siendo parte el Ministerio Fiscal y pendiente
en esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado contra
la sentencia dictada por dicho Juzgado, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Oliva Morillo
Ballesteros.

Antecedentes

PRIMERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo : Que debo condenar y CONDENO a Pablo Jesús como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, sin circunstancias modificativas, a la pena de multa de ocho meses de con una cuota diaria de seis euros, por un total de 1440 €, con cuatro meses de prisión sustitutoria en caso de impago y al pago de las costas. Asimismo lo condeno a indemnizar a Yolanda en 2360 € por sumas impagadas hasta marzo de 2018 .



SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia,firme el auto denegando la práctica de prueba en esta estancia, no estimando necesario la celebración de vista, se procedió a la deliberación, votación y fallo, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia de centro que sean contrarios a esta resolución Se aceptan la declaración de hechos probados de la sentencia apelada, a la que se añade en el último párrafo:' El acusado realizó los pagos parciales ante la imposibilidad, por su precaria situación económica, de hacer frente al pago total de la pensión en concepto de alimentos a favor de su hijo.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación se esgrime que no existe ilícito penal en los hechos por los que se acusa al recurrente, por cuanto que no existe voluntad de incumplir la obligación de abonar la pensión de alimentos a favor de su hijo, ya que lo que existe es una imposibilidad de afrontar el abono de la misma íntegramente dada su precariedad económica, la cual no debe confundirse con indigencia a la hora de considerar su solvencia para afrontar el pago de la misma.



SEGUNDO.- El contenido del recurso obliga a esta Sala a traer a colación la naturaleza del delito previsto y penado en el artículo 227.1 del Cp - STS de 13 de febrero de 2001 , entre otras , con cita de otras anteriores- delito de omisión que exige como elementos esenciales: A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos --frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis CP 1973 --; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida pues no puede suponer una forma encubierta de 'prisión por deudas' expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 Dic. 1966 (BOE 30 Abr. 1977), precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Y sigue diciendo la meritada sentencia ' Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido: A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica.

La antijuridicidad material de la conducta --y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica-- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lopagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en cada caso concreto en función de las circunstancias concurrentes.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida '.



TERCERO.- Dicho lo anterior, y atendiendo a las pruebas practicadas en la instancia la Sala concluye en que, en efecto, no puede afirmarse en este caso que la omisión del abono de las pensiones alimenticias se haya producido a pesar de existir una capacidad real de contribuir por parte del obligado.

En el caso de autos el recurrente estaba obligado por sentencia de 7 de febrero de 2014 del juzgado mixto número dos de DIRECCION000 dictada en el procedimiento de medidas paternofiliales número 776/2011 a abonar a su ex pareja en concepto de alimentos del hijo menor la suma de 250 € al mes.

Si bien es cierto que el acusado no abonó suma alguna en meses de enero, junio y diciembre de 2017, si consta y así lo reconoce Dª. Yolanda , que marzo pagó 300 € y el resto de los meses del 2017 pagó 150 €, abonando sólo 40 € en los meses de enero a marzo de 2018 De lo que se desprende que si existía voluntad de pago, al abonar cantidades relativamente significativas, aun cuando no cubrieran el total adeudado, de forma más o menos regular, acreditándose documentalmente que los ingresos brutos correspondientes al año 2017 ascendieron a 7200,31 euros, lo que se traduce en unos 450 € al mes, como declara el apelante; constando documentalmente y así también lo manifestó el acusado en el juicio oral y la perjudicada en Instrucción (folio 30 vuelta) que cuando dejo de trabajar y se marchó de moto a Dubái fue en octubre del 2016 y no de 2017, lo que se corrobora con la documental aportada en en el juicio , no existe dato alguno del que pueda derivarse indicio de economía sumergida ni una mayor capacidad de contribución Por lo que se ha acreditado la concurrencia de circunstancias que hicieron imposible el pago total, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

Este delito no sanciona el puro y simple impago de una deuda civil Por último indicar que tanto por la literalidad del precepto como por su ubicación en el Código, se trata de una especie del abandono de familia y, como tal, de un delito que trata de otorgar la máxima protección a quienes en crisis matrimoniales padecen las consecuencias de la insolidaridad del obligado a las prestaciones. No se está, pues, sancionando el impago de una deuda, de una simple obligación civil. Se está sancionando a quien deja desamparada a su familia y abandona los deberes derivados del matrimonio y de la paternidad. Por eso el tipo penal opera con total independencia de la ejecución civil, que ni está excluida ni constituye presupuesto del delito.

Consideramos que no existe en este caso desvalor penal en la conducta del acusado, sin perjuicio de la reclamación de la deuda en la vía civil, que es la que en este caso procede.

Consecuentemente solo cabe la estimación del recurso, revocando la sentencia recurrida, absolviendo al acusado del delito y .

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pablo Jesús contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Señor Magistrado del Juzgado de lo Penal número uno de Cádiz dictada en el procedimiento abreviado 204 de 2018, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y absolvemos al recurrente del delito objeto de acusación en la instancia y con declaración de oficio de las costas procesales en ambas instancias.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la cual cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y que deberá prepararse conforme los arts 855 y ss en el plazo de cinco días de su notificación y sólo por infracción de ley conforme los arts. 847.1.b) y 849.1 de la LECr , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'